〔摘要〕"“法律人”的思維包含思維共性和思維個性，源于“法律人”的職業(yè)性格與本質(zhì)屬性?！胺扇恕惫餐w，由于專業(yè)技能與職業(yè)所需，在思維方式上具有共性，但是在處理法律案件中并非總是有效的。共性思維是一種思維定式，存在的缺陷給“法律人”的思維個性留下了空間?！胺扇恕钡乃季S個性在處理法律問題時則會讓“法律人”不自覺地帶入自身的價值觀?！胺扇恕彼季S共性與個性為辯證統(tǒng)一關(guān)系，二者良性互動不暢，易造成“法律人”錯誤思維。唯有思維共性與個性良性互動，避免陷入思維定式，才構(gòu)成完整的“法律人”思維徑。

〔關(guān)鍵詞〕"法律人思維;思維共性;思維個性;錯誤思維;良性互動

〔中圖分類號〕D90-05〔文獻標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1008-2689（2019）01-0089-09

引言

曾幾何時，“法律思維”作為法律科學(xué)的附屬品在學(xué)界受到熱烈探討，學(xué)術(shù)交鋒精彩紛呈。鄭成良在“論法治理念與法律思維”一文中，認為法律思維方式，是“按照法律的邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和精神）來觀察、分析和解決社會問題的思維方式”，關(guān)鍵在于“用法律至上、權(quán)利平等和社會自治的核心理念去思考和評判一切涉法性社會爭議問題”，具體包括“以權(quán)利義務(wù)為線索、普遍性優(yōu)于特殊性、合法性優(yōu)于客觀性、形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性、程序問題優(yōu)于實體問題和理由優(yōu)于結(jié)論”[1]。孫笑俠撰文“法律人思維的規(guī)律”，分析思維之重要性，認為法律人思維是一種理性思維，具有專業(yè)化、職業(yè)化的特點。如對法官而言，法律思維的專業(yè)性與職業(yè)性代表著一種“技術(shù)理性”，與普通大眾的“生活理性”不同。正如職業(yè)醫(yī)生具有的專業(yè)素養(yǎng)一般，法律人思維非經(jīng)長期訓(xùn)練不可得，在專業(yè)思維作用下法律人更值得信賴。概括而言，法律人思維即“運用術(shù)語進行觀察、思考和判斷”“只在程序中思考，遵循‘向過去看’的習(xí)慣”“注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感、情理等因素”“只追求程序中的相對‘真’”“判斷結(jié)論總是非此即彼地進行‘一刀切’”。[2]（81-96）諶洪果的論文“法律思維：一種思維方式上的檢討”，認為“法律思維的一端連接著信仰和價值，另一端連接著說理方法和解決糾紛的藝術(shù)”。對“偏執(zhí)一端，不容異見”提出檢討，主張法律思維應(yīng)當(dāng)包括“容忍的思維方式”。[3]陳金釗在“法律思維及其對法治的意義”一文中，評述前人對法律思維的研究成果，認為“法律思維”與“法律思維方式”是一回事，但與“法律思維方法”不同，前者為一種思維模式之描述，后者為具體的思維方法選擇。認為法律思維包括“法律思維結(jié)構(gòu)”“法律思維方法”“法律思維程序”[4]。焦寶乾主張“法律人思維是一種規(guī)范性思維、理性思維，并具有必要的價值屬性”[5]。與上述諸位學(xué)者不同，蘇力撰寫長文“法律人思維？”，從根本上否定法律思維，認為“法律人擁有且應(yīng)當(dāng)擁有一套獨特的思維方式”是一種“誤讀”。他分析“像法律人一樣思考”，意在說明對涉法行為的判斷要通過長期的經(jīng)驗累積，在案例中尋找法律之意蘊，從法律行為是否能帶來即刻危險、社會危害性的后果為判斷基礎(chǔ)，而非法律概念或語詞的基本含義導(dǎo)向的思考。蘇力總結(jié)到，對中國法學(xué)中“法律人思維”這一命題的現(xiàn)有結(jié)論、法學(xué)方法論的指責(zé)，均指向了這一點，即“法律人有獨特的思維”僅是一種想象[6]。

“法治思維”研究如火如荼，難以回避“法律思維”這一難題。在“法律人思維”命題中出現(xiàn)的爭議點，至今未能在學(xué)理上獲得較好解釋。法律人思維是誰的思維？“Lawyer”到底意指“法律人”還是“律師”，抑或其他？法律人思維是應(yīng)然還是實然？它允許存在個性，或存在錯誤么？以及在思維走入歧途之時，該如何予以糾正？這些問題似乎在現(xiàn)有的法治思維研究中難以尋覓可靠答案，有必要回到法律人思維進行一番研究?！跋穹扇艘粯铀伎肌笔紫瘸霈F(xiàn)的語境是在法學(xué)院的教育中，法科學(xué)生在法律文本與案件的閱讀中如何獲得“元語言轉(zhuǎn)化”，經(jīng)由學(xué)習(xí)訓(xùn)練與知識累積從“像法律人一樣閱讀”向“像法律人一樣思考”轉(zhuǎn)化。[7]（62-97）

