魏婉琪

摘要：適用《勞動合同法》第82條創(chuàng)設(shè)的“二倍工資”規(guī)則，應(yīng)把握其立法本意與“二倍工資”責(zé)任的法律屬性。在適用時，不宜一味嚴(yán)格遵循條文內(nèi)容，不宜所有情況下都讓用人單位承擔(dān)“二倍工資”責(zé)任。對于勞動者“勞動碰瓷”，惡意利用“二倍工資”規(guī)則，向用人單位牟取不正當(dāng)利益時，若用人單位盡到了誠實磋商義務(wù)，則無需承擔(dān)“二倍工資”責(zé)任，否則有違立法本意、誠實信用原則，會損害經(jīng)濟(jì)效率與公平正義。

關(guān)鍵詞：二倍工資 誠實磋商 勞動碰瓷

中圖分類號：D922? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? 文章編號：1009-5349（2019）05-0054-04

我國《勞動法合同法》第82條創(chuàng)設(shè)的“二倍工資”規(guī)則，自面世以來，經(jīng)常被當(dāng)事人運(yùn)用到。大部分情形下，勞動者運(yùn)用“二倍工資”規(guī)則，向違法未簽訂書面勞動合同的用人單位行使“二倍工資”請求權(quán)，以維護(hù)勞動者自身權(quán)益，獲得賠償。但是，該條款的適用，也導(dǎo)致了一些勞動爭議，如利用“二倍工資”條款進(jìn)行“勞動碰瓷”。[1]具體而言，主要是勞動者故意、惡意不配合用人單位，拒絕與用人單位簽訂書面勞動合同，或者采取違法行為對用人單位進(jìn)行欺詐，以形成“二倍工資”規(guī)則所規(guī)定的情形。本文基于毛士元、時興平詐騙一案，先介紹分析了關(guān)于“二倍工資”規(guī)則立法本意的幾種學(xué)說，再對“二倍工資”責(zé)任的法律屬性進(jìn)行分析。

案例：

2015年7月，毛士元與時興平（女）夫妻二人到浙江亨達(dá)光學(xué)有限公司打工。該公司規(guī)定在工作的一個月內(nèi)簽訂書面勞動合同。7月，公司向二人提供合同，而二人均提出該合同需仔細(xì)研讀故未簽字。二人將合同帶走，事后簽了名再交給公司。9月，二人離職且均向勞動仲裁委申請仲裁，要求公司支付二倍工資，理由是公司未與二人簽訂書面勞動合同。勞動仲裁委與法院支持了二人的請求，該公司支付了二倍工資共計17192元。9月29日，二人在溫州圣藍(lán)工貿(mào)有限公司就職。10月，二人故伎重演，沒有當(dāng)場在書面勞動合同上簽名，將合同帶走簽名后再交給公司。不久，二人再次離職，并以同樣理由向公司索賠二倍工資，共計92969.4元，但因案發(fā)而未能成功獲賠。二人提交給浙江亨達(dá)光學(xué)有限公司與溫州圣藍(lán)工貿(mào)有限公司的書面勞動合同，均非本人簽字，而是二人偽造的簽名，借此欺騙二公司。提交后，二人刻意不認(rèn)真工作，用人單位因此主動辭退二人。事后，二人以書面勞動合同上的簽名非本人簽署為由，惡意利用勞動仲裁獲賠二倍工資。浙江省溫州市甌海區(qū)人民法院認(rèn)定二人均構(gòu)成詐騙罪。

一、立法本意與法律屬性

“二倍工資”主要指的是我國《勞動合同法》中第82條規(guī)定。除了第82條，我國《勞動合同法》的第7條、第10條與第14條第3款亦與不簽訂書面勞動合同時用人單位應(yīng)支付二倍工資有關(guān)，此外，我國《勞動合同法實施條例》中的第5、6、7、11條規(guī)定亦與此有所聯(lián)系。

