(南京工業(yè)大學法學院 江蘇 南京 210045)

引言

水權(quán)概念的產(chǎn)生，源于水資源的稀缺性。在水資源自取自用、供大于求的時代，水資源依附于土地，服務于生產(chǎn)和生活，水資源的相關(guān)權(quán)利寓于土地權(quán)利體系之中。然而，隨著人類生產(chǎn)水平發(fā)展和人口規(guī)模不斷增大，水資源需求量與消耗量也不斷增大，而水資源供求失衡現(xiàn)象愈加明顯，呈現(xiàn)出緊缺性、急缺性的問題。圍繞水資源供應的爭奪和關(guān)于水資源權(quán)利的對抗也就愈加激烈，水資源相關(guān)權(quán)利從土地權(quán)利體系內(nèi)脫離出來，水權(quán)問題應運而生。

一、界定水權(quán)概念的法理意義

水權(quán)的產(chǎn)生是為使水資源配置效果與利用效益得以提升。而關(guān)于水權(quán)定義和性質(zhì)的法理界定問題，在水權(quán)一系列研究中占有基礎(chǔ)性的地位，是水權(quán)制度建設中必須解決的首要問題。當前我國法學理論界對水權(quán)概念的認識存在較大爭議，這就要求盡快明晰水權(quán)基本概念，從而為水資源進入市場交易、建立成熟的水市場、強化涉水主體權(quán)責、強化政府水資源監(jiān)管提供理論依據(jù)。

二、我國法學界關(guān)于水權(quán)概念界定的爭論

我國關(guān)于水權(quán)的理論研究起步相對較晚，在關(guān)于水權(quán)內(nèi)涵、性質(zhì)及相應的劃分標準等基本概念存在較大爭議，尚未形成統(tǒng)一的觀點與認識。

(一)關(guān)于水權(quán)內(nèi)涵的界定

關(guān)于水權(quán)的內(nèi)涵在國內(nèi)理論界長期處于爭論之中，由于研究者的學術(shù)背景等差異性因素，對水權(quán)概念界定的觀點與方法多種多樣。就法理學領(lǐng)域而言，“一權(quán)說”“二權(quán)說”及各類“多類說”“權(quán)利束說”等等學術(shù)觀點不一而足，如表1所示。

表1水權(quán)的定義一覽表①

(二)關(guān)于水權(quán)性質(zhì)的界定

由于分析視角和研究方法等的不同，對水權(quán)性質(zhì)的認識也存在差異。

①從公法角度對水權(quán)定性

有人認為，因為水資源歸國家或集體所有，那么水權(quán)如同水資源所有權(quán)一樣屬于公權(quán)范疇。然而，此類觀點無法對張掖水票交易案、浙江東陽—義烏水權(quán)交易案等水權(quán)交易實踐進行理論解釋。因為假設水權(quán)屬于公權(quán)范疇，那么水權(quán)作為國家壟斷性權(quán)利，則不能在中央政府未許可、授權(quán)及監(jiān)管的情況下進行轉(zhuǎn)讓及有償交易。而具有公權(quán)性質(zhì)且無法進行交易的水權(quán)，必然阻礙水權(quán)交易理論研究與水權(quán)轉(zhuǎn)讓實踐的發(fā)展。

②從私法角度對水權(quán)定性

有人從物權(quán)的角度對水權(quán)進行定性，認為水權(quán)符合用益物權(quán)的支配性、用益性等相應特征，并是表現(xiàn)為對水資源的進行占有、使用與收益的相關(guān)權(quán)利，將水權(quán)定性為一種用益物權(quán)。同時，我國《物權(quán)法》第一百二十三條的相關(guān)規(guī)定，亦將取水權(quán)等取用水資源的相關(guān)權(quán)利歸為用益物權(quán)，這也是這些學者將水權(quán)定性為用益物權(quán)的一條佐證。