思維對人的影響是深遠的，人的思維復(fù)雜多變，法律人思維到底是否為一種假設(shè)？現(xiàn)有學(xué)術(shù)研究大多采用相對簡化的回答，主要包括：一認為存在法律思維，并提煉出諸多法律人思維的內(nèi)容。但該觀點所列明的思維內(nèi)容易陷入主觀化、或是對法律人提出思維規(guī)范，僅看到法律人具有的思維共性。一認為不存在法律人思維，聚焦于法律人在思維中存在的多樣化，尤其在具體的法律實踐中法律人各有別，其思維呈現(xiàn)出無法否定的個性傾向。在前人研究基礎(chǔ)上，本文認為法律人思維是共性與個性的統(tǒng)一，思維共性與思維個性的存在互動，法律人在思考法律問題時并無唯一確定的答案。在具有疑難性質(zhì)的法律問題中，法律人的思維共性甚至要讓位于思維個性。二者密切聯(lián)系、辨證統(tǒng)一，共同構(gòu)成法律人思維的全部意蘊，只見其一、不見全貌的法律人思維并不可取的。文中指出法律人的錯誤思維，實際上是對法律人思維個性與思維共性存在誤解，對二者的互動關(guān)系認識不明所致?；谏鲜隼碚撍伎?，該文首先論述法律人思維存在與否，其次分析法律人思維共性與思維個性的定義與體現(xiàn)，最后分析法律人的錯誤思維及其糾正，闡明法律人思維共性與思維個性的辯證關(guān)系及其良性互動的意義。

一、 “法律人”思維及其疑難

“法律人”思維與法律思維是否同一？參考《法學(xué)大百科全書》中法律思維（legal thinking）詞條，法律思維“本質(zhì)上就是運用法律的概念和方法來思考和看待問題”“法律思維是基于法律的基本價值、理論而產(chǎn)生的一種思維方式”“使得法律的邏輯和日常生活以及政治、經(jīng)濟、道德的邏輯區(qū)別開來” 。[8]（292）從主體看，只要掌握法律的概念和方法就具備了法律思維。換言之，如果符合上述要求，即便不從事法律職業(yè)，儼然已具備成為法律人的實質(zhì)思維方式。可見，法律思維與法律人思維基于不同角度，前者基于法律本身，后者基于法律人。

（一） “法律人”思維是否存在？

首先，從思維角度分析，人均有看待問題和思考問題的角度，有自己思維問題的方式。思維差異往往體現(xiàn)人的價值立場差異，在看待同一事務(wù)時得出不同答案，正所謂“一千個讀者就是一千個哈姆雷特”。不管思維差異性多么明顯，思維總是與人俱在的。其次，就法律人思維而言，它指明思維之主體為“法律人”。哪些人可稱之為“法律人”？“像法律人一樣思考”中“Lawyer”曾一度被翻譯為“律師”，后被擴展概括為包括律師、法官在內(nèi)的法律共同體[9]（617）。法律人為具有職業(yè)關(guān)聯(lián)性、家族相似性的群體概念?！叭艘灶惥邸⑽镆匀悍帧?，擁有相同職業(yè)的群體，擁有較多的思維相似性，擁有共同的利益訴求。不管是職業(yè)決定思維，還是思維決定職業(yè)，都說明具有相似職業(yè)特征的群體具有思維上的共同點。最后，思維的抽象性使其時常被忽視，尤其被一味追尋經(jīng)驗理性的人所忽視。不能像“我看見一座山”一樣說，“我看見一個思維”，思維看不見摸不著，在現(xiàn)實無法給出物理性“站位”。思維存在于人腦，并且通過人的語言、行動等得到體現(xiàn)。施密特從“法”入手，認為“奠基于‘法’這一概念上的法律人，都必然要將‘法’理解為一項規(guī)則、一個決定，或者一套具體的秩序和形塑”，因而法律思維主要包括上述三種[10]（45）。

“法律人”思維客觀存在，源于法律共同體對法律話語權(quán)的掌控，更為重要的是，法律人對自身職業(yè)利益的維護要求一種具有區(qū)別于他人的思維。法律人思維無論在理論還是實際上，更為準確地說，是法律共同體試圖擴大法律思維共識，維護話語權(quán)與利益訴求的必然結(jié)果。法律人思維在主觀上符合法律共同體的專業(yè)性、職業(yè)化要求，對提升中國法律人的職業(yè)素養(yǎng)大有裨益;在客觀上，法律人思維給法律人以一定的思維指引，規(guī)范法律人進行有助于維護法律職業(yè)共同體價值的思維與行為。至于它的內(nèi)容是什么？是否科學(xué)？是否具有可操作性？這些爭議無法避免不同法學(xué)流派的話語之爭?！白匀环▽W(xué)”“實證主義法學(xué)”“法社會學(xué)”等基于不同學(xué)派立場，對該問題提出過不同甚至是沖突的見解。在自然法學(xué)派中，法律與法律人思維應(yīng)符合道德倫理與正義價值。在實證主義法學(xué)中，秉持教義學(xué)意義上的法律人思維，認為法律人思維包含了“法律至上”“邏輯理性”“形式推理”等與規(guī)則、概念、規(guī)范相關(guān)的思維內(nèi)容。在“法社會學(xué)”的視角下，對“教義學(xué)”范式多有批評，認為“社會科學(xué)”才是法律理論與實踐之真諦，法律人的思維方式在于回歸社會尋找答案。即便法律人思維存在“建構(gòu)—解構(gòu)—重構(gòu)”多種向度，但法律人思維在理論與實踐中的作用不容忽視，它為法律人的職業(yè)道德與行為規(guī)范提供了潛在的知識鋪墊。