“二倍工資”是一個全新的規(guī)定，立法者為何要作出這一規(guī)定，其立法本意是什么，學(xué)界現(xiàn)在主要存在三種觀點。

（一）立法本意

1.倒逼說

學(xué)者王全興、粟瑜通過“逆推法”，得出了“倒逼說”的觀點。首先，從我國《勞動合同法》第82條規(guī)定本身出發(fā)，其在特定情形下賦予了勞動者“二倍工資”請求權(quán)。對于用人單位來說，為了防范支付“二倍工資”此種不利益，就會選擇主動及時地訂立書面勞動合同。[2]從這一效果上看，就是實現(xiàn)了訂立書面勞動合同的要求。故而，“二倍工資”就是一種方式，是一個倒逼機(jī)制，倒逼著用人單位訂立書面勞動合同。[3]

2.保護(hù)說

“二倍工資”規(guī)定在我國《勞動合同法》的第七章，該章的標(biāo)題為“法律責(zé)任”。因此，從立法本意與立法精神的角度出發(fā)，“二倍工資”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是出于對勞動者合法權(quán)益的保護(hù)，希望能起到督促用人單位訂立書面勞動合同的作用，提高勞動合同簽訂率。

具體而言，在規(guī)定“二倍工資”之前，用人單位不訂立書面勞動合同的違法成本是非常低的[4]，因此就有許多用人單位肆意違反規(guī)定，以逃避繳納社保等義務(wù)。除此之外，在許多勞動糾紛中，比如確認(rèn)勞動關(guān)系、追索勞動報酬等，許多情況下用人單位的抗辯理由都是不存在勞動關(guān)系，這種情形下勞動者往往難以舉證[5]，損失也很難計算，維權(quán)成本也不菲。故而，提高書面勞動合同的簽訂率與明晰勞動關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)就顯得尤為重要[6]，同時也為了能夠傾斜保護(hù)勞動者，“二倍工資”條款應(yīng)運(yùn)而生。

3.督促說

“督促說”與“保護(hù)說”有相通之處，即都有對勞動者的保護(hù)。但“督促說”的立場既保護(hù)勞動者，也保護(hù)用人單位。[7]

換言之，采“督促說”的“二倍工資”，覆蓋了勞動者惡意利用“二倍工資”牟取不正當(dāng)利益的情形。[8]毛士元與時興平一案，二人是惡意利用了“二倍工資”規(guī)定來牟取不正當(dāng)利益，若采“督促說”的角度，“二倍工資”旨在通過驅(qū)動勞動者與用人單位簽訂書面勞動合同而建立誠實守信的勞動關(guān)系。[9]而毛士元與時興平二人的行為，正是破壞了市場中勞動關(guān)系中的誠實守信。

因此，從“督促說”的角度而言，本案中提及的兩個用人單位均為受害人，那么這兩個用人單位便無需承擔(dān)“二倍工資”的責(zé)任。

（二）“二倍工資”的法律屬性

1.概述

除了明確立法本意，要正確解釋、適用“二倍工資”的規(guī)定，須掌握“二倍工資”這一法律規(guī)定的法條結(jié)構(gòu)，因此，明確“二倍工資”的法律屬性便十分重要。

我國《勞動合同法》第82條的規(guī)定，對于用人單位來說，這一規(guī)定中“二倍工資”的法律屬性應(yīng)為法律責(zé)任的客體。就這一點，可從第82條規(guī)定在《勞動合同法》中所處的章節(jié)得以明確，因為其正是規(guī)定在第七章“法律責(zé)任”中。而對于勞動者來說，第82條規(guī)定的“二倍工資”的法律屬性應(yīng)為請求權(quán)的客體。

“第二倍工資”是用人單位違反法律規(guī)定時承擔(dān)的法律責(zé)任。首先，可以明確的是，這是一種法定責(zé)任，而非約定責(zé)任。其次，有觀點認(rèn)為，這是一種無過錯責(zé)任。

