【摘 要】 物權(quán)法定原則是我國物權(quán)法中一項基本的原則，但是并不是所有的實際案例都能完全照搬這套規(guī)則，如果僵硬的運用這項原則，不僅會使社會秩序不穩(wěn)定，而且不利于班長當(dāng)事人的權(quán)益，不能做到法律的最優(yōu)化。而讓與擔(dān)保的出現(xiàn)正是對物權(quán)法定原則的沖擊，使得我們再次對法律進行反思。本文主要從四個方面來探討物權(quán)法定和讓與擔(dān)保的聯(lián)系，物權(quán)法定與讓與擔(dān)保的概述與沖突，讓與擔(dān)保的效力如何認(rèn)定以及在司法實踐中應(yīng)該注意的問題。

【關(guān)鍵詞】 物權(quán)法定 讓與擔(dān)保 流質(zhì)契約

一、物權(quán)法定主義的概述

第一，物權(quán)的內(nèi)容法定，禁止當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法定內(nèi)容相悖的物權(quán)。當(dāng)事人不得逾越法律規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容的界限，改變法律明文規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容，如約定永久性地限制所有人對其所有物的處分權(quán)，亦即取消所有權(quán)中的處分權(quán)能。由于所有權(quán)是所有人對其所有物于法令限制范圍內(nèi)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，除法律規(guī)定的限制外，無論設(shè)定用益物權(quán)還是擔(dān)保物權(quán)，都不能對物權(quán)人處分權(quán)設(shè)定永久的期限限制，否則將使所有權(quán)有名無實。

第二，物權(quán)的效力法定，當(dāng)事人不得協(xié)議變更。物權(quán)的效力是指法律賦予物權(quán)的強制性作用力，是合法行為發(fā)生物權(quán)法上效果的保障力。物權(quán)為絕對權(quán)、對世權(quán)，具有對抗一般人的效力，關(guān)涉國家、社會和第三人的利益，影響物權(quán)的流轉(zhuǎn)和交易安全。因此物權(quán)具有的排他、優(yōu)先及追及效力，都應(yīng)當(dāng)由法律明確規(guī)定，不容當(dāng)事人通過協(xié)議隨意改變。例如，根據(jù)中國《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押權(quán)人有權(quán)就抵押物優(yōu)先受償，如果當(dāng)事人通過協(xié)議設(shè)定不具有優(yōu)先受償性的抵押權(quán)，這種約定應(yīng)歸于無效。

第三，物權(quán)的公示方式法定，當(dāng)事人不得隨意確定。法律對物權(quán)變動時的公示方式均有明確規(guī)定，非以法定方式予以公示，物權(quán)的變動或者無效，或者不得對抗第三人，當(dāng)事人不得協(xié)商不經(jīng)公示的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。例如，當(dāng)事人在房屋買賣合同中，約定房屋不通過登記而發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，這一約定，因為違反了不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示要件而無效。如果該房屋在未交付前又出賣給第三人，并且第三人已經(jīng)辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，則第三人取得房屋所有權(quán)。[1]

二、物權(quán)法定原則與讓與擔(dān)保的沖突

（一）讓與擔(dān)保的演發(fā)

讓與擔(dān)保，是以契約形式將擔(dān)保物所有權(quán)的讓渡作為擔(dān)保標(biāo)的，因而在其法律構(gòu)造上表現(xiàn)為較其它擔(dān)保方式所不具有的復(fù)雜性和模糊性，進而帶來對其法律性質(zhì)的認(rèn)識存在不同爭論，我國對讓與擔(dān)保的認(rèn)定比較溫和，承認(rèn)其效力。

