鄭蘊(yùn) （西南政法大學(xué)國際法學(xué)院）

1998年9月28日，上海，游客們欣賞上海繁榮的金融區(qū)浦東新區(qū)。圖/視覺中國

吸引外商投資是中國改革開放中的重要環(huán)節(jié)，在新時代出臺《外商投資法》，是構(gòu)建全面開放型經(jīng)濟(jì)體系、聯(lián)通國內(nèi)外市場、表達(dá)中國堅定改革開放路線的重要標(biāo)志。

19 82年《中華人民共和國憲法》第18條明確外國投資者及企業(yè)的合法權(quán)利受中國法律保護(hù)。《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（即“外資三法”）相繼于1979年、1986年、1988年出臺。自此，中國的外商投資法律形成了由憲法、法律及相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章等構(gòu)成的碎片化體系。鑒于彼時中國尚無諸如公司法、稅法等規(guī)范企業(yè)行為與市場管理的法律，最初的外商投資法律不僅規(guī)范傳

統(tǒng)的外國投資者的待遇、保護(hù)及特殊管理措施等問題，還就外商投資企業(yè)的經(jīng)營管理、組織形式等進(jìn)行規(guī)定。經(jīng)過40年的改革開放實(shí)踐，2019年3月15日，第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過《中華人民共和國外商投資法》（以下稱《外商投資法》），改變當(dāng)前外商投資法律體系分散零碎的狀態(tài)，構(gòu)建統(tǒng)一的根本原則與制度。中國外商投資法是改革開放實(shí)踐的重要支撐，也在改革開放進(jìn)程中不斷完善。

改革開放需要平衡國際標(biāo)準(zhǔn)與國內(nèi)制度之間的關(guān)系，本文梳理《外商投資法》中“投資促進(jìn)”“投資保護(hù)”“投資管理”三個章節(jié)的重要內(nèi)容，總結(jié)其在國際要求與國內(nèi)現(xiàn)實(shí)之間的探索與妥協(xié)。

投資促進(jìn)與國際投資便利化

《外商投資法》設(shè)置專門的投資促進(jìn)章節(jié)，以“實(shí)行高水平投資自由化便利化政策，建立和完善外商投資促進(jìn)機(jī)制，營造穩(wěn)定、透明、可預(yù)期和公平競爭的市場環(huán)境”。概括而言，該章節(jié)針對外商投資企業(yè)規(guī)定四個方面的內(nèi)容：第一，賦予平等法律權(quán)利，即外商投資企業(yè)平等適用國家支持企業(yè)發(fā)展的各項政策，平等適用國家制定的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，平等參與政府采購產(chǎn)品、服務(wù)的活動等；第二，保障參與相關(guān)規(guī)則的制定，即制定與外商投資有關(guān)的規(guī)則制度應(yīng)征求外商投資企業(yè)的意見和建議，保障其依法平等參與標(biāo)準(zhǔn)制定的工作；第三，提高行政服務(wù)能力，即構(gòu)建外商投資服務(wù)體系，提供法律政策等的咨詢服務(wù)，設(shè)立特殊經(jīng)濟(jì)區(qū)域試驗特殊性政策，政府依法制定外商投資促進(jìn)與便利化政策措施、編制與公布外商投資指引并提高外商投資服務(wù)水平；第四，加強(qiáng)國際合作，即建立雙邊、多邊投資促進(jìn)合作機(jī)制，加強(qiáng)投資領(lǐng)域的國際合作與交流。

相對應(yīng)的，該章節(jié)充分反映了國際社會對投資便利化的要求。2017年12月，第十一屆世界貿(mào)易組織（以下簡稱WTO）部長級會議發(fā)布《關(guān)于投資便利化促進(jìn)發(fā)展的聯(lián)合部長宣言》，將投資便利化事項列為WTO的重要工作議程。2018年12月，WTO就投資便利化促進(jìn)發(fā)展的多邊框架進(jìn)行結(jié)構(gòu)性討論，總結(jié)一年來的研究與發(fā)展成果，具體包括：第一，加強(qiáng)投資措施的透明度與可預(yù)期性；第二，簡化行政管理程序及要求以提高效率；第三，促進(jìn)國際合作、信息共享、最優(yōu)實(shí)踐交流、利益相關(guān)方的關(guān)系并避免爭端?！锻馍掏顿Y法》投資促進(jìn)章節(jié)的相關(guān)規(guī)定充分體現(xiàn)國際投資便利化的改革理念。同時，其具體的落地與實(shí)施則以中共十八大以來進(jìn)行的“放管服”(即“簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)”)行政管理改革為支撐。

