文_ 高艷東

2019 年10 月20 日，遼寧省大連市沙河口區(qū)發(fā)生了一起10 歲女孩被殺案，經(jīng)公安機(jī)關(guān)調(diào)查確認(rèn)，13周歲的男孩蔡某系本案兇手，但因其不滿14 周歲不負(fù)刑事責(zé)任，公安機(jī)關(guān)依法對(duì)其收容教養(yǎng)。

近年來(lái)，由于網(wǎng)絡(luò)不良信息的不斷擴(kuò)散，未成年人犯罪時(shí)有發(fā)生。14周歲以下的未成年人實(shí)施殺人、強(qiáng)奸等惡性危害行為，無(wú)須承擔(dān)刑事責(zé)任，在公眾看來(lái)是放縱犯罪；一些學(xué)者也提出了降低刑事責(zé)任年齡的立法建議。但我認(rèn)為，在立法修改之前，先要合理解釋現(xiàn)有法律以應(yīng)對(duì)未成年人犯罪。

“不予刑事處罰”的前提是屬于犯罪

認(rèn)為13 周歲的孩子殺人不是犯罪，是我國(guó)司法實(shí)踐的誤區(qū)。我國(guó)刑法第17 條規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，公安機(jī)關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)行為人不滿14 周歲，就直接終止訴訟程序，不再移交檢察院、法院。以上案件中，蔡某殺人后，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定其不負(fù)刑事責(zé)任，直接終止了訴訟程序，沒(méi)有進(jìn)入審判階段由法院認(rèn)定其屬于犯罪，這是把法條中“不予刑事處罰”誤讀成了“不認(rèn)為是犯罪”。

我國(guó)刑法中的“犯罪”包括行為意義上的犯罪、責(zé)任意義上的犯罪。按照“德日三階層”理論，行為意義上的犯罪是具備構(gòu)成要件符合性、違法性的行為，而責(zé)任意義上的犯罪還需要具備有責(zé)性要件（如責(zé)任能力等因素），兩者的范圍不同。例如，我國(guó)刑法規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的”，屬于“窩藏、包庇罪”。該條中的“犯罪”就是行為意義上的犯罪而無(wú)須考慮責(zé)任能力。假如蔡某父母在13 歲的兒子蔡某殺人后，幫助其出國(guó)或做假證明包庇，父母就構(gòu)成窩藏、包庇罪，13 歲的蔡某就是窩藏、包庇罪中“犯罪的人”。同理，13 歲孩子搶劫的手機(jī)，也是“掩飾、隱瞞犯罪所得罪”中的“犯罪所得”，父母掩飾贓物的行為也構(gòu)成該罪。換言之，沒(méi)有責(zé)任能力，也是刑法中的“犯罪”。

首先，如果法院只判決具備責(zé)任能力者構(gòu)成犯罪，但不宣告行為意義上的犯罪，會(huì)對(duì)處理其他罪名（如窩藏罪、隱瞞犯罪所得罪）帶來(lái)難題。如果法院日后要認(rèn)定蔡某父母對(duì)13 歲兒子蔡某的殺人構(gòu)成窩藏罪，前提是父母“明知是犯罪的人”，但公安機(jī)關(guān)并沒(méi)有宣告13 歲蔡某屬于“犯罪的人”；而且，由公安機(jī)關(guān)宣布蔡某屬于“犯罪的人”，不符合訴訟原理和證明標(biāo)準(zhǔn)的要求。顯然，13 歲蔡某是否屬于窩藏罪中“犯罪的人”，成了程序盲區(qū)。未來(lái)，我們要糾正長(zhǎng)期存在的程序瑕疵，由法院宣告13 歲殺人者屬于“犯罪的人”。

其次，由法院宣告蔡某屬于行為意義上的犯罪，也有利于處理民事賠償問(wèn)題。假如蔡某在殺人過(guò)程中被受害人反殺（或重傷），蔡某的父母可否主張民事賠償？這也需要法院宣告13 歲的蔡某屬于故意殺人罪，受害女孩屬于正當(dāng)防衛(wèi)，因而蔡某父母無(wú)法獲得民事賠償。顯然，在行為的意義上，蔡某的行為屬于刑法第20 條第3 款“特殊防衛(wèi)”中的“暴力犯罪”，受害女孩可以對(duì)蔡某無(wú)限防衛(wèi)。認(rèn)定受害女孩是正當(dāng)防衛(wèi)而無(wú)須承擔(dān)賠償責(zé)任，也需要法院宣告蔡某的行為屬于刑法中的“暴力犯罪”。

最后，在保護(hù)未成年人隱私的情況下，法院認(rèn)定并宣告13 歲蔡某的殺人行為屬于故意殺人罪，具有良好的一般預(yù)防效果。這可以撫慰受害人家屬的心理創(chuàng)傷，用《秋菊打官司》中的理由，“討一個(gè)說(shuō)法”意味著對(duì)案件的定性、代表著國(guó)家對(duì)蔡某行為的否定性評(píng)價(jià)，更提醒其他家長(zhǎng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，進(jìn)而樹立“未成年人殺人也是犯罪”的觀念，達(dá)到預(yù)防效果。如果按照以前的做法，很多人會(huì)認(rèn)為13 歲的人強(qiáng)奸、殺人不是犯罪，這是對(duì)社會(huì)觀念的誤讀，也是在放縱未成年人實(shí)施危害行為。

“不予刑事處罰”不是“不屬于犯罪”

