洪新敏

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.28 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)：A 文章編號(hào)：1674-1145（2019）12-120-03

摘 要 證券市場(chǎng)是實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，證券行政執(zhí)行和解制度是契約自由理念引入行政執(zhí)法以及將行政和解制度引入在證券領(lǐng)域兩次創(chuàng)新的結(jié)晶。證券執(zhí)行和解制度是證券市場(chǎng)參與主體的共同選擇，證券執(zhí)行和解制度就其本質(zhì)特性而言，是建立在合法性基礎(chǔ)之上，由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)與行政相對(duì)人協(xié)商，其充分體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的效益性。

關(guān)鍵詞 創(chuàng)新 行政和解 合法性 效益性

我國(guó)證監(jiān)會(huì)于2014年11月21日審議通過(guò)了《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》，并于2015年3月29日起施行；2015年2月28日證監(jiān)會(huì)會(huì)同財(cái)政部聯(lián)合公布了《行政和解金管理暫行辦法》。從證券領(lǐng)域進(jìn)行行政和解制度的試點(diǎn)改革，不僅僅是行政和解制度的深化發(fā)展，更是對(duì)行政執(zhí)法理念的反思。行政執(zhí)行和解制度若能得到有效地實(shí)施，對(duì)于行政執(zhí)法效率的提高，行政資源的節(jié)約以及讓受損害的投資人得到更為便利和及時(shí)的補(bǔ)償均具有巨大的意義。

中國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展以及行政執(zhí)法理念的現(xiàn)代化均經(jīng)歷了較長(zhǎng)時(shí)間的轉(zhuǎn)變與革新，此次改革是將自由裁量的行政行為引入證券領(lǐng)域，將私法領(lǐng)域的契約自由理念引入行政法領(lǐng)域，而行政執(zhí)行和解制度進(jìn)入證券領(lǐng)域也是對(duì)證券行為規(guī)范的一種制度革新，制度的變革將會(huì)引起經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的連鎖反應(yīng)，對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將會(huì)產(chǎn)生積極的作用。

一、證券市場(chǎng)的發(fā)展特點(diǎn)

新中國(guó)的證券市場(chǎng)隨著高風(fēng)險(xiǎn)證券公司和股指期貨交易開(kāi)啟等重大舉措的實(shí)施和完成發(fā)生了質(zhì)的變化，不僅為現(xiàn)在國(guó)有資本保值增值以及為國(guó)有控股企業(yè)發(fā)展壯大提供完全市場(chǎng)化的平臺(tái)，還為配合國(guó)家引導(dǎo)鼓勵(lì)民營(yíng)資本進(jìn)入相關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域政策提供了市場(chǎng)平臺(tái)，還將為我國(guó)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的總量進(jìn)一步壯大和質(zhì)量提升，及籌集社會(huì)資本、優(yōu)化資源配置、價(jià)格發(fā)現(xiàn)提供競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制和舞臺(tái)。即證券市場(chǎng)不僅承擔(dān)著反映實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的作用，也承擔(dān)著促進(jìn)資源在全社會(huì)的流通、實(shí)現(xiàn)政府對(duì)社會(huì)實(shí)行有效監(jiān)管的作用。

中國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展時(shí)間短，速度快，但相關(guān)制度及體系不完善，且證券期貨領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)化程度高，相關(guān)的市場(chǎng)參與主體對(duì)市場(chǎng)的適應(yīng)程度不足，導(dǎo)致矛盾與問(wèn)題相對(duì)突出。而政府對(duì)證券市場(chǎng)的認(rèn)識(shí)經(jīng)歷了一個(gè)較長(zhǎng)的轉(zhuǎn)變過(guò)程，對(duì)證券市場(chǎng)的規(guī)范也進(jìn)行了不斷的摸索與改革，以達(dá)到對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管與服務(wù)于社會(huì)建設(shè)的雙重目的。