2.“第二倍工資”的法律屬性

對“第二倍工資”這種責(zé)任的法律屬性，學(xué)界主要存在兩種不同的觀點，分別為報酬說與懲罰性賠償說。

報酬說，顧名思義，認(rèn)為“第二倍工資”跟“第一倍工資”的法律屬性是相同的，均為勞動報酬，是工資。從《勞動合同法》第82條的條文本身出發(fā)，立法者在條文中所選擇的措辭，并未特意采用“賠償”等字樣。[10]因此，這從側(cè)面反映了，對“二倍工資”請求權(quán)的保護(hù)，與對別的勞動報酬請求權(quán)的保護(hù)是一樣的[11]，條文本身的具體表述反映了立法者的這一本意。

懲罰性賠償說即認(rèn)為“第二倍工資”屬于帶懲罰性的賠償金的法律性質(zhì)。首先，可以明確，“第二倍工資”并不是勞動者基于付出了勞動而應(yīng)當(dāng)獲得的報酬。因為勞動者付出勞動所應(yīng)得的相應(yīng)報酬已經(jīng)被“第一倍工資”所覆蓋，勞動者之所以享有“第二倍工資”的請求權(quán)，并非是由于其付出了雙倍勞動，若將“第二倍工資”界定為勞動報酬，還是對市場交易的等價有償原則的損害。[12]因此，“第二倍工資”只能是用人單位因其違法行為而承擔(dān)的法律責(zé)任，是對其不履行義務(wù)的懲罰，故為懲罰性賠償。

再者，本文認(rèn)為，對“第二倍工資”做此種定性，亦能敦促勞動者及時維護(hù)自身權(quán)益?；蛘咴購膫鶛?quán)角度看，侵權(quán)之債是法定之債而非意定之債，而“第二倍工資”也是法定責(zé)任，因此其是具備了侵權(quán)之債的特點。從這一角度看，“第二倍工資”就應(yīng)為懲罰性賠償金，而非勞動報酬。

二、“二倍工資”規(guī)則的適用探討

（一）探討前提：用人單位已盡誠實磋商義務(wù)

本案中，毛士元與時興平連續(xù)對兩家公司行使“二倍工資”請求權(quán)，該夫妻二人在第二次行使權(quán)利時，因被認(rèn)定為詐騙而未能得逞。本案中該夫妻二人通過偽造簽名，讓仲裁庭認(rèn)定了用人單位沒有跟該夫妻二人簽訂書面勞動合同。而根據(jù)案情，該涉案二公司均曾主動提供書面勞動合同給該夫妻二人，且該涉案二公司均以為書面勞動合同上的簽名是本人簽名，以為已經(jīng)跟毛士元、時興平二人簽訂了書面勞動合同。該涉案二公司在簽訂書面勞動合同時，是被毛士元、時興平夫妻二人欺騙，誤以為已經(jīng)與其簽訂了書面勞動合同，并被該夫妻二人利用“二倍工資”條款索要賠償。但是，此二公司都是愿意簽訂書面勞動合同的，且都盡到了誠實磋商的義務(wù)。對于盡到了誠實磋商義務(wù)，卻未簽訂書面勞動合同的用人單位，是否還需要承擔(dān)“二倍工資”責(zé)任呢？

（二）贊成說

1.義務(wù)履行與責(zé)任承擔(dān)

有學(xué)者持贊成的觀點，認(rèn)為仍需要承擔(dān)“二倍工資”責(zé)任。因為我國在《勞動合同法實施條例》中第5條、第6條均要求，若勞動者提出不簽訂書面勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)主動終止勞動關(guān)系。這就意味著，即使用人單位盡到了誠實磋商義務(wù)，而勞動者不予配合，拒絕簽訂書面勞動合同時，用人單位就有新的義務(wù)需履行，那就是主動書面通知勞動者，終結(jié)勞動關(guān)系。用人單位主動終結(jié)勞動關(guān)系，可以說是用人單位所享有的一種權(quán)利，也可以說是其應(yīng)履行的一種義務(wù)。[13]若用人單位未履行這一新的義務(wù)，那么其就更應(yīng)當(dāng)受到“二倍工資”條款的約束，承擔(dān)“二倍工資”責(zé)任。

