蘇平 何龍彪

摘 要：高校是推動我國科技創(chuàng)新的主要陣地，作為高?？蒲袌F(tuán)隊成員的學(xué)生群體也為技術(shù)創(chuàng)新做出了部分貢獻(xiàn)，但我國的相關(guān)法律及規(guī)章卻對學(xué)生專利成果的權(quán)利歸屬沒有做出合理的規(guī)定，這不僅影響學(xué)生群體科研創(chuàng)造的積極性，也影響高校專利成果轉(zhuǎn)化的效率，文章從專利申請的兩個階段、以及雇傭關(guān)系入手，探討我國高校學(xué)生專利成果歸屬問題。

關(guān)鍵詞：學(xué)生專利；雇傭關(guān)系；專利申請權(quán)

中圖分類號：G647.38 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1671-2064（2019）05-0230-02

0 引言

伴隨我國知識產(chǎn)權(quán)工作的開展，不少大學(xué)生想到申請專利來保護(hù)自己的創(chuàng)新成果。但由于身份和能力的限制，作為弱勢群體的學(xué)生，在發(fā)明創(chuàng)造專利的權(quán)利歸屬上更多地選擇緘默，導(dǎo)致在成果利益分配時學(xué)生群體往往被忽略。這種制度上的缺失對我國的高校科技成果轉(zhuǎn)化帶來的負(fù)面影響也不容忽視。

學(xué)生科技成果作為高校科技成果的一部分，其轉(zhuǎn)化率的高低也影響著高?？萍汲晒霓D(zhuǎn)化率。但是在我國，學(xué)生科技成果被閑置的現(xiàn)象隨處可見，其主要原因是體制機(jī)制和相關(guān)制度的束縛，相關(guān)法律法規(guī)尚未明確學(xué)生專利成果的權(quán)利歸屬及利益分配。本文通過了解我國高?？萍汲晒D(zhuǎn)化的現(xiàn)狀，立足于現(xiàn)行法律規(guī)定，分析我國高校學(xué)生專利成果的權(quán)利歸屬，為大學(xué)生的專利成果轉(zhuǎn)化提供依據(jù)。

1 高?？萍汲晒D(zhuǎn)化現(xiàn)狀及問題

根據(jù)國家教育部編撰的《全國高等學(xué)?？萍冀y(tǒng)計資料》的數(shù)據(jù)得出：成果轉(zhuǎn)化收入（包含轉(zhuǎn)讓、許可及出售）所占不到經(jīng)費投入的千分之五。如表1。

這一現(xiàn)象的產(chǎn)生更多的是因為相關(guān)制度的缺失。在學(xué)校看來，輕易處置研究成果，可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失，校方不敢越該紅線。2015年修改的《中華人民共和國促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》（下稱轉(zhuǎn)化法）提出“三權(quán)下放”，將科技成果的處置權(quán)、收益權(quán)和使用權(quán)下放給高校，使其擁有更多自主決策的權(quán)利。

隨著新的《轉(zhuǎn)化法》出臺，各高校都出臺了相關(guān)的科技成果轉(zhuǎn)化辦法，但是相關(guān)辦法并沒有對學(xué)生利益進(jìn)行規(guī)定，這就帶來兩個問題：（1）學(xué)生參與的科研團(tuán)隊，其專利權(quán)屬如何分配？（2）學(xué)生自主做出的發(fā)明創(chuàng)造，其權(quán)屬又如何認(rèn)定？

2 高校學(xué)生專利成果的歸屬問題

為了厘清學(xué)生專利成果的歸屬問題，首先要明確相關(guān)的權(quán)利有哪些，然后針對不同權(quán)利，分別確權(quán)探討。在我國專利是依申請授權(quán)，而確權(quán)的依據(jù)是公告，所以以申請日和授權(quán)日為基準(zhǔn)，在時間上分為兩個階段進(jìn)行討論：申請日以前稱為發(fā)明創(chuàng)造階段，申請日到公告授權(quán)日稱為申請階段。

2.1 發(fā)明創(chuàng)造階段

2.1.1 發(fā)明人或設(shè)計人的認(rèn)定

在發(fā)明創(chuàng)造階段首先需要明確的是誰是發(fā)明人或設(shè)計人，這個問題關(guān)系到確定誰有申請專利的權(quán)利。根據(jù)《中華人民共和國專利法實施細(xì)則》（以下簡稱細(xì)則）十三條規(guī)定：本法所稱發(fā)明人或者設(shè)計人，是指對發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點做出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的人。

從《細(xì)則》中可以看出，對發(fā)明人的認(rèn)定在于是否做出創(chuàng)造性的貢獻(xiàn)。從專利法立法角度來看，智力成果的保護(hù)是其目的，所以成為發(fā)明人的前提必須是智力勞動的實踐者。因此成為發(fā)明人或設(shè)計人的條件即為做出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，譬如實驗分析、工程制圖，而不是文檔整理、會務(wù)安排等。