（二） “法律人”思維再思考

“法律人”思維的字面含義再分析，其實就是弄清楚三點內(nèi)容：什么是法律人，什么是思維，以及由此推導(dǎo)出的法律人思維。首先，“法律人”是一個群體概念，但群體的組成“原子”，應(yīng)是作為個體的“自然人”。不同于“法外人”，在非嚴格意義上，“法律人”是指從事與法律有關(guān)的職業(yè)人員。具體到現(xiàn)實生活中，從事法律職業(yè)的人便是“法律人”，大致包括律師、法官、檢察官、仲裁員、公證員、法學(xué)家等。這種劃分的缺陷是忽視了法律職業(yè)共同體中的差異。因此，法律人并非嚴格意義上的準確劃分，無法給出一套整齊劃一、明確具體的標(biāo)準，即便擁有法律人之位或之名的人，實際上也可能并不懂法。因此，僅在應(yīng)然層面上認定，凡是從事法律事業(yè)相關(guān)的自然人，應(yīng)該被納入法律共同體，稱之為“法律人”。這一界定最大的特點有兩方面，即與法律相關(guān)、自然人。

其次，“思維”的內(nèi)涵與特征。第一，思維是抽象存在的，沒有思維便意味著沒有“沉思”與“審慎”，無法辨別對象、作出選擇。沒有思維的結(jié)果是，人們很難對現(xiàn)實存在進行認識，無法在思維指導(dǎo)下進行相對理性的抉擇。在某種程度上，缺乏思維的人處于混沌、迷茫、空白狀態(tài)，非明其所知、不知其所云、不懂其所為。第二，思維存在差異，在思維的深淺程度與立場取向存在區(qū)別。人不可能有完全一致的思維，即便存在于同類思維中，存在程度上的差異也是不可否認的。所以，現(xiàn)實中有人選擇自由主義思維，有人選擇功利主義思維，還有人選擇現(xiàn)實主義思維，在不同的思維指引下作出選擇。即便在同一類思維中，也存在極端、溫和、最低限度等程度差異。第三，從現(xiàn)實角度看，人的思維并非固定不變。思維總是與人的社會實踐或思維環(huán)境有關(guān)，伴隨生活經(jīng)驗的累積與人生閱歷的豐富，思維處于變化發(fā)展?fàn)顟B(tài)。在抽象層面上，即便可以構(gòu)建出一種最優(yōu)的思維選擇，一旦進入現(xiàn)實生活（具體的法律語境），人的價值觀與思維差異客觀存在。

最后，“法律人”思維的應(yīng)然與實然之分，體現(xiàn)出思維共性與思維個性之間的張力。第一，法律人思維是自然人的思維選擇。在應(yīng)然層面上，基于職業(yè)立場、話語權(quán)與利益訴求，法律人養(yǎng)成一種具有規(guī)整性與普遍性的思維習(xí)慣，形成法律人思維的共性。第二，法律人思維在實踐中的境遇，表明在實然層面上，有血有肉的自然人無法完全抽象為思維共性意義上的法律人。在法律執(zhí)業(yè)活動中，思考同一案件呈現(xiàn)出多種可能性。例如，理性思維與感性思維，邏輯思維與價值思維等。第三，反思與批判在法律人思維中發(fā)揮重要作用。一方面，“前理解”“經(jīng)驗”“教育”“語境”等給法律人的思維帶來作用力與反作用力，或加固或改變原有思維;另一方面，在思維的個性與共性之間存在的差異、張力，在時間與實踐的打磨下出現(xiàn)“視域”轉(zhuǎn)化，避免陷入思維定式。正如英國哲學(xué)家懷特海所言，“我們的危險在于接受一組事件所涉及的視閾有效的概念”“然后不加批判地將其應(yīng)用于其他事件，而后者包含了具有某種差異的視域”。[11]（64）

二、 共性與個性：“法律人”的思維二分法

（一） “法律人”的思維共性

“法律人”的思維共性主要指“法律人”基于共同的法律事業(yè)而養(yǎng)成的基本思維特性。這種思維的共性需要客觀存在，尤其在職業(yè)經(jīng)驗日益豐富之后，其作用與地位愈加明顯?！胺扇恕彼季S共性的具體內(nèi)容，亦如思維方式本身，基于不同角度會獲得不同認識。在差異的思維樣本中尋找共性，在其中分析原因、考察內(nèi)容，或許是理解法律人思維共性的可靠路徑。

首先，“法律人”思維共性的理據(jù)。提到“法律人思維”這一命題時，已包含“法律人”具備基本思維共性之假定。具有思維共性的法律職業(yè)者，才可稱之為“法律人”。法律人思維共性基于共同的思維立場。思維在一定程度上的相似性，導(dǎo)致思維取向的共性。思維具有相對穩(wěn)定性，在某一時間段對某一事務(wù)的思維方式，可以進行考察，據(jù)之總結(jié)共同的思維立場。法律人思維共性受制于法律人的思維訓(xùn)練，包括法律人的職業(yè)準入、法律人所需法律技藝、職業(yè)道德倫理等。通過在大學(xué)、職場中的多種思維訓(xùn)練，才能稱之為合格的“法律人”。法律思維共性取決于法律人內(nèi)在的思維確信與法律品性，為“法律職業(yè)共同體成員所共有的一條思維方式”[12]（25-27）。