③從公私法結(jié)合的角度對水權(quán)定性

有人認為水權(quán)是產(chǎn)權(quán)理論在水資源取用過程中的體現(xiàn)，水權(quán)既因其由水資源的國家所有權(quán)所派生得來而具有公權(quán)性質(zhì)，又因其受到產(chǎn)權(quán)的滲透影響而具有財產(chǎn)權(quán)等私權(quán)性質(zhì)。水權(quán)不僅體現(xiàn)出用益物權(quán)的部分基本特征，又因水資源平等地滋養(yǎng)著萬物、為人類生產(chǎn)生活提供保障，水資源的使用要以不威脅生態(tài)安全、不影響公共用水為前提，水權(quán)則體現(xiàn)出生物倫理性、準公共物品性、資源稀缺性等生態(tài)、社會和資源屬性。由此，這類學者將水權(quán)定性為一種兼具公權(quán)與私權(quán)性質(zhì)的混合型權(quán)利，將水權(quán)稱之為具有公權(quán)性質(zhì)的新型物權(quán)或準物權(quán)。

三、基于法治實踐，界定水權(quán)法理概念

黨的十八大三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中強調(diào)，要加快生態(tài)文明制度建設，健全自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度和用途管制制度；發(fā)展環(huán)保市場，推行水權(quán)交易制度。十八屆三中全會后，國務院水利部針對黃河流域和廣東等省(自治區(qū)、直轄市)水權(quán)轉(zhuǎn)讓需求與實踐情況，逐步推開了水權(quán)轉(zhuǎn)讓建設試點工作。囿于水權(quán)法理研究的相對滯后，水權(quán)轉(zhuǎn)讓實踐現(xiàn)已快于水權(quán)法理界定的步伐。加快明確水權(quán)法理概念，對建立健全水權(quán)制度具有至關(guān)重要的理論作用。

(一)將水權(quán)界定為用益物權(quán)的局限性

將水權(quán)界定為公權(quán)范疇，既無法合理解釋水權(quán)轉(zhuǎn)讓試點建設中的實踐案例，也不符合黨中央關(guān)于健全自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度與水權(quán)交易制度的法治精神。但如果將水權(quán)定性為傳統(tǒng)意義上的用益物權(quán)，亦可能造成四個方面的問題。一是水資源具有揮發(fā)性、流動性等自然特性，不符合作為用益物權(quán)客體的基本要求。二是水權(quán)作為多種權(quán)利組成的權(quán)利體系，不僅僅包括取水權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)等權(quán)利，還應當包括排水權(quán)、航運權(quán)和政府對水資源監(jiān)督管理的權(quán)利等各種相關(guān)權(quán)利；如將水權(quán)局限于用益物權(quán)的性質(zhì)，那么就將水資源監(jiān)督管理等行政權(quán)利排除于水權(quán)范疇之外。三是由于用益物權(quán)可以進行流轉(zhuǎn)和交易，在水權(quán)進入市場交易過程中，勢必因人們對利益最大化的追求，而造成水資源從農(nóng)業(yè)等邊際效益低的行業(yè)向工業(yè)等邊際效益高的行業(yè)轉(zhuǎn)移，進而影響國民經(jīng)濟的均衡穩(wěn)定發(fā)展。四是水權(quán)如作為用益物權(quán)，易造成市場交易過程中出現(xiàn)惡意收購、無序爭奪等不良交易行為，勢必會對水資源的國家所有權(quán)及行政管理權(quán)產(chǎn)生挑戰(zhàn)。因此，不宜將水權(quán)簡單定性為純粹私法領(lǐng)域的物權(quán)，不能否定水權(quán)具有公法領(lǐng)域權(quán)利特性的實際。