在確定發(fā)明人或設(shè)計人之后，就需要確定是否擁有申請專利的權(quán)利。

2.1.2 申請專利的權(quán)利歸屬認(rèn)定

作為發(fā)明人或設(shè)計人的學(xué)生是否擁有申請專利的權(quán)利？答案并不肯定。在我國，并沒有規(guī)定發(fā)明人或者設(shè)計人就一定擁有申請專利的權(quán)利。根據(jù)《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第六條有關(guān)職務(wù)發(fā)明的規(guī)定，就職務(wù)發(fā)明而言，申請專利的權(quán)利屬于單位，最終獲得的專利權(quán)也屬于該單位；而非職務(wù)發(fā)明申請專利的權(quán)利屬于發(fā)明人或者設(shè)計人，最終專利權(quán)屬于發(fā)明人和設(shè)計人。所以學(xué)生想擁有申請專利的權(quán)利，該發(fā)明創(chuàng)造就必須為非職務(wù)發(fā)明。但在我國專利法及實施細(xì)則中，都只是對職務(wù)發(fā)明進(jìn)行規(guī)定，所以要判斷是否為非職務(wù)發(fā)明，最好的辦法是排除職務(wù)發(fā)明的情形，剩余情形就屬于非職務(wù)發(fā)明。

《專利法》規(guī)定職務(wù)發(fā)明目的是通過調(diào)整雇主與雇員之間的利益，激發(fā)企業(yè)投資和雇員發(fā)明創(chuàng)造的積極性[1]。所以職務(wù)發(fā)明的認(rèn)定關(guān)鍵是雇傭關(guān)系的認(rèn)定。而學(xué)校與學(xué)生是否能夠認(rèn)定這種雇傭關(guān)系，還沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界對于雇傭關(guān)系的學(xué)說主要有三種理論：控制理論、綜合標(biāo)準(zhǔn)理論、雇傭契約理論[2]。

其中控制理論強調(diào)雇主對于雇員控制性的判斷，如空間、時間、勞作方式的控制。根據(jù)實際情形可以得出，學(xué)校對于學(xué)生的創(chuàng)新活動沒有雇主對雇員的控制性。學(xué)生在校參與科研活動，目的是通過科研活動提升實踐能力，同時完成學(xué)業(yè)，具有很強的自主選擇性。而控制理論強調(diào)雇主享有對其雇員發(fā)號施令或指導(dǎo)的權(quán)利[3]。因此可以認(rèn)為二者之間不存在雇傭關(guān)系。此時是否能夠簡單的認(rèn)定為非職務(wù)發(fā)明，學(xué)生是否就當(dāng)然的享有申請專利的權(quán)利？對此，教育部在1999年頒布的《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）對其有明確的說明，尤其第十三條規(guī)定：在高等學(xué)校學(xué)習(xí)、進(jìn)修或者開展合作項目研究的學(xué)生、研究人員，在校期間參與導(dǎo)師承擔(dān)的本校研究課題或者承擔(dān)學(xué)校安排的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造及其他技術(shù)成果，除另有協(xié)議外，應(yīng)當(dāng)歸高等學(xué)校享有或持有。

十三條的規(guī)定從本質(zhì)上是對職務(wù)發(fā)明在學(xué)生主體上的適用演化，由于職務(wù)發(fā)明以雇傭關(guān)系為前提，而學(xué)生跟高校是否具有雇傭關(guān)系還有待討論，所以通過《高校規(guī)定》可以將學(xué)生參與教師團(tuán)隊的情形擴(kuò)大地認(rèn)定為與教師的職務(wù)發(fā)明行為等同效力，從而彌補職務(wù)發(fā)明規(guī)定對學(xué)生發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)制缺失。

通過對比相關(guān)內(nèi)容，可以看出《高校規(guī)定》有關(guān)學(xué)生的規(guī)定與《專利法》中職務(wù)發(fā)明的第一種情形具有近似的內(nèi)涵：《專利法》第六條規(guī)定了職務(wù)發(fā)明的兩種情形，一是執(zhí)行本單位的任務(wù)，二是主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件[4]。學(xué)生參與科研項目情況就是參與教師的科研課題或者承擔(dān)學(xué)校的任務(wù)兩種情形，這兩種情形與職務(wù)發(fā)明中“執(zhí)行本單位任務(wù)”有著相似之處，等于把學(xué)生當(dāng)做教師科研的一個外延，因為老師在完成科研課題或者承擔(dān)學(xué)校任務(wù)時屬于執(zhí)行本單位任務(wù)的情形，那么學(xué)生參與到老師的課題或者任務(wù)時，做出的科研成果也就依附老師的規(guī)定認(rèn)定。

由此得出：如果是學(xué)生在校期間參與導(dǎo)師課題或者承擔(dān)本校安排的任務(wù)完成的發(fā)明創(chuàng)造，學(xué)校享有申請專利的權(quán)利。