其次，“法律人”思維共性的主要內(nèi)容。法律人思維具有技術(shù)理性，因而并不是所有與法律打交道的人都具有“法律人”思維。法律人思維具有特殊性，外行人不經(jīng)法律訓(xùn)練難以具備法律人的思維狀態(tài)。學(xué)習(xí)和接受思維訓(xùn)練，掌握法律人的思維共性，成為真正的“法律人”。法律人思維的“對象”是法律規(guī)則與案件事實，思維方法主要指法律方法。法律方法指包括推理、解釋、論證等在內(nèi)的方法。法律人思維是法律方法長期作用的結(jié)果，“正是方法影響了思維，決定了思維主體是否擁有特殊的思維”[13]。與外行人相較，此種思維的特殊性表現(xiàn)為法律人的思維共性，可總結(jié)為：合法性思維，即以是否符合法律為判斷依據(jù);法理思維，即闡明法律理由及其正當(dāng)性;決斷性，即給出終局性的裁斷;獨立性，即避免法外因素的不當(dāng)干預(yù);審慎性，即以足夠謹慎的態(tài)度對待“超越法律的法”。

最后，法律人思維共性的疑難問題。對“法律人”思維共性的質(zhì)疑，來自其內(nèi)容，也來自“共性”的可靠性。在法律人共性思維的具體內(nèi)容上，前文已提及，出于法律職業(yè)共同體所需進行的思維規(guī)范，并在實踐中發(fā)揮積極作用。因此，思維“共性”客觀存在，并不可或缺，至于內(nèi)容是否準確，并不危及“共性”本身。換言之，共性思維的內(nèi)容并不唯一，結(jié)合理論與實踐給出的答案，因不同歷史時期、不同國情、差異的法理念等因素而得出不同結(jié)論。尤其在應(yīng)然與實然層面，法律人思維共性存在“休謨難題”。法律人的思維共性，具有法律實踐之目標(biāo)指向的一種理論界定。確立思維共性的目標(biāo)后，具體的實踐者為達至目標(biāo)、結(jié)合實際所需、接受“法律人”思維共性的指引，獲得分析與化解法律問題的相對可靠之路徑。思維共性提出的思維范式，目標(biāo)在于為法律人所遵循，但并不保證具體情境中必然得到踐行。作為一種值得期待的愿景，法律人思維共性于絕對多數(shù)的法律從業(yè)者、具備法律職業(yè)操守的法律人身上得到體現(xiàn)，不能因“應(yīng)然”與“實然”間距，而否定其對“法律人”的積極意義。

（二） “法律人”的思維個性

“法律人”擁有思維個性，意指“法律人”在思維共性的應(yīng)然要求下，存在具有個人特點的思維方式。與法律人的思維共性不同，思維個性具有偏離思維共性的傾向。首先，“法律人”的思維個性并非憑空想象。思維共性在某種程度上決定“法律人”看待、認識法律現(xiàn)象的思路，然而“任何一種思維進路也許都無法勝任全部法律問題的解決”[14]（39）。一種思維的形成過程難免會受到生活經(jīng)歷與個人價值觀的影響，自然人的生活經(jīng)歷不可能完全相同。即便經(jīng)過專業(yè)的法律訓(xùn)練，得以進入法律行業(yè)，經(jīng)過多年的法律執(zhí)業(yè)所獲得的思維指引，足以對法律人的人生觀與世界觀產(chǎn)生久遠影響，但無法消弭自然人的思維個性。豐富多彩的生活世界與生命體驗，致使法律人在思維共性之外存在個性。其次，“法律人”的思維個性無法忽視主觀、心理因素之潛在影響。法律人思維個性呈現(xiàn)出差異，可能來源于先天或后天的價值觀與心理狀態(tài)。正如身體發(fā)膚的遺傳一樣，作為自然人的“法律人”，其思維受到不同因素的影響，從而表現(xiàn)出不同的思維個性。最后，法律人的思維個性受到偶然因素干擾，在思維共性之外開拓空間。法律人思維共性給法律人施加思維約束，追求法律上的合法效果與正當(dāng)性，通過法律規(guī)則實現(xiàn)理性、正義，但是在特殊情形下，“法律人”的思維共性可能并不奏效，為獲得公平正義需要例外原則。此外，即便擁有值得追求的思維方向，作為不完美的自然人，法律人難免受到偶然或者突發(fā)事件影響，偏離原有的共性思維。

1. “法律人”達至共性思維的路徑差異。應(yīng)然層面要求法律人遵循思維共性，但如何達到思維共性因人而異。例如，法律人追求合法性，但是對“法律”的理解并不相同，有的將立法機關(guān)的制定法認定為“法律”，有的將“法規(guī)”“政策”“習(xí)慣法”認定為是法律，還有的將“正義”“道德”等納入法律是否成立的判準，呈現(xiàn)出“惡法非法”“惡法亦法”“活的法”等多種認定“合法性”的路徑。思維個性并非破壞因素，因為形成某種思維定式對解決法律糾紛并非全然有益，在某些場合有必要改變共性思維，“培養(yǎng)超越‘像法律人一樣思考’的認知技能”[15]（173）。