2.懲罰性賠償責(zé)任

將“第二倍工資”定性為懲罰性賠償是主流觀點之一，而懲罰性賠償責(zé)任的特點之一，就是其并不要求必須存在損害后果。換言之，在用人單位違法不簽訂書面勞動合同時，無論勞動者是否因此遭受了損害，都享有“二倍工資”請求權(quán)。實踐中有許多建筑人員、服務(wù)人員等勞動者，流動性較大，為了能順暢流動，往往會主動拒絕與用人單位簽訂書面勞動合同。這種情況下，雖然勞動者沒有受到實質(zhì)損害，用人單位也盡了誠實磋商義務(wù)，要求用人單位承擔(dān)“二倍工資”責(zé)任也并無不妥之處，因為“第二倍工資”作為懲罰性賠償，其懲罰的就是用人單位未簽訂書面勞動合同的行為，其懲罰的是行為本身，是否盡到誠實磋商義務(wù)，在所不問。[14]

3.無過錯責(zé)任

從“二倍工資”責(zé)任的可歸責(zé)性角度出發(fā)[15]，如前文所述，其是一種無過錯責(zé)任。因此，無論用人單位主觀狀態(tài)是故意或者過失，無論用人單位是否盡到了誠實磋商的義務(wù)，都要對其違法不簽訂書面勞動合同的行為承擔(dān)無過錯責(zé)任。

（三）否定說

有學(xué)者則持否定觀點，認(rèn)為當(dāng)用人單位盡到了誠實磋商義務(wù)，卻未能成功簽訂書面勞動合同時，無須再承擔(dān)“二倍工資”責(zé)任。

1.法律原理

首先從法律原理出發(fā)，《勞動合同法》的私法屬性是不可否認(rèn)的。在私法中，誠實信用原則是一項很重要的原則，具備私法屬性的《勞動合同法》，自然也應(yīng)當(dāng)遵循這一原則。具體到“二倍工資”條款而言，其適用自然也應(yīng)當(dāng)遵循此原則。談及勞動合同，其具備私法屬性，但同時也具備一定公法屬性，主要就是公權(quán)力對意思自治的干預(yù)，而這種干預(yù)，是旨在實現(xiàn)勞動合同的實質(zhì)正義。[16]毫無疑問，遵循誠實信用原則，也是實質(zhì)正義所需要的。倘若“二倍工資”條款的適用違背了誠實信用原則，自然也阻卻了實質(zhì)正義，甚至還可能引起權(quán)利濫用。讓盡到了誠實磋商的用人單位承擔(dān)“二倍工資”責(zé)任，無疑是對實質(zhì)正義的損害。

2.誠實信用原則

再者，《勞動合同法》第3條中，明確規(guī)定了誠實信用原則。作為一項原則，自將貫穿《勞動合同法》全文。因此，對于同處《勞動合同法》的第82條規(guī)定的“二倍工資”責(zé)任，自然也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)誠實信用原則，遵循誠實信用原則。[17]換言之，在用人單位違法未簽訂書面勞動合同時，有需要對未能成功簽訂書面勞動合同的原因作探討。[18]比如是因為勞動者自身的原因，且用人單位也做到了誠實磋商，那么此時基于誠實信用原則，用人單位就無須承擔(dān)“二倍工資”責(zé)任，方能與《勞動合同法》的原則相契合，與《勞動合同法》的立法精神相契合。

（四）本文觀點

本文認(rèn)為，若從“督促說”這一立法本意的角度來理解“二倍工資”，能推導(dǎo)出，盡到誠實磋商的用人單位不應(yīng)再承擔(dān)“二倍工資”責(zé)任。

如前所述，從“督促說”觀點出發(fā)，“二倍工資”條款的最終目的，在于建立誠實守信的勞動關(guān)系。那么對于盡到誠實磋商的用人單位，自然表明了其是真心誠意地想與勞動者建立誠實守信的勞動關(guān)系。[19]此時若由于勞動者自身原因，拒絕與用人單位簽訂書面勞動合同，從一定程度上說，勞動者并沒有如用人單位一般，努力建立誠實守信的勞動關(guān)系。