在行為意義上，蔡某屬于故意殺人罪，但因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡而無(wú)法承擔(dān)刑事責(zé)任。這與已經(jīng)死亡的罪犯無(wú)法承擔(dān)刑事責(zé)任，具有相似性。我國(guó)刑事訴訟法第16 條規(guī)定：“有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任……：（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的?！睂?duì)死亡的犯罪嫌疑人“不追究刑事責(zé)任”、對(duì)13 歲的蔡某“不予刑事處罰”，都是先肯定其行為屬于犯罪。我們要特別注意法條用語(yǔ)的區(qū)別：“因不滿十六周歲不予刑事處罰”決不是“因不滿十六周歲不屬于犯罪”?！安挥栊淌绿幜P”帶有明顯的政策性寬容色彩，即原本該處罰，但因刑事政策原因而不處罰?！安挥栊淌绿幜P”不是“不應(yīng)刑事處罰”，更與“不認(rèn)為是犯罪”有本質(zhì)區(qū)別。換言之，對(duì)蔡某“不予刑事處罰”的前提，是認(rèn)定其屬于行為意義上的犯罪。法院應(yīng)當(dāng)宣告：“本院認(rèn)為，蔡某的行為屬于故意殺人罪，但因其未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，不予刑事處罰?！?/p>

長(zhǎng)期以來(lái)，公安機(jī)關(guān)把“不予刑事處罰”等同于“不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任”，甚至理解成了“不屬于犯罪”，這都是對(duì)法條的誤讀。當(dāng)然，未成年人致害也存在完全不屬于犯罪的情形，如6 歲兒童放火，由于兒童根本不理解自己行為的危害性及社會(huì)意義，缺乏故意，也就根本不成立犯罪。但大連的蔡某完全認(rèn)識(shí)到了行為的危害性與社會(huì)意義，具備犯罪故意，成立故意殺人罪，只是缺乏刑事處罰條件而已。

未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)接受程序性懲戒

在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)嫌疑人不滿14（16）周歲，就直接終止訴訟程序。這實(shí)際是對(duì)我國(guó)刑事訴訟法的誤解。我國(guó)刑事訴訟法與英美不同，并沒(méi)有禁止對(duì)13 歲的殺人者進(jìn)行監(jiān)視居住、拘留或者逮捕，刑事強(qiáng)制措施并無(wú)年齡限制。2012 年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第241 條規(guī)定：“對(duì)第一審公訴案件，人民法院審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別作出判決、裁定：（六）被告人因不滿十六周歲，不予刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人不負(fù)刑事責(zé)任?！睋Q言之，13歲的未成年人也可以經(jīng)過(guò)審判后被認(rèn)定為“不予刑事處罰”。筆者認(rèn)為，對(duì)13 歲的殺人者應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟法的程序，采取監(jiān)視居住、拘留或逮捕等強(qiáng)制措施后進(jìn)行審判，最終由法院宣告其屬于犯罪但不予刑事處罰。

一方面，程序性強(qiáng)制措施可以教育、懲戒未成年人。在采取監(jiān)視居住、拘留、逮捕等強(qiáng)制措施過(guò)程中，未成年人的活動(dòng)受到限制，需要回答辦案人員的提問(wèn)，進(jìn)行面對(duì)面的交流，在父母的溺愛(ài)中第一次體會(huì)到法律的嚴(yán)肅及嚴(yán)厲。法庭的莊嚴(yán)儀式對(duì)未成年人有震懾作用，讓其在內(nèi)心樹立對(duì)法律的敬畏感，反思自己的錯(cuò)誤。這種程序性懲戒可以強(qiáng)制未成年人接受法制教育，強(qiáng)化其違法性意識(shí)，有效消除其“不滿14 周歲殺人沒(méi)事”的觀念誤區(qū)，起到良好的預(yù)防犯罪效果。當(dāng)然，對(duì)未成年人拘留、逮捕的關(guān)押條件與探視標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與成年人完全不同，對(duì)逮捕這一法律條款也要作出新的解讀或作出立法修改。

另一方面，由法院（少年法庭）審理13 歲殺人者的行為，更有利于查清事實(shí)，防止錯(cuò)案，保護(hù)未成年人的權(quán)益。按照刑事訴訟原理，法院審理的證明標(biāo)準(zhǔn)比公安機(jī)關(guān)更高，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為屬于犯罪而法院宣告無(wú)罪的案件時(shí)有發(fā)生。在法庭上由控辯雙方交叉質(zhì)證，法官聽(tīng)取雙方意見(jiàn)后作出裁判，可以更準(zhǔn)確地判斷事實(shí)。未成年人心智不成熟，記憶力低于成年人，可能出于逞強(qiáng)、出風(fēng)頭心理而編造或夸大案情。例如，13 歲孩子可能先被同學(xué)欺凌后再殺人，但因其不了解法律、好面子而在偵查階段掩蓋了先被打的情節(jié)，法院開庭質(zhì)證可以準(zhǔn)確查明事實(shí)，防止錯(cuò)案發(fā)生。而且，雖然13歲殺人者最終不承擔(dān)刑事責(zé)任，但公安機(jī)關(guān)確認(rèn)其實(shí)施了殺人行為，對(duì)其未來(lái)成長(zhǎng)有重大不利影響，且收容教養(yǎng)也會(huì)長(zhǎng)期剝奪其自由。因此，通過(guò)法院審理確認(rèn)犯罪事實(shí)，也是保護(hù)未成年人的權(quán)利性要求。換言之，未成年人有要求法院（少年法庭）審判并確認(rèn)事實(shí)的權(quán)利。

總之，對(duì)未成年人犯罪需要多維度探討，關(guān)愛(ài)與保護(hù)是主旋律，但教育性懲戒是不可忽視的一環(huán)。在立法上，我們要完善工讀學(xué)校、收容教養(yǎng)等制度，但當(dāng)務(wù)之急，是準(zhǔn)確解讀法條，糾正“13 歲殺人者無(wú)罪”的觀念誤區(qū)。