2. “法律人”的感性思維或非理性思維。盡管在應(yīng)然層面上，法律人追求理性，將其視為“法律人”思維的共性特征，但是法律人不可能完全理性，對“法律”“理性”的認識存在差異。或許只有站在“上帝視角”，才能找到完全理性的“法律人”。在“法律人”思維共性中存在程度之別、個性差異，其中就包括“法律人”的感性或非理性。例如，一名專職青少年刑事案件審判工作的女法官，在長期的審判經(jīng)歷中，接觸到的青少年犯罪嫌疑人大多有慘痛的人生經(jīng)歷，迫于生活或出于無奈才走上犯罪道路。該女法官在審理類似案件時，往往會表現(xiàn)出同情、關(guān)懷，試圖教育感化誤入歧途的青少年的思維。此種思維訴諸“情感”，影響對法律問題的裁量，與完全訴諸法條的方式不同。“人皆有感性的一面”，相較于嚴格的演繹推理，“合情推理”方式更具“人情味”，“在對它進行限制后，不防把它視為一種有效的論證方法”[16]（157）。

法律人職業(yè)的具體分類呈現(xiàn)個性。法學(xué)家、法官、檢察官、立法者、執(zhí)法者等，不同的職業(yè)領(lǐng)域所具有的法律思維并不完全相同，法學(xué)家主要從事法律教育工作，偏向于理論型，與其他經(jīng)驗型法律思維不大相同，法官中立裁判的思維與檢察官、執(zhí)法者也不盡不同。

3. “法律人”思維個性的爭議之澄清。在法律人思維共性下，思維個性是否有必要？前文提及法律人思維共性具有應(yīng)然與實然層面的雙重意義，思維個性存在偏離思維共性的取向。但法律人思維個性在應(yīng)然與實然層面同樣必要。共性思維中存在不合理之處，無法規(guī)避法律人思維個性，應(yīng)給法律人思維提供可以創(chuàng)新、發(fā)展的空間。法律人思維個性與思維共性一樣，出于法律人，是站在法律人視角得出的。此處法律人“思維個性”是否與大眾思維類同？二者存在區(qū)別，最為重要的一點是，大眾思維中所關(guān)注的法律并不具有穩(wěn)定性與核心地位，習(xí)慣于從輿論、文化、社會等角度考慮問題。法律人的思維個性則與“法律人”思維共性緊密相聯(lián)，在其前提下考慮法律問題。因而，法律人思維個性不足以解構(gòu)“法律人”的思維共性，二者具有密切聯(lián)系，共同構(gòu)成“法律人”思維的整體架構(gòu)。

（三） “法律人”思維共性與個性的聯(lián)系

事實上，有關(guān)法律人思維的爭議命題，涉及到法律人思維共性與個性的聯(lián)系。二者的區(qū)別自不待言，存在的聯(lián)系不可忽視。首先，法律人的思維共性與思維個性之間存在張力。共性某種程度上意味著普遍性、統(tǒng)一性，而個性表明與共性的不和諧之處。法律人的思維共性與思維個性之間的張力，說明試圖用一種思維模式概括法律人全部思維狀態(tài)并不可取。其次，法律人的思維共性與思維個性之間存在互動關(guān)系。法律人在追求法律共同體的話語權(quán)與利益訴求過程中，要求一致對外，保持思維上的統(tǒng)一性。同時，在內(nèi)部存在思維差異，思維共性與個性辯證統(tǒng)一，以獲得最為恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。最后，法律人思維共性與個性及其關(guān)系，提出一個疑難問題，即處于動態(tài)狀態(tài)的思維共性與個性如何面對法律人的思維局限，即“法律人”思維如果忽視共性與個性間的關(guān)聯(lián)，偏執(zhí)于一方或切斷二者的聯(lián)系，導(dǎo)致謬誤、偏差，對此該如何解決？

三、 “法律人”思維的偏差及糾正

人在很大程度上是一種習(xí)慣性動物，一旦形成某種思維，便很難從該種思維走出去。有學(xué)者指出，“思維存在在終極意義上其實是一個悖論：人們通過思維來認識世界，可最終又被真實的世界隔開了。思維就像一個幕布，反過來阻礙著人們對真實世界的認識?！盵18]（17）自然人與理性人的雙重身份，應(yīng)然與實然兩個層面，決定了“法律人”思維具有共性與個性的雙重特征。要求“法律人”追求思維共性時，避免將“法律人”的理性神化，不要陷入絕對、極端的理性狀態(tài)，拒絕陷入對“法律萬能論”的執(zhí)謎?！胺扇恕钡乃季S個性雖然在某種程度上調(diào)節(jié)“法律人”的思維，使其富有彈性與包容性，但不能陷入獨斷的自我主義，不顧共性思維的規(guī)范性指引，陷入感性泛濫或道德主義的窠臼。因此，有必要審視“法律人”思維的錯誤偏向及糾偏方式。

（一） “法律人”的思維錯誤偏向

在卡爾·恩吉施看來，“外行對法學(xué)的‘任意性’”認識，與法律者“陌生和神秘的思維方式”形成反差，法律人“很少信任門外漢”。因而有必要“認真地分析法律者思維，包括它的歧途和失足，以及打算避免這種歧途和失足的努力。”[18]（7）“法律人”的思維呈現(xiàn)出共性與個性兩個維度，現(xiàn)實生活中“法律人”存在“個性過多、理性不足”，容易偏離“法律人”思維共性，成為恣意的、直覺主義的個性，而非“法律人”的思維個性。