(二)以取水權(quán)暫代水權(quán)的局限性

當前，最新修訂于2016年7月2日的《中華人民共和國水法》未對水權(quán)相關(guān)概念予以明確，僅明確了取水權(quán)的概念。長期以來，為便于水權(quán)轉(zhuǎn)讓實踐，國務院水利部發(fā)布的關(guān)于取用水資源的一系列文件，將水權(quán)暫定為取水權(quán)。如《水利部關(guān)于內(nèi)蒙古寧夏黃河干流水權(quán)轉(zhuǎn)換試點工作的指導意見》中指出：“本意見所稱水權(quán)是指取水權(quán)，所稱水權(quán)轉(zhuǎn)換是指取水權(quán)的轉(zhuǎn)換?！庇秩纭度∷S可和水資源費征收管理條例》中明確：“依法獲得取水權(quán)的單位或者個人，通過調(diào)整產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、改革工藝、節(jié)水等措施節(jié)約水資源的，在取水許可的有效期和取水限額內(nèi)，經(jīng)原審批機關(guān)批準，可以依法有償轉(zhuǎn)讓其節(jié)約的水資源，并到原審批機關(guān)辦理取水權(quán)變更手續(xù)?！?/p>

但是從法理角度而言，水權(quán)是否完全等同于取水權(quán)，或者說水權(quán)是否僅限于取水權(quán)的概念，值得認真商榷。第一，從法律淵源上來看，行政指導性文件能夠作為法律淵源存在，但其效力相對較低，其對法律概念的界定，也傾向于實用性和操作性，缺乏必要的理論探究。廣義而言，水權(quán)應是包括涉及水資源的一切權(quán)利的總和，而非僅為取水權(quán)的單一概念。第二，取水權(quán)的轉(zhuǎn)讓，實質(zhì)是經(jīng)行政許可的取水資格，在該取水資格審批機關(guān)的直接參與下，所進行的具有高度行政計劃性的法律資格轉(zhuǎn)讓行為。而水權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應是水資源作為自然資源、資產(chǎn)或是資本等形態(tài)時，在以水資源市場為主要配置方式、各級水利行政機關(guān)監(jiān)督的條件下，所進行及涉及的權(quán)利義務轉(zhuǎn)讓關(guān)系。第三，取水權(quán)的轉(zhuǎn)讓有非常具體的限定條件：取水權(quán)的轉(zhuǎn)讓方必須是通過節(jié)水措施在已獲批的取水量范圍內(nèi)出現(xiàn)節(jié)余水量，并向其獲得取水權(quán)的審批機關(guān)申請，在得到該機關(guān)的重新批準后，方能實現(xiàn)取水權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓。這明顯不能涵蓋我國目前各地水權(quán)轉(zhuǎn)讓試點情況，無法解釋與適用于區(qū)域水權(quán)交易、灌溉用水戶水權(quán)交易等試點問題。第四，取水權(quán)轉(zhuǎn)讓僅要求轉(zhuǎn)讓雙方向負責審批的水利部門繳納一定的水資源費，并未規(guī)定取用水轉(zhuǎn)讓中所產(chǎn)生的交易稅費，以及受讓方用水行為發(fā)生后所應支付的生態(tài)與社會補償費用。這與中央關(guān)于深化自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度的改革要求不相符。因為，水資源作為一種重要的自然資源，水權(quán)轉(zhuǎn)讓必須著眼于水資源的社會、民生與生態(tài)功能，建立起完備的交易征稅與補償征費機制?？梢?，規(guī)定取水權(quán)作為水權(quán)進行轉(zhuǎn)讓，只能作為暫行性的法律規(guī)定，是水權(quán)制度建設初期為適應試點實踐需求的過渡性辦法。

(三)從產(chǎn)權(quán)角度界定水權(quán)概念

依據(jù)十八大三中全會《決定》要求，建立自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度。水資源作為重要的自然資源，必當建立健全水資源產(chǎn)權(quán)制度，以適應水資源作為重要的生產(chǎn)生活資料，在社會經(jīng)濟活動中市場化轉(zhuǎn)讓與配置的需要。這為水權(quán)概念的界定作了基本定調(diào)，水權(quán)應當界定為一種產(chǎn)權(quán)，以適應水資源管理領(lǐng)域深化改革的法治要求，而水權(quán)制度建設的方向也應是構(gòu)建水資源的產(chǎn)權(quán)制度。