接下來討論《規(guī)定》沒有說明的情形：使用學(xué)校的物質(zhì)技術(shù)條件是否影響申請專利權(quán)的歸屬？

《專利法》第六條指出主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件屬于職務(wù)發(fā)明，申請專利的權(quán)利屬于單位。而《規(guī)定》中沒有對該情形進(jìn)行規(guī)定，是因為在校學(xué)生在學(xué)校所做的科研項目，或多或少都會利用到學(xué)校的物質(zhì)技術(shù)條件，畢竟學(xué)生不同于單位的研發(fā)者，缺乏一定物質(zhì)基礎(chǔ)，只能在學(xué)校提供的實驗室等條件里去進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造，專利法對利用物質(zhì)技術(shù)條件進(jìn)行限定是希望確保有著獨立研發(fā)能力技術(shù)人員的權(quán)利，但是對于學(xué)生而言，很少有這種情形，所以管理辦法并沒有規(guī)定這種情形，由此我們可以認(rèn)為：學(xué)生的發(fā)明創(chuàng)造都是在利用學(xué)校的物質(zhì)技術(shù)條件這個大前提下進(jìn)行，是否利用學(xué)校的物質(zhì)技術(shù)條件或者是否主要利用學(xué)校的物質(zhì)技術(shù)條件是不會影響到申請專利權(quán)歸屬的判斷。

從上面的分析我們可以總結(jié)出：判斷學(xué)生是否擁有申請專利的權(quán)利關(guān)鍵是學(xué)生是否參與老師的科研項目或者承擔(dān)學(xué)校的任務(wù)，即是否符合《高校規(guī)定》十三條的要求，如果不是，申請專利的權(quán)利就屬于學(xué)生。

2.2 專利申請確權(quán)階段

專利申請確權(quán)階段中涉及的權(quán)利分為專利申請權(quán)和專利權(quán)。在我國是先申請專利，然后通過合法的方式擁有專利申請權(quán)，當(dāng)專利公告后時，自動獲得專利權(quán)。這三者具有很強的遞進(jìn)關(guān)系。

對于該階段權(quán)利的確權(quán)問題就是從兩個點把握，首先明確在前一階段（發(fā)明創(chuàng)造階段）中擁有申請專利權(quán)利的主體，然后再確定該主體是否將權(quán)利進(jìn)行了轉(zhuǎn)讓：如果沒有則保持一致；如果轉(zhuǎn)讓則受讓人享有專利申請權(quán)。因此我們可以看出擁有專利申請權(quán)的主體可以是申請專利的人，也可以是專利申請權(quán)的受讓人。

具體到學(xué)生專利成果，在該階段需要從申請專利的權(quán)利歸屬入手，依照上述兩點展開：如果發(fā)明創(chuàng)造成果是學(xué)生參與到老師的科研項目或者承擔(dān)的學(xué)校任務(wù)時所做出的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定職務(wù)發(fā)明，學(xué)生就不具有專利申請權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)限，轉(zhuǎn)讓主體只能是學(xué)校，學(xué)?？梢赃x擇不轉(zhuǎn)讓從而成為專利申請的主體，也可以選擇轉(zhuǎn)讓申請專利的權(quán)利，受讓人便成為合法的申請主體；如果發(fā)明創(chuàng)造成果不是學(xué)生參與老師的項目或任務(wù)時，則此時學(xué)生就擁有申請專利的權(quán)利，也可就該專利自己獨立申請專利或者將申請專利的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人，由他人申請專利并由他人獲得專利權(quán)。

3 結(jié)語

通過前文的分析可以看出我國高校學(xué)生專利存在的問題：

（1）在發(fā)明創(chuàng)造階段出現(xiàn)的問題主要是申請專利的權(quán)利歸屬問題以及發(fā)明人、設(shè)計人的認(rèn)定問題；（2）在專利申請確權(quán)階段存在的問題是學(xué)生與學(xué)校之間專利申請權(quán)的確認(rèn)和轉(zhuǎn)讓。

兩個時間段中需要關(guān)注的問題各有側(cè)重，對應(yīng)的解決辦法也會有所不同。對于發(fā)明創(chuàng)造階段的涉及的權(quán)屬問題、認(rèn)定問題，可以通過法律及規(guī)定等進(jìn)行規(guī)制，但那是對于第二階段所體現(xiàn)的出的問題，則需要從增強學(xué)生的自主保護(hù)意識去入手，因為在專利申請權(quán)的轉(zhuǎn)讓以及之后的成果轉(zhuǎn)化的問題上，學(xué)生作為當(dāng)事人，必須自己主動提出要求，而大多時候?qū)W生選擇沉默是因為他們并不明確自己擁有哪些權(quán)利。所以提升高校學(xué)生知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識才是解決問題的起點，只有當(dāng)學(xué)生具有自我保護(hù)的意識，對知識產(chǎn)權(quán)有了更多的了解，才能更為主動地去維護(hù)自己的權(quán)利。

參考文獻(xiàn)

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