首先，“唯權(quán)力”的思維傾向。在我國，“法律人”的地位得之不易，“唯權(quán)力”傾向具有歷史與社會原因。這種思維下，“法律人”易諂媚于權(quán)力機關(guān)、權(quán)力所有者，偏離法律思維共性中的“合法性”，陷入“唯權(quán)力馬首是瞻”。例如，不論法官還是檢察官易受行政編制之管制，具有行政意義上的級別區(qū)分。該現(xiàn)實容易綁架法官的理性思維，在處理法律事務(wù)時習(xí)慣于受上級機關(guān)、其他權(quán)力機關(guān)干預(yù)，陷入司法行政化與地方化的困局。“法律人”與公權(quán)力機關(guān)直接或間接產(chǎn)生聯(lián)系，“唯權(quán)力”這一錯誤思維傾向，是近年來司法改革著重糾正的內(nèi)容。

其次，極端的實用主義與形式主義思維。適度的實用主義思維是“法律人”思維個性的彰顯，得以彌補法律缺陷與促進法律發(fā)展。然而，現(xiàn)實中的“法律人”往往難以把握實用主義的適度，陷入極端實用主義。例如，“法律人”在裁斷法律事務(wù)時過多依賴道德、宗教、輿論等非法律內(nèi)容，有法不依、徇情枉法現(xiàn)象時有發(fā)生，“輿論司法” “情理司法”與“法律虛無主義”錯誤傾向并不鮮見。實用主義思維忽視法律的形式理性，給“法律人”不受約束的、過度的自由裁量權(quán)，違背“法律人”應(yīng)當(dāng)具有的思維共性之約束。往前邁步太大，容易陷入極端的法律形式主義。拉德布魯赫說，法律職業(yè)有與生俱來的形式主義[19]（26）。若將法律形式絕對化，回到“概念法學(xué)”“法律體系完美主義”，有違于法律存在的“空缺”“間隙”“褶皺”等客觀缺陷。此種錯誤思維在現(xiàn)實中表現(xiàn)為僵化司法、法律適用中的“本本主義”等。實用主義與形式主義在法律適用中具有彈性，倘若突破中庸、適度的實用主義或形式主義，便走入思維錯誤歧途。

最后，不良的利益思維?！胺扇恕庇袀€人的利益、生活空間與思維選擇。但“法律人”的身份決定“法律人”不能“以利益權(quán)衡一切”。概言之，第一，存在“金錢思維”。該思維下，“法律人”唯利是圖、將法律作為獲取私利之工具。法律被視作可以隨意操控的工具，以達至賺取金錢利益之目的，而不是為了促進公共利益、值得遵守與尊重的公眾要求，這種工具主義法律觀會破壞法治[20]（348-349）。誠然，法律人需要基本的生活保障，有追求幸福生活的權(quán)利，從事法律職業(yè)應(yīng)給“法律人”帶來物質(zhì)、精神財富，但不能完全“向錢看”，將“法律人”的思維共性拋于腦后。第二，存在“商人思維”。此種思維下，“法律人”完全像商人一樣，隨時準備將法律作為商品，出售給需要法律服務(wù)的人，從中牟取利益。為此，還要八面玲瓏，上通下達、官商通吃，活脫脫一個老練的商人形象?！奥蓭煹恼\信、技巧、特殊知識、影響以至個性，都是為了出租的”[21]（518）。這與應(yīng)然層面的“法律人”形象與思維方式相距甚遠。第三，鉆法律的空子。法律并非完美無缺，有學(xué)者指出法律一旦制定出來便落后于時代。法律確實具有滯后性、空缺結(jié)構(gòu)等不足，若處處以法律的缺陷為“契機”，“法無規(guī)定即可為”，因追責(zé)無法律依據(jù)，便大打法律擦邊球，做出“不合法”、有悖于“公平正義”的行為。這種行為容易規(guī)避法律制裁，可能“走大運、發(fā)大財、敢冒風(fēng)險、享樂生活”，但其與“法律人”的審慎、追求合法性的思維共性不符?！耙粋€社會若要形成穩(wěn)定的法治社會，法律的目的性必然超載它的工具性?！盵22]不良的利益思維，將法律作為獲取利益的手段或工具，此種思維與現(xiàn)代法治社會相沖突，偏離“法律人”的思維共性。法律以維護社會秩序與人的發(fā)展為目的，而非以獲取利益尤其是私利為目的，或?qū)⒎赏耆曌鲗崿F(xiàn)私利的工具。

（二） “法律人”錯誤思維的糾正

上文提到“法律人”思維可能存在錯誤傾向，關(guān)系到“法律人”思維共性與個性，應(yīng)加以認真對待。錯誤的思維傾向背后有諸多原因：一方面，受傳統(tǒng)法律文化影響。例如，“唯權(quán)力”的思維是傳統(tǒng)官本位思想殘余，極端的實用主義法律觀念為舊中國“法律虛無主義”之變種，而傳統(tǒng)專制思想與市場經(jīng)濟帶來的拜金主義，更加導(dǎo)致了私利的膨脹，為此出現(xiàn)“鉆法律的空子”等亂象便不難理解。另一方面，受自然人的感性、非理性思維的影響。人的思維個性作用于“法律人”，使得“法律人”的思維個性化過于強烈，往往超越“法律人”思維的范圍，忽視合格“法律人”應(yīng)有的思維。將“法律人”的不良思維偏向予以糾正，是一項復(fù)雜的社會工程。建議如下：