或者，勞動者是基于自身利益考量，比如為了方便流轉(zhuǎn)，而拒絕與用人單位簽訂書面勞動合同，此時勞動者對于與用人單位之間的勞動關(guān)系，勞動者主觀上也確實是誠實守信的。那么，此時我們可以推定、應(yīng)當(dāng)推定，勞動者不會惡意利用“二倍工資”規(guī)定，以用人單位未簽訂書面勞動合同為由，索賠二倍工資。

如果勞動者在這種情形下還行使“二倍工資”請求權(quán)，則是勞動者對誠實守信的勞動關(guān)系的破壞，用人單位并沒有破壞誠實守信的勞動關(guān)系。此時，用人單位可以視為這一勞動關(guān)系中的受害者，而勞動者不僅僅是作出損害的一方，還是可能因為行使“二倍工資”請求權(quán)而獲利的一方。這種情形下再讓用人單位承擔(dān)“二倍工資”責(zé)任，有違公平正義。

此外，簽訂書面勞動合同應(yīng)當(dāng)是勞動關(guān)系雙方都應(yīng)履行的義務(wù)[20]，而非只有用人單位一方有此義務(wù)。

最后，對持贊成觀點的部分理由，本文亦有所回應(yīng)。

贊成觀點中的一個理由是，根據(jù)《勞動合同法實施條例》中第5條、第6條，勞動者拒絕簽訂書面勞動合同，用人單位享有一個選擇權(quán)，可以選擇終止勞動關(guān)系。本文認(rèn)為，理論研究不能脫離實踐。在實踐中，勞動者與用人單位并不總是弱者與強(qiáng)者的對抗關(guān)系。相應(yīng)的，一份工作對于勞動者而言，大多數(shù)情況下都是其謀生的唯一途徑。因此，勞動者也可能會更傾向于讓勞動關(guān)系繼續(xù)存續(xù)而非終止。因此，對于第5條、第6條的情況，在實務(wù)中，終止勞動關(guān)系對于勞動關(guān)系雙方可能都是有害無益的，毫無區(qū)分地讓用人單位承擔(dān)“二倍工資”責(zé)任，并非明智之舉。

在贊成觀點中，有一個理由論述的基礎(chǔ)是：“二倍工資”責(zé)任是一個無過錯責(zé)任。對于這一點，本文認(rèn)為，在《勞動合同法實施條例》第6條固然規(guī)定了用人單位承擔(dān)“二倍工資”責(zé)任的情形，但其同時也規(guī)定了，由于勞動者的原因不簽訂的，用人單位終止勞動關(guān)系后，是按照《勞動合同法》第47條來支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?。換言之，用人單位在按照第47條進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后，就不需要再承擔(dān)“二倍工資”責(zé)任。在這里，其實可以理解為，《實施條例》第6條是一種補(bǔ)正，對《勞動合同法》中“二倍工資”的可歸責(zé)性做了補(bǔ)正，由無過錯責(zé)任補(bǔ)正為過錯責(zé)任。

三、結(jié)語

其實縱觀兩種不同觀點，不難發(fā)現(xiàn)，兩者的著重點有所不同。持贊同觀點的，是更注重對“二倍工資”的嚴(yán)格遵守，重在把事實勞動關(guān)系取締掉。而持否定觀點的，則是更立足于實踐，立足于實際效益，尋求在勞動者跟用人單位間找到一個平衡點，讓彼此利益更平衡。本文認(rèn)為，遵守法律固然重要，但是遵守法律只是一個手段，其要實現(xiàn)的最終目的并不在此。否定觀點所注重的，才是利益之所在，采否定觀點更符合情理與法理。

恰如本文所提的毛士元、時興平一案，無疑涉案二公司都已盡到誠實磋商，卻被毛士元、時興平此二勞動者惡意利用“二倍工資”條款，牟取不正當(dāng)利益。若對所有“二倍工資”適用的情形都不加區(qū)分，那么將會有越來越多的用人單位成為受害者，越來越多的勞動者利用惡意利用“二倍工資”條款，進(jìn)行“勞動碰瓷”。而這不僅是讓用人單位受損害，也會讓市場信用受損害，讓社會經(jīng)濟(jì)、公平正義受損害。

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責(zé)任編輯：張蕊