二、證券市場(chǎng)主體行為分析

在對(duì)證券市場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)督與規(guī)范的過(guò)程中，可以將證券市場(chǎng)的參與主體分為行政主體（即行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)）、行政相對(duì)人（行政行為的主要規(guī)范對(duì)象）與投資者（主要的市場(chǎng)參與者）。在證券領(lǐng)域?qū)嵤缎姓徒庠圏c(diǎn)實(shí)施辦法》的目的在于規(guī)范行政和解實(shí)施行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，即保護(hù)與規(guī)范雙重目的，其可以保證證券市場(chǎng)的有序高效運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的自由價(jià)值、效率價(jià)值與秩序價(jià)值的和諧統(tǒng)一。

（一）行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)

對(duì)于行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)而言，其面臨著如何在行政資源有限的條件下實(shí)現(xiàn)有效執(zhí)法的問(wèn)題？

保護(hù)投資者并對(duì)市場(chǎng)違規(guī)行為給予威懾和制裁都是行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管的目的，但在實(shí)踐中需有所取舍，平衡兩者之間的關(guān)系，才能達(dá)到對(duì)投資者的保護(hù)與市場(chǎng)行為的規(guī)制作為行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)的雙重目的，在行政資源有限的前提下，需要進(jìn)行權(quán)衡與取舍，以便用最小的資源消耗實(shí)現(xiàn)最大的社會(huì)效益目的。

證券市場(chǎng)領(lǐng)域?qū)I(yè)化程度高，因此，行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)在規(guī)范過(guò)程中的調(diào)查與監(jiān)管難度較大，導(dǎo)致行政成本高而社會(huì)效益成本低，消耗大量行政執(zhí)法資源，對(duì)投資者合法權(quán)益的保障難度強(qiáng)。故而借鑒國(guó)內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)反思與總結(jié)，以行政和解制度作為新型的證券行政執(zhí)法模式來(lái)調(diào)和這種矛盾。

（二）行政相對(duì)人

行政相對(duì)人作為行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)直接的行為承受主體，不僅需要追求社會(huì)利益，運(yùn)用法律保障其合法權(quán)益，也要對(duì)其違法違規(guī)行為承擔(dān)責(zé)任，去應(yīng)當(dāng)清楚存在違法行為的情況下，其不僅會(huì)受到行政處罰，更有可能受到刑事制裁。故而在對(duì)權(quán)衡追求利益與避免嚴(yán)重制裁情況的衡量下，按照行政和解制度的要求，主動(dòng)提出和解請(qǐng)求，避免后續(xù)的嚴(yán)重處罰將成為極為有效的選擇。

行政相對(duì)人作為證券市場(chǎng)的主要行為主體，其行為關(guān)系到社會(huì)經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)行以及社會(huì)資源合理流通，其違法違規(guī)行為不僅會(huì)導(dǎo)致國(guó)民經(jīng)濟(jì)的重大損失，還會(huì)給投資者造成極大的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)損失，造成社會(huì)動(dòng)蕩以及社會(huì)資源的重大浪費(fèi)。因而對(duì)行政相對(duì)人證券市場(chǎng)行為的規(guī)制將成為行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)的主要執(zhí)法目標(biāo)，而其違法違規(guī)行為一旦被查證屬實(shí)，達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的地步，其行為將會(huì)受到極為嚴(yán)厲的制裁，故對(duì)行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)，其需要尋求對(duì)其而言相對(duì)有利的舉措來(lái)保證其最大利益。

（三）投資者

投資者作為證券市場(chǎng)的主要參與者，也是行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)采取行政措施的主要保護(hù)對(duì)象，其主體具有多樣性，涵蓋城市白領(lǐng)階層、大學(xué)生以及普通民眾，其雖然文化水平參差不齊，但均在證券市場(chǎng)中處于弱勢(shì)地位，并呈現(xiàn)非理性化的趨勢(shì)，其在證券市場(chǎng)投資時(shí)容易受到小道消息以及輿論宣傳的影響。