第一，注重“法律人”的教育與選拔。加強“法律人”的教育體制改革，使“法律人”具備過硬的思維自覺。法律人應(yīng)擁有熟練的法律知識，熟練掌握“法律人”的邏輯推理等思維方法，具有公正品性與認同法律的價值。美國法學(xué)家肖爾利用法律推理為法律人思維辯護，認為相較于教會學(xué)生什么是法律規(guī)則，更重要的是“通過訓(xùn)練讓學(xué)生掌握法律論證、法律決策和法律推理的技藝——像法律人那樣思考”[23]（1）。在“法律人”選撥上，讓具有可靠思維能力者進入法律行業(yè)，并開展多場次、多層次的思維再教育、力圖精益求精，讓這部分“法律人”成為法律行業(yè)主力軍。依靠法律教育來提升“法律人”的總體素養(yǎng)，需要克服學(xué)校教育與法律實踐之間的差距，促進法律理論教育與實踐的統(tǒng)一。在此基礎(chǔ)上，法律實踐部門“必須教育新員工了解法律實踐的復(fù)雜性”[24]。“法律人”的教育與選拔，有賴于明確“法律人”思維的培養(yǎng)目標(biāo)與選拔標(biāo)準，讓“法律人”更加職業(yè)化、專門化。將錯誤思維的人排斥出去，在思維共性與個性之間把控平衡點。

第二，增強“法律人”共同體內(nèi)部規(guī)制。“法律人”共同體不僅是法律人組成的人合性有機體，而且關(guān)乎法律人能否良性發(fā)展。法律人共同體內(nèi)部制約的前提在于組建這樣一個共同體，他們具備足夠的法律人思維，將法律人思維個性限制在合理范圍，克服“法律人”的錯誤思維。并在此基礎(chǔ)上促進法律人的思維認同，形成法律人共同體的評價體系。發(fā)揮法律職業(yè)團體的自治作用，切實保護法律人利益，規(guī)范法律人的言行，正確認識法律人的思維個性。我國的律師協(xié)會、法學(xué)會等通過功能整合，為法律人的思維科學(xué)化與規(guī)范化提供內(nèi)部制約。

第三，保障“法律人”的正當(dāng)權(quán)益。法律人錯誤思維中很大一部分來自于對利益的追逐。雖然與社會風(fēng)氣有關(guān)，但保障法律人的利益實屬必要。一方面，法律人的合法利益應(yīng)受到法律的保護。此種保護應(yīng)當(dāng)切實有效，才能避免法律人向利益低頭。例如，從事基層司法工作的法官，案多人少、工作壓力較大，其工資、福利待遇應(yīng)該與付出成正比，給這些切實從事法律工作、具有法律思維的從業(yè)者以較優(yōu)的薪資待遇，以合法正當(dāng)?shù)耐緩教岣咚麄兊纳钏?。另一方面，減少法律人因利益所遭受的權(quán)力束縛。加強“法律人”物質(zhì)生活保障，使其不會應(yīng)生活窘迫而煩惱。給予“法律人”以可期待的社會地位，增強其責(zé)任感與榮譽意識。

（三） “法律人”思維共性與個性的良性互動

“法律人”的思維共性要求法律人具有統(tǒng)一、普遍的思考方式，與具體的法律實踐中相結(jié)合，“法律人”的思維共性與個性形成良性互動，才能避免“法律人”的思維困境，發(fā)揮法律人思維的作用。有學(xué)者指出，“法律人思維之大忌：切莫坐井，畫地為牢”，“思維上的開放，才有可能使得這個封閉系統(tǒng)真正從混沌無序走向理性有序”。[25]

首先，“法律人”思維共性的基石地位。法律人的思維共性是法律共同體為自身提出的規(guī)范要求，在法律教育、法律實踐中存在已久。思維共性給法律人提供方向，增強法律的可預(yù)測性與安定性。伴隨法律人職業(yè)共同體的發(fā)展，思維共性在不同層次得到肯定，甚至成為法律人職業(yè)的重要標(biāo)準，發(fā)揮著基石性作用。法律人思維共性于現(xiàn)實法律實踐中，其所發(fā)揮的作用是其他方式無法取代的。其具有的基石作用，在學(xué)術(shù)爭論與實踐檢驗下，已得到充分顯現(xiàn)。法學(xué)教育的根本在于思維教育，“像法律人一樣思考”，是對每一個即將進入法律行業(yè)者的基本要求。法律人思維共性具有基礎(chǔ)地位，一旦缺失這種思維共性，便偏離法律人的共同體。無法滿足法律人思維共性的基本要求時，法律人本身就面臨著認同危機，成為“偽法律人”。

其次，“法律人”思維個性的規(guī)范問題。法律的不完美、法律人的自然人身份、有限理性以及法律實踐的復(fù)雜性，最終導(dǎo)致法律人的思維個性。但不同于大眾思維，法律人的思維個性在思維共性的觀照之下，沒有思維共性便沒有思維個性。此種思維個性理應(yīng)受到思維共性的指引、規(guī)范，在思維共性存在僵局或不足時凸顯其作用。思維具有的屬性決定無法采用嚴格強制方式予以干涉，思維個性的規(guī)范離不開思維訓(xùn)練與培育。此外，將法律人的思維個性保持在可控范圍，不至于陷入極端，脫離思維共性的前提，才能發(fā)揮法律人思維個性的作用。法律人思維個性的規(guī)范問題實為一項系統(tǒng)工程，需要國家、社會、職業(yè)共同體以及法律人共同努力。