讓與擔(dān)保是指債務(wù)人為擔(dān)保債務(wù)清償，通過約定將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，在債務(wù)履行完畢后，標(biāo)的物的整體權(quán)利又回歸于擔(dān)保人，在債務(wù)屆時沒有得到清償時，債權(quán)人有就擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。讓與擔(dān)保是一種長期以來實踐得出的一種非典型的擔(dān)保，在法律上并沒有明確的規(guī)定，因為其與物權(quán)法定原則的理念相悖，我國《擔(dān)保法》第五十七條規(guī)定：“當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效。該內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。”但是讓與擔(dān)保是法律主體進行民事活動的趨勢所向，雖然法律硬生生的規(guī)定了這項內(nèi)容，刻板的法律已經(jīng)不能適應(yīng)市場的需求，從而演發(fā)出了讓與擔(dān)保等非正式的擔(dān)保，這些擔(dān)保方式方便了當(dāng)事人之間的交易，比較順應(yīng)人心。我們都知道法律制定的本身在于解決糾紛，保障當(dāng)事人的權(quán)益，維護社會秩序，促進社會發(fā)展。當(dāng)社會的發(fā)展快于法律的更新速度時，法律就表現(xiàn)出了他的滯后性，所以才會出現(xiàn)一些不同的觀點。為了順應(yīng)社會的進步和發(fā)展，我認(rèn)為有必要明確讓與擔(dān)保的效力，我認(rèn)為讓與擔(dān)保應(yīng)該是為法律所認(rèn)可一種擔(dān)保方式，來調(diào)整社會秩序。

（二）讓與擔(dān)保與流質(zhì)契約

與讓與擔(dān)保比較相近的的一個概念就是“流質(zhì)契約”，流質(zhì)契約是指是指當(dāng)事人雙方在設(shè)立擔(dān)保物權(quán)時約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由債權(quán)人取得擔(dān)保物所有權(quán)的合同。我國《擔(dān)保法》第四十條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！庇纱丝梢?，我國明確的表明流質(zhì)契約是無效的，旨在保護物權(quán)所有人的權(quán)利，流質(zhì)契約與讓與擔(dān)保的區(qū)別很小，兩者的實現(xiàn)方式有所不同，但都是在司法實踐上運用比較靈活的行為。流質(zhì)契約行為是一種雙方或多方法律行為，具有合同的性質(zhì)，所以流質(zhì)契約是對人而言，而物權(quán)法定是對世界而言，無權(quán)是一中絕對權(quán)，當(dāng)物權(quán)在合同中被約定時，則變成了一種對人權(quán)。這是司法實踐中一種常見的現(xiàn)象。

當(dāng)今世界許多國家尤其是大陸法系國家的立法對流質(zhì)契約采取的是禁止的態(tài)度，我國雖不例外，但是現(xiàn)代各國的許多學(xué)者對此已經(jīng)產(chǎn)生了質(zhì)疑。流質(zhì)契約具有維護私法自治、提高市場經(jīng)濟效率和實現(xiàn)各種制度協(xié)調(diào)發(fā)展的優(yōu)勢，其存在的缺陷完全可以用現(xiàn)存的法律制度來調(diào)整，沒有必要事先在法律中做出禁止性規(guī)定。流質(zhì)契約的禁止并不能如初地維護債務(wù)人的利益，有時甚至還會因為擔(dān)保物的貶值或市場競爭的約束機制而損害債務(wù)人的利益，所以流質(zhì)契約的解禁已經(jīng)成為了一個非?，F(xiàn)實的問題。[2]流質(zhì)契約和讓與擔(dān)保的差別甚小，并且都是對物權(quán)法定原則的對抗，為了優(yōu)化法律制度對物權(quán)法定原則的改善刻不容緩。

三、物權(quán)法定原則下讓與擔(dān)保效力的認(rèn)定

雖然我國物權(quán)法沒有明確承認(rèn)讓與擔(dān)保的效力，但是通過長期以來的習(xí)慣，如果簡單的讓與擔(dān)保無效是不合理的，特別是不能因為我國禁止流質(zhì)契約就想當(dāng)然的認(rèn)為讓與擔(dān)保無效，讓與擔(dān)保是通過簽訂合同的方式來約定的，在我國有物權(quán)法和合同法，就算通過讓與擔(dān)保從而設(shè)定的物權(quán)不發(fā)生法律上的效力，但是該讓與擔(dān)保合同是有效的。因為我國法律明確規(guī)定了物權(quán)效力和合同效力相區(qū)分的原則，不能簡單的一概而論，應(yīng)該具體情況具體分析。