在我國(guó)現(xiàn)行的制度框架下，極容易出現(xiàn)受損失的投資者合法權(quán)益無(wú)法保障、無(wú)法救濟(jì)的情形，通常情況下，當(dāng)投資者的合法權(quán)益受到損害后，其采取的主要措施是提起民事訴訟進(jìn)行賠償，但證券市場(chǎng)的專(zhuān)業(yè)化程度高，普通投資者對(duì)其難以有較深理解，且調(diào)查搜集證據(jù)難度極大，救濟(jì)成本高趨勢(shì)，因而很多投資者選擇放棄救濟(jì)以避免更大損失，雖對(duì)于投資者而言是在逆境中采取的較為理性的決策，但對(duì)整個(gè)社會(huì)而言，只會(huì)使得違法違規(guī)行為更為突出，不利于證券市場(chǎng)及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)行。故而行政和解制度作為保護(hù)投資者合法權(quán)益的制度，以行政機(jī)關(guān)作為追償主體，能夠更便利地保護(hù)投資者的合法權(quán)益，使得投資者的損失能夠得到便利地補(bǔ)償，最大程度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益。

綜上，證券行政執(zhí)行和解制度因其花費(fèi)時(shí)間少，社會(huì)效益高，且執(zhí)法成本低，能夠更為便利地保護(hù)投資者的合法權(quán)益而成為證券市場(chǎng)參與主體的共同選擇。

三、證券行政執(zhí)行和解制度

證券行政執(zhí)行和解制度是市場(chǎng)參與主體的共同選擇，其順應(yīng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢(shì)并具有合法性與效益性。

（一）行政執(zhí)行和解制度的合法性基礎(chǔ)

根據(jù)《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》第二條第六條規(guī)定，行政執(zhí)行和解制度需要由特定的組織在滿(mǎn)足“四要素”的情況下才能夠?qū)嵤?。其原因有以下幾點(diǎn)。

首先，行政執(zhí)行和解程序不能被作為選擇性執(zhí)法、人情執(zhí)法等執(zhí)法不公現(xiàn)象的依據(jù)，因而需要在證監(jiān)會(huì)已經(jīng)立案，且經(jīng)過(guò)必要調(diào)查程序，事實(shí)尚未調(diào)查清楚的時(shí)候才能采取，但不能以行政和解程序代替行政處罰，也不能以行政和解行為作為違法者逃避刑事或行政處罰的依據(jù)。故行政執(zhí)行和解程序只能發(fā)生在行政執(zhí)行過(guò)程中，經(jīng)過(guò)必要的調(diào)查程序，仍舊不能查清事實(shí)或者不能明晰法律關(guān)系的情況下。

其次，行政執(zhí)行和解程序的適用必須服務(wù)于穩(wěn)定市場(chǎng)與恢復(fù)市場(chǎng)秩序，保護(hù)投資者的合法權(quán)益的方面，而不能用作其他的非法目的，這是和解程序社會(huì)效果與目的效果的體現(xiàn)，避免出現(xiàn)行政執(zhí)法和解領(lǐng)域的違法行為。

再次，行政和解制度的采取必須建立在行政相對(duì)人主動(dòng)申請(qǐng)的基礎(chǔ)之上，作為行政主體的行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)不能主動(dòng)尋求行政執(zhí)行和解，因而行政執(zhí)行和解具有適用的被動(dòng)性。一般行政行為如行政處罰與行政強(qiáng)制均具有單方性與主動(dòng)性，是行政機(jī)關(guān)管理社會(huì)理念的體現(xiàn)。而行政和解制度的開(kāi)始則要求完全的被動(dòng)性，避免行政機(jī)關(guān)主動(dòng)尋求執(zhí)行和解以逃避履行責(zé)任。