從理論研究的角度來看，對某個概念進行界定常有廣義與狹義兩種方法。廣義上看，水權(quán)應指涉及水資源的一切權(quán)利的總稱，其包括水資源所有權(quán)與使用權(quán)，以及基于水資源所有權(quán)與使用權(quán)所派生出的所有權(quán)利。但水資源所有權(quán)歸國家所有，不存在轉(zhuǎn)讓的可能；所以，就水權(quán)轉(zhuǎn)讓與配置實踐層面上，將水資源所有權(quán)涵蓋進水權(quán)概念體系內(nèi)，沒有過多的實際意義?？梢姡畽?quán)概念的界定應取狹義解釋。

然而，將水權(quán)界定為一種產(chǎn)權(quán)，需解決三點問題。一是產(chǎn)權(quán)是經(jīng)濟所有制關(guān)系在法律上的體現(xiàn)，其包括了對財產(chǎn)的所有權(quán)、占有權(quán)、支配權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)。因為水資源所有權(quán)歸國家所有，私人因不擁有水資源的所有權(quán)，也就不可對水資源進行處置。由此，水權(quán)作為產(chǎn)權(quán)，因不具備所有權(quán)及處置權(quán)，只能是一種部分的產(chǎn)權(quán)。二是在市場經(jīng)濟條件下，產(chǎn)權(quán)呈現(xiàn)出三個特點：一是經(jīng)濟實體性，是指產(chǎn)權(quán)要以一定的財產(chǎn)為基礎(chǔ)，產(chǎn)權(quán)的標的物具有一定的、相對穩(wěn)定的價值；二是可分離性，是指產(chǎn)權(quán)的價值形態(tài)運動與使用價值形態(tài)運動相分離，即某項財產(chǎn)權(quán)力的法定的最終歸屬，并不一定為該實體所具有；三是流動的獨立性，是指產(chǎn)權(quán)主體在合法范圍內(nèi)的行使權(quán)利不受干擾，具有排他性。而水資源因其對社會公益性、生態(tài)保護性、易于揮發(fā)性、廣泛流動性等特點，使得水權(quán)不可能成為價值相對穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)標的物，水權(quán)的轉(zhuǎn)讓也不可能完全脫離或排除代表公共權(quán)益的行政部門監(jiān)管。同時，水權(quán)的擁有者更不可能像不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)等其他產(chǎn)權(quán)所有者那樣，擁有長達數(shù)十年的權(quán)利期限，因為過長的權(quán)利期限不利于水權(quán)流動，可能造成水權(quán)過度集中，阻礙水資源優(yōu)化配置與高效利用。因此，水權(quán)作為產(chǎn)權(quán)，只能是一種受限制的有限產(chǎn)權(quán)。

綜上所述，水權(quán)應是指建立在水資源使用權(quán)基礎(chǔ)上，能夠依托于市場機制實現(xiàn)流轉(zhuǎn)，并具有一定的產(chǎn)權(quán)制度屬性的一系列權(quán)利組成的權(quán)利體系。

四、結(jié)束語

水權(quán)概念的界定是水權(quán)制度建設的理論基礎(chǔ)，是水權(quán)立法的根本依據(jù)，是推進水權(quán)理論研究與深化水權(quán)法制建設的基本要求。從1998年提出水權(quán)理論至今，我國法學界對水權(quán)的概念進行長達了20年的探討。隨著2016年國務院確立7省市作為水權(quán)試點建設地區(qū)，我國水權(quán)制度建設駛?cè)肟燔嚨?。相較于我國水資源開發(fā)與利用現(xiàn)狀，加強水權(quán)理論研究，加快構(gòu)建系統(tǒng)完善的水權(quán)法學理論體系，既任重道遠，更迫在眉睫。

【注釋】

① 張一鳴：“中國水資源利用法律制度研究”，西南政法大學博士論文，2015年。