總體而言，投資促進(jìn)制度注重于簡化行政流程、加強(qiáng)行政程序透明度，通過提高行政效率與服務(wù)水平以構(gòu)建便利、友好的營商環(huán)境。然而，它不關(guān)注傳統(tǒng)的投資待遇水平、投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)以及投資準(zhǔn)入規(guī)則等涉及國家經(jīng)濟(jì)管理權(quán)力的事項，不會對國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的限制。自由貿(mào)易試驗區(qū)設(shè)立以來，中國在投資促進(jìn)與便利化領(lǐng)域進(jìn)行了諸多試驗與改革，建立行政登記許可單一窗口、提高政務(wù)無紙化水平、加強(qiáng)法律規(guī)則的透明度等，顯著提升中國營商環(huán)境在國際社會的聲譽(yù)。

投資管理與“國民待遇+負(fù)面清單”

《外商投資法》投資管理章節(jié)最核心的任務(wù)，是建立準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度（“國民待遇+負(fù)面清單”），指在投資準(zhǔn)入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇，僅以列舉在負(fù)面清單中的特殊行業(yè)或領(lǐng)域準(zhǔn)入特別管理措施為例外。

“國民待遇+負(fù)面清單”是構(gòu)建開放、平等、非歧視投資市場環(huán)境的基礎(chǔ)，體現(xiàn)促進(jìn)市場開放、加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的改革要求。首先，在準(zhǔn)入層面明確負(fù)面清單的內(nèi)涵與制定程序。僅國務(wù)院有權(quán)發(fā)布或批準(zhǔn)發(fā)布負(fù)面清單，但中國締結(jié)或參加的國際條約有更優(yōu)惠規(guī)定的按條約執(zhí)行；清單規(guī)定禁止投資的領(lǐng)域外國投資者不得投資，限制投資的領(lǐng)域外國投資者應(yīng)當(dāng)符合清單規(guī)定的條件，此外皆按照內(nèi)外資一致的原則實(shí)施管理。其次，在準(zhǔn)入以后外商投資的經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)遵守中國法律，具體涉及諸如投資項目核準(zhǔn)與備案、特定行業(yè)領(lǐng)域的行政許可、企業(yè)的組織形式及活動準(zhǔn)則、勞動保護(hù)、社會保險、稅收與外匯、反壟斷等事項。最后，針對外商投資特別管理需求健全事中事后監(jiān)管制度。外國投資者及其企業(yè)應(yīng)被納入全國市場管理的社會信用體系，通過企業(yè)登記系統(tǒng)及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)定期報送投資信息；接受外商投資安全審查制度的審查，避免可能對國家安全造成的不利影響。值得注意的是，2015年商務(wù)部發(fā)布的《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》對國家安全審查與信用信息報告制度制定了更加詳細(xì)的規(guī)則，此次通過的新法僅從原則上將兩個制度確定為外資監(jiān)管的重要內(nèi)容，具體執(zhí)行依賴于后續(xù)的實(shí)施細(xì)則。

圖1：負(fù)面清單改革過程

圖2：成熟的外商投資管理體制

該項制度從根本上扭轉(zhuǎn)了自改革開放以來中國對內(nèi)資與外資雙軌管理的模式，受國際投資法律秩序的壓力而被驅(qū)使。“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”體現(xiàn)了打開投資市場、促進(jìn)投資跨國流動的宗旨，最早出現(xiàn)在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的投資章節(jié)，為美式BIT范本的重要特征。然而，出于計劃經(jīng)濟(jì)的理念以及國家安全的考量，中國長期對國民待遇持審慎態(tài)度，更不用說賦予外國投資者平等的市場準(zhǔn)入權(quán)；在上個世紀(jì)80年代中國締結(jié)的BIT中，甚至很少定入國民待遇條款。該保守政策在本世紀(jì)初被打破，TPP的締約實(shí)踐對中國投資市場的競爭力提出更高要求，中美BIT的締約實(shí)踐更是直接對實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇施加壓力。2012年，中國與加拿大締結(jié)BIT，將國民待遇條款適用于“投資擴(kuò)張”階段，開始對準(zhǔn)入前國民待遇進(jìn)行嘗試。