最后，行政執(zhí)行和解程序的適用需要建立在合法的基礎(chǔ)之上，不得違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，不得損害社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益，即行政和解程序的適用目的在于以合法的方式保護(hù)社會(huì)公共利益，保護(hù)他人的合法權(quán)益，不得以違法方式實(shí)施，違背立法目的，這是行政行為正當(dāng)性的體現(xiàn)。

（二）行政執(zhí)行和解制度的效益性

行政和解制度中對(duì)當(dāng)事人最有效的補(bǔ)救在于和解金規(guī)則的適用。而各方參與主體進(jìn)行協(xié)商談判的關(guān)鍵點(diǎn)在于和解金金額的確定，談判協(xié)商的過(guò)程亦是建立在各方當(dāng)事人的利益衡量基礎(chǔ)之上的。

1.證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的利益衡量

和解的意向應(yīng)當(dāng)由行政相對(duì)人主動(dòng)提出，作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)首先需要考慮是否屬于和解案件的受案范圍？如若達(dá)成和解，對(duì)證券市場(chǎng)相關(guān)主體的威懾效果如何？其次，如果不達(dá)成和解，繼續(xù)進(jìn)行調(diào)查，對(duì)相對(duì)人進(jìn)行行政處罰是否會(huì)因證據(jù)問(wèn)題而擱置？對(duì)證券市場(chǎng)相關(guān)主體的行為將呈現(xiàn)何種影響？第三，因和解所得到的和解金能在多大程度上彌補(bǔ)投資者的損失？對(duì)上述因素的考量是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)行為所要實(shí)現(xiàn)的社會(huì)效果與目的效果的體現(xiàn)。

對(duì)于考慮的第一個(gè)因素，首先，若能在制止違法行為、減少后續(xù)訴訟糾紛并恢復(fù)市場(chǎng)秩序的基礎(chǔ)上讓投資人的損失得到及時(shí)的補(bǔ)償，就屬于達(dá)到了預(yù)期的效果。但需要注意的是，當(dāng)出現(xiàn)行政相對(duì)人違法行為的事實(shí)清楚，證據(jù)充分的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)慎重或認(rèn)定其適合適用行政和解程序，且針對(duì)此的自由裁量范圍也應(yīng)當(dāng)予以限定，不應(yīng)過(guò)大。

對(duì)于考慮的第二個(gè)因素，證監(jiān)會(huì)的勝算或在談判地位的強(qiáng)弱直接決定因素在于違法行為是否事實(shí)清楚，證據(jù)充分，證據(jù)的多與少，事實(shí)是否清晰決定了證監(jiān)會(huì)談判地位的強(qiáng)弱。其根據(jù)法律規(guī)定，接受和解的案件是立案調(diào)查3個(gè)月后，而在進(jìn)行了3個(gè)月的調(diào)查過(guò)程中如還未明晰法律關(guān)系或取得相應(yīng)證據(jù)，則可能此案件可能很難取得確切的證據(jù)，需再耗費(fèi)大量的人力和物力等執(zhí)法資源，與其處于僵局狀態(tài)，不如根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求達(dá)成和解，以節(jié)省執(zhí)法資源，避免更大的資源損耗；若繼續(xù)調(diào)查，花費(fèi)了不少行政資源，最后卻因?yàn)闊o(wú)法得到充足的證據(jù)，不能做出處罰，導(dǎo)致成本與收益處于極不等價(jià)的狀態(tài)，這對(duì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)而言將是最壞的結(jié)果。

對(duì)于第三個(gè)因素，對(duì)于補(bǔ)償投資者的損失的和解金是否能夠?qū)ν顿Y者進(jìn)行全額補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題，因其不能作為一方參與其中，故投資者的損失是由監(jiān)管機(jī)構(gòu)自身或委托相關(guān)組織進(jìn)行計(jì)算的，因此在監(jiān)管機(jī)構(gòu)代投資者行使權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)盡可能地在和解金談判中實(shí)現(xiàn)對(duì)投資者的足額補(bǔ)償。