最后，“法律人”思維個性與共性的良性互動。法律人的思維個性在思維共性的規(guī)范之下，思維共性是法律人思維個性的指引。法律人思維個性認識到思維共性存在不足，于其中尋找達至公平正義的路徑。二者相互聯(lián)系，共同塑造法律人思維。法律人的思維共性與個性雖然存在張力，相互間保持離心力與向心力，共同為法律共同體提供思維方向。“良性互動”說明法律人在思考法律問題時，遵照法律人的思維規(guī)律，遵循程序性、合法性等要求，而且要反思自己的思維是否存在偏差，以及依據(jù)法律進行思考是否存在弊病。法律人的思維共性與個性“你中有我，我中有你”，二者的良性互動才更有助于實現(xiàn)法律的正義。此種聯(lián)系與互動為法律人思維的組成部分，構(gòu)成法律人思維的多種可能性。打著“法律人”或其“思維”名號，進行既不合法又不合理的思維，實際上偏離法律人思維共性與個性的良性互動。

總之，“法律人”的思維共性與個性存在于應(yīng)然層面，于客觀實踐中發(fā)揮作用。“法律人”思維糾偏重在減少“法律人”的錯誤思維，增強“法律人”思維共性與個性的良性互動?！胺扇恕睉?yīng)重視思維的理性，不應(yīng)僅憑自身直覺、個性體驗來思考法律問題，思維應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)范與事實間往返。正如孫笑俠對蘇力的回應(yīng)，“法律人不能拘泥于法律規(guī)則和概念邏輯，面對呆板的法律和鮮活的生活”，要求法律人具有“二元”思維，在“實定規(guī)范與社會事實之間進行結(jié)合、協(xié)調(diào)和平衡，遵循規(guī)則和超越法律”。[13]

四、 結(jié) 語

“法律人”思維具有豐富內(nèi)涵，值得研究的問題很多。本文僅探討法律人思維的共性與個性，并不試圖解決法律人思維的所有問題。例如，法律人思維是怎樣作用于人，法律人思維與觀念、理念、精神、信仰之間的關(guān)系，以及法律人思維與學(xué)術(shù)熱點“法治思維”之間是否存在本質(zhì)區(qū)別？這些問題依然困擾學(xué)界，甚至容易產(chǎn)生對法律人思維的偏見，將法律人的思維問題視作法教義學(xué)問題，或陷入各種法學(xué)流派的理論之爭。與其說法律人思維問題是法教義學(xué)問題，不如說與各種法學(xué)流派、法學(xué)交叉學(xué)科均存在勾連的學(xué)術(shù)問題，唯有在多種智識下才可看清其全貌。從“人”到“法律人”，從“思維”到“法律人思維”，其中存在應(yīng)然與實然的隔閡，也存在理論與實踐的間隙。面對日益變遷且繁復(fù)的社會現(xiàn)實，法律人無疑需敞開胸襟，學(xué)會面對“他者”，在邏輯、價值與經(jīng)驗理性之間尋求正義的“阿基米德支點”。法律既是一門科學(xué)，也是一門藝術(shù)，如何在思維上符合邏輯性、目的性與正義準則，法律人理應(yīng)對自身的思維方式予以反思平衡。

法律人思維的共性與個性——這兩個向度看似存在區(qū)別與張力，實則存在密切聯(lián)系。促進法律人思維共性與個性的良性互動，對法律人的錯誤思維傾向予以糾正。此過程足以表明，法律人思維存在多種可能性，在具體的法律實踐中試圖獲得“唯一正解”或“定式思維”，均不符合法律人的思維規(guī)律。法律人是自然人，法律人的思維面臨“法律的不完善”與“人的不完美”之雙重制約。目前我國法律人存在“唯權(quán)力”“極端形式主義”“不當(dāng)?shù)睦嫠季S”等，為法律人的公平正義的形象帶來了負面影響。為此，深入研究法律人思維，有助于維護法律共同體的健康發(fā)展，為中國法律人直面法律疑難問題提供方法指引。

需指出，目前法律人思維研究存在諸多有待厘清的理論與實踐問題，包括：法律人的思維理性何以可能，在人情社會中法律人如何對待法治思維與德治思維，法律人的合法性與可接受性思維如何實現(xiàn)有機統(tǒng)一，以及法律人思維在人工智能與大數(shù)據(jù)背景下如何保持清醒，等等諸如此類。正因思維影響行動，合理正確的法律人思維能帶來合法正當(dāng)?shù)姆尚袨?，而陷入錯誤的思維困境，則易損害法律事業(yè)與法律人形象。所以回歸法律人的思維，探尋法律人思維具有的共性與差異，讓法律人更好地思考法律問題，為擺在當(dāng)下法學(xué)界的重要命題。在我國法治建設(shè)中，關(guān)注法律人的思維規(guī)律，厘清法律人思維共性與個性，在二者間尋求平衡，將有助于樹立法律人的公正形象，培育富有生命力與中國特色的社會主義法律人思維。

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（責(zé)任編輯：夏"雪）