“國民待遇+負(fù)面清單”最能體現(xiàn)國內(nèi)制度現(xiàn)實(shí)與國際標(biāo)準(zhǔn)要求之間的平衡，需要中國外商投資法律制度的長期改革，難以一蹴而就。長期以來，國內(nèi)投資企業(yè)遵守公司法、合伙企業(yè)法、稅法，外商投資企業(yè)遵守“外資三法”，具體行政規(guī)章與實(shí)施細(xì)則基于兩套不同體系發(fā)展起來，將兩者并軌的“立改廢釋”工作龐雜而漫長。

一方面，該制度已經(jīng)經(jīng)過了五年的試驗與準(zhǔn)備（見圖1）。2013年上海自由貿(mào)易試驗區(qū)設(shè)立，第一版外商投資負(fù)面清單得以發(fā)布，含199項特殊管理措施且僅能適用于上海自貿(mào)試驗區(qū)范圍內(nèi)；2015年第二批自貿(mào)試驗區(qū)成立，外商投資負(fù)面清單列舉的措施被削減為122項，被擴(kuò)大適用于上海、廣東、天津、福建的自貿(mào)試驗區(qū)；2017年，負(fù)面清單的適用范圍已經(jīng)被擴(kuò)大至三批共11個自貿(mào)試驗區(qū)范圍內(nèi)，措施也被削減為95項；截至2018年，負(fù)面清單僅列舉48項特殊管理措施。

另一方面，負(fù)面清單制度只是市場開放的風(fēng)向標(biāo)，需要通過健全的投資管理制度獲得執(zhí)行。首先，“國民待遇+負(fù)面清單”制度需要以國內(nèi)投資法體系改革為基礎(chǔ)。與外商投資負(fù)面清單試驗并行的還有國內(nèi)投資市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度，以改革國內(nèi)投資市場準(zhǔn)入階段繁瑣的管制、許可、登記等制度。該清單統(tǒng)一適用于國內(nèi)外投資者（外國投資者將首先查看外商投資負(fù)面清單確定其是否能夠進(jìn)入中國市場，再查看其是否落入國內(nèi)市場準(zhǔn)入負(fù)面清單明確是否需要符合特定程序與要求），促進(jìn)中國基本投資法律制度開放市場、加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的改革。

此外，負(fù)面清單的具體實(shí)施還依賴于與其配套的管理制度。2015年《國務(wù)院關(guān)于實(shí)行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見》發(fā)布后，國務(wù)院及其職能部門已陸續(xù)出臺《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施》、《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》、《市場準(zhǔn)入負(fù)面清單草案》（試點(diǎn)版）、《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理條例》、《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》等行政法規(guī)，探索構(gòu)建改革準(zhǔn)入后的投資核準(zhǔn)、備案、登記、許可、監(jiān)管等制度。

通過《外商投資法》確定“國民待遇+負(fù)面清單”只是投資管理制度改革的第一步，仍然具備諸多完善的空間。例如，中國的負(fù)面清單在格式、內(nèi)容、行業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)、透明度等問題上皆與國際投資協(xié)議通行的負(fù)面清單具有差距，具體實(shí)踐中可能為外國投資者制造困難；又如，當(dāng)前負(fù)面清單更多僅關(guān)注投資準(zhǔn)入階段，但準(zhǔn)入以后相關(guān)法律可能對國內(nèi)外投資者規(guī)定不同的程序或要求，國民待遇切實(shí)落地需要長期的法律清理與改革工作。最終成熟的外商投資管理體制，應(yīng)當(dāng)是以完善的國內(nèi)投資法體系為基礎(chǔ)，原則上依據(jù)國民待遇適用國內(nèi)投資管理規(guī)制，并根據(jù)外商投資的特殊情況構(gòu)建專門的監(jiān)管制度，道阻且長（見圖2）。