在實踐中，應(yīng)該承認(rèn)讓與擔(dān)保的效力，只要當(dāng)事人基于真實的意思表示來對某物設(shè)立權(quán)利的歸屬，成立讓與擔(dān)保，就可以認(rèn)定其有效，承認(rèn)讓與擔(dān)保的效力并不意味著就認(rèn)可其約定無緣的轉(zhuǎn)移，這是兩種情況，雖然作為一種新生的擔(dān)保方式，我們予以承認(rèn)，但是還是要建立在物權(quán)法定的基礎(chǔ)之上。因為這樣保障了當(dāng)事人的權(quán)益，從而使更多的糾紛得到很好的解決，如果否認(rèn)其效力，硬生生的照搬法律，不僅不會解決問題，而且會使原來的問題更加矛盾重重，不利于糾紛的解決。雖然套用了法律，但是卻與法律制定的本意相悖，我們要知道，法律不是冷冰冰的，而是有溫度的，當(dāng)刻板的法律不能適應(yīng)社會實際是，我們就應(yīng)該反思法律的革新，在司法實踐中靈活的運用法律，更好地維護社會秩序，從而促進社會的進步。

四、物權(quán)法定原則的完善

（一）完善立法相關(guān)立法

從源頭解決物權(quán)法定的局限性，細化物權(quán)法定原則和讓與擔(dān)保的法律規(guī)定，明確兩者的界限，人們有法可循，使法官在實際判案中有法可依，當(dāng)有了明確的法律規(guī)定的時候，法官腐敗偏私的現(xiàn)象也會減少，冤假錯案也會減少，使得裁判更加公平公正，社會更加太平。擴大物權(quán)法所依之法的范圍，對法律進行廣義的解釋，使其不限于全國人大及其常委會通過的法律，也應(yīng)包括行政法規(guī)、司法解釋等，從而擴大物權(quán)法定的的來源。

（二）加強其他法律原則的應(yīng)用

當(dāng)物權(quán)法定原則不能獨立作為判案依據(jù)時或者不能很好的認(rèn)定案件時，就要援用其他的法律原則作為補充，比如說誠實信用原則、公平公正原則、禁止權(quán)力濫用原則等對案件進行指導(dǎo)。這樣便使得法律不再僵硬，體現(xiàn)出法律運用的靈活性，旨在保障當(dāng)事人的權(quán)益，體現(xiàn)了以人為本的理念。對于交易習(xí)慣中出現(xiàn)的新的無權(quán)類型，以物權(quán)的理論基礎(chǔ)來衡量，如認(rèn)為與法定物權(quán)主義宗旨不相違背，且有合適的方式予以公示，則可以通過物權(quán)法定緩和主義的運用加以承認(rèn)。具體的“緩和”方式的選擇靈活多樣。[3]

（三）對實際案例進行反思總結(jié)

尋找最優(yōu)的解決方法和法律適用，因為在大多數(shù)情況下，社會的需要和社會的步伐往往走在法律的前端，制定相關(guān)的司法解釋，通過司法解釋來加強物權(quán)法定的合理運用，我們還可以通過改善公示制度來間接解決物權(quán)法定導(dǎo)致的僵化性問題，如果登記方式多元化，保證交易的安全，公示制度越有效能，交易者的選擇自由也就越大。靈活性增強，滿足了人們對物權(quán)公示的需要，人們在交易之中安全因素也增加。由此，物權(quán)的變動也將不會那么困難。物權(quán)法定僵化性引發(fā)的社會問題也將得到緩解。

結(jié) 語

承認(rèn)在實踐中演的發(fā)出來的物權(quán)以及交易方式，是一種法律的發(fā)展，并不意味著對法律的蔑視，也不是對物權(quán)法定主義實質(zhì)精神的忽視，法律必須與時俱進，方能適應(yīng)社會的需要，符合一定要件的習(xí)慣，與法律有同一效力。在我國，最高人民法院通過司法解釋對于司法實踐中出現(xiàn)的有關(guān)物權(quán)的法律糾紛進行的回應(yīng)，與許多國家有異曲同工之妙。

【參考文獻】

[1] 申衛(wèi)星.物權(quán)法原理（第2版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2016：168.

[2] 賈瑋莉.論物權(quán)法定原則 [D].河北：河北大學(xué)政法學(xué)院，2014.

[3] 沈毅能.物權(quán)法定的反思 [D].上海：華東政法大學(xué)，2014.

作者簡介：趙鳳敏（1995-），女，漢族，山東東營人，上海海事大學(xué)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法