2.行政相對(duì)人的利益衡量

對(duì)于行政和解的相對(duì)人來(lái)說(shuō)，其愿意接受行政和解的動(dòng)力源于三方面，其一為有機(jī)會(huì)免除對(duì)其的行政處罰；其二為不愿面對(duì)大規(guī)模的集體訴訟；其三為避免聲譽(yù)損失。其主要考慮到以下幾點(diǎn)：第一，如接受行政處罰和刑事責(zé)任，則面臨上市公司的市值降低，投資人的信心降低，再次募資受到影響的情況。第二，集體訴訟訴訟成本巨大，其包含訴訟費(fèi)、協(xié)調(diào)時(shí)間與精力成本及可能會(huì)面臨的巨額賠償。第三，面臨著商業(yè)聲譽(yù)的損失，上市公司的立案調(diào)查需要進(jìn)行信息披露，信息披露對(duì)其聲譽(yù)以及投資人的市場(chǎng)預(yù)期具有有極大影響的。

總之，對(duì)行政相對(duì)人而言，在判斷愿意付出多少和解金時(shí)，可能要考慮的因素主要為可能面臨的行政罰款、可能面臨的民事賠償、因?yàn)槭艿叫姓幜P產(chǎn)生的直接損失、因?yàn)槁曌u(yù)受到影響及投資人對(duì)前景的不確定產(chǎn)生的間接損失。當(dāng)然，不管是監(jiān)管機(jī)構(gòu)還是相對(duì)人，在和解中一般雙方都會(huì)有所讓步，一方放棄全部主張的情形很少。

而針對(duì)不同的行政相對(duì)人，其除了上述考慮外，其因身份、地位的不同導(dǎo)致考量的因素和談判策略也不盡相同。

第一類(lèi)是證券中介機(jī)構(gòu)，如證券公司、律師事務(wù)所和會(huì)計(jì)師事務(wù)所等。因?yàn)樗麄兪亲鳛槭袌?chǎng)中的重復(fù)交易者，與證監(jiān)會(huì)的交流次數(shù)較為頻繁，執(zhí)業(yè)資格、業(yè)務(wù)受理情況受證監(jiān)會(huì)影響較大，行政權(quán)威作用較大，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政行為與其利益有極大關(guān)聯(lián)，給監(jiān)管機(jī)構(gòu)造成的惡劣印象將會(huì)會(huì)對(duì)今后業(yè)務(wù)執(zhí)行有較大的影響。因而證券中介機(jī)構(gòu)有較強(qiáng)的和解動(dòng)力，其有意愿接受較高的和解金額，以避免更大的損失。

第二類(lèi)是上市公司及個(gè)人。對(duì)于上市公司而言，其作為行政相對(duì)人所產(chǎn)生的和解金支付最終將會(huì)由股東承擔(dān)，若和解事由的侵害人還是股東的話(huà)，受害人可能得到的補(bǔ)償也會(huì)被承擔(dān)的責(zé)任抵銷(xiāo)，甚至還沒(méi)有承擔(dān)的責(zé)任多。再者，上市公司在上市之后與證監(jiān)會(huì)的相關(guān)信息交流相較于證券中介機(jī)構(gòu)相比偏少，因而在取得上市資格后，日常的監(jiān)督工作主要由證券交易所進(jìn)行自律管理，行政權(quán)威的影響有限。

四、結(jié)語(yǔ)

證券行政執(zhí)行和解制度就其制度體系的構(gòu)建而言，較為完備地將市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的契約自由、行政和解與行政監(jiān)管等因素進(jìn)行了融合，是極為高效的制度創(chuàng)新，體現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的效益性與行政執(zhí)法的效益性，是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)、行政相對(duì)人以及投資者的共同選擇。

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