投資保護(hù)與國家管理權(quán)力的平衡

《外商投資法》投資保護(hù)章節(jié)中的依法保護(hù)外國投資者在中國境內(nèi)的投資、收益和其他合法權(quán)益，是外商投資法體系最傳統(tǒng)的內(nèi)容。隨著日益加深的投資仲裁實(shí)踐不斷咬噬東道國權(quán)力，國際社會更加強(qiáng)調(diào)國家利益與投資者利益之間的平衡，在保障外國投資者權(quán)利的同時也要求其對東道國承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任?！锻馍掏顿Y法》的相關(guān)規(guī)則體現(xiàn)出此特點(diǎn)。

在投資保護(hù)方面，首先，規(guī)定了傳統(tǒng)的投資保護(hù)規(guī)則。《外商投資法》明確國家對外國投資者的投資不實(shí)行征收，除非為了公共利益的需要并給予公平、合理的補(bǔ)償；外國投資者在中國境內(nèi)的出資、利潤、資本收益、資產(chǎn)處置所得、知識產(chǎn)權(quán)許可使用費(fèi)、依法獲得的補(bǔ)償或者賠償、清算所得等，可以依法以人民幣或者外匯自由匯入、匯出；政府應(yīng)當(dāng)履行對外國投資者及企業(yè)依法作出的政策承諾或訂立的投資合同。其次，對國際社會十分關(guān)注的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題進(jìn)行回應(yīng)。明確國家保護(hù)外國投資者及其企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為追究責(zé)任，禁止行政機(jī)關(guān)及工作人員利用行政手段強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓；保護(hù)投資者的商業(yè)秘密，行政機(jī)關(guān)及其工作人員若因履行公職知悉相關(guān)商業(yè)秘密，應(yīng)予以保密，泄露需要承擔(dān)責(zé)任。最后，確定“法無禁止即自由”的原則，將政府對外商投資的干預(yù)（如減損權(quán)益、增加義務(wù)、設(shè)置市場準(zhǔn)入和退出條件、干預(yù)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動等）限制在有“法律、行政法規(guī)依據(jù)”的前提下。因此，國家部委及地方立法機(jī)構(gòu)或政府均無權(quán)在沒有上位法的基礎(chǔ)上通過部門規(guī)章、地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章等對外商投資進(jìn)行干涉或限制。

與此同時，《外商投資法》兼顧國家利益的需求。一方面，健全國內(nèi)解決投資者與國家間爭端的救濟(jì)途徑，避免爭議上升到國際層面。國際投資仲裁制度對主權(quán)利益造成實(shí)質(zhì)性限制，由財政稅收支付的巨額國家賠償正當(dāng)性存疑。鑒于有關(guān)投資爭端解決制度的改革尚未成熟，為保護(hù)主權(quán)利益，許多國家傾向于通過國內(nèi)救濟(jì)途徑解決國際投資爭端。除傳統(tǒng)的行政復(fù)議、行政訴訟程序以外，《外商投資法》要求建立外商投資企業(yè)投訴機(jī)制，以及時處理外商投資企業(yè)或者其投資者反映的問題，處理外國投資者及企業(yè)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員行政行為侵犯其合法權(quán)益的爭議。另一方面，強(qiáng)調(diào)外國投資者及企業(yè)的責(zé)任?！锻馍掏顿Y法》主要依據(jù)事中事后監(jiān)管之需求設(shè)置投資者責(zé)任：外國投資者在負(fù)面清單禁止或限制的領(lǐng)域進(jìn)行投資，主管部門有權(quán)責(zé)令停止投資活動或限期改正，并可能沒收違法所得；外國投資者未履行外商投資報告義務(wù)，商務(wù)主管部門有權(quán)責(zé)令限期改正，逾期可處十萬元以上五十萬元以下的罰款；對外國投資者違法違規(guī)的行為，將被納入國家規(guī)定的信用信息系統(tǒng)。值得注意的是，《外商投資法》并沒有對勞動權(quán)利保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、可持續(xù)發(fā)展等問題進(jìn)行特別規(guī)定。