江振春

2019年3月7日，華為起訴《美國(guó)2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》第889條違憲。

3月7日，中國(guó)高科技企業(yè)華為公司向美國(guó)得克薩斯州普萊諾聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟，對(duì)《美國(guó)2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》（NDAA）第889條是否符合美國(guó)憲法規(guī)定發(fā)出挑戰(zhàn)，請(qǐng)求法院判定美國(guó)政府這一針對(duì)華為的銷售限制條款違憲，并判令永久禁止該限制條款的實(shí)施（以下簡(jiǎn)稱“華為案”）。

華為訴訟美國(guó)政府的理由主要有以下三點(diǎn)：一是美國(guó)政府未經(jīng)審訊，就針對(duì)某個(gè)特定機(jī)構(gòu)（華為）施行懲罰，涉嫌通過“褫奪公權(quán)法案”（bill of attainder），此舉違憲;二是美國(guó)政府未經(jīng)必要程序（例如聽證）就選擇性地剝奪了華為的自由——嚴(yán)重限制其開展業(yè)務(wù)的自由，這違反了美國(guó)憲法第五修正案正當(dāng)程序條款（Due Process Clause）;三是由國(guó)會(huì)這一立法機(jī)構(gòu)以立法的方式，“裁定”華為與中國(guó)政府“有關(guān)聯(lián)”，因而“有罪”，立法分支充當(dāng)了行政和司法分支的功能，因此違反了美國(guó)憲法授權(quán)條款（Vesting Clauses）。

“華為案”三條訴訟的法律依據(jù)

什么是“褫奪公權(quán)”？ 根據(jù)英國(guó)普通法，當(dāng)犯有叛逆罪和重罪的人被判處死刑時(shí)，他同時(shí)也被剝奪了民事權(quán)利和民事行為能力。具體地說，有三項(xiàng)主要的附帶民事權(quán)利被剝奪：沒收財(cái)產(chǎn)、被剝奪繼承權(quán)、喪失民事行為能力。這主要通過三種方式產(chǎn)生，即自己服罪、陪審團(tuán)裁斷和被宣布不受法律保護(hù)。“褫奪公權(quán)法案”是立法機(jī)關(guān)創(chuàng)立的法律，即不論何種形式，不經(jīng)司法審判而對(duì)公民個(gè)人處以死刑或其他特別刑罰，多指剝奪公民權(quán)利及沒收財(cái)產(chǎn)。美國(guó)憲法有兩處規(guī)定了“褫奪公權(quán)法案”條款。美國(guó)憲法第1條第9款規(guī)定，美國(guó)國(guó)會(huì)“不得通過任何褫奪公權(quán)的法案或者追溯既往的法律”;第10款規(guī)定，“各州不得通過任何褫奪公權(quán)的法案、追溯既往的法律和損害契約義務(wù)的法律。”

“褫奪公權(quán)”行為是英國(guó)封建社會(huì)的“毒瘤”。英國(guó)歷史上曾經(jīng)出臺(tái)了很多所謂的“褫奪公權(quán)法案”，允許對(duì)犯有叛逆罪和其他可以處以死刑的重罪犯剝奪公民權(quán)，使其喪失職位、榮譽(yù)稱號(hào)、財(cái)產(chǎn)和接受正當(dāng)司法審判的權(quán)利。英國(guó)殖民北美之后，議會(huì)不時(shí)通過“褫奪公權(quán)法案”侵犯殖民地人民利益，這也成為美國(guó)爆發(fā)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的原因之一。

美國(guó)獨(dú)立之后，鑒于“褫奪公權(quán)法案”的危害，在1787年制憲過程中，美國(guó)憲法明確禁止國(guó)會(huì)或州通過任何“褫奪公權(quán)法案”，這是美國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命最重要的成果之一。美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過幾個(gè)著名判例明確了“褫奪公權(quán)法案”的含義。聯(lián)邦最高法院早在1867年的“卡明斯訴米索瑞案”（Cummings V. Missouri）中指出：“褫奪公權(quán)法案，就是立法機(jī)關(guān)制定的不經(jīng)司法程序而直接處以刑罰的法令”。聯(lián)邦最高法院1946年在“美國(guó)訴布朗案”（United States V.Brown）中也指出：“褫奪公權(quán)法案，是指立法機(jī)關(guān)以任何方式，不經(jīng)司法程序而對(duì)可確定的個(gè)人或一個(gè)組織的成員，直接處以刑罰的法令”。簡(jiǎn)言之，“褫奪公權(quán)法案”的實(shí)質(zhì)就是：立法機(jī)構(gòu)代替司法（法院）“未審先判”?！睹绹?guó)2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》第889條具有“褫奪公權(quán)法案”的所有特質(zhì)，美國(guó)政府未經(jīng)聽證或?qū)徟腥魏纬绦?，先入為主地以立法形式“判決”華為“有罪”。

立法機(jī)構(gòu)通過“褫奪公權(quán)法案”，不僅違反正當(dāng)程序，而且也違反了美國(guó)憲法中三權(quán)分立的原則。正當(dāng)法律程序建立在政府不得專橫、任性行事的原則之上。它意味著政府只能按照法律確立的方式和法律為保護(hù)個(gè)人權(quán)利對(duì)政府施加的限制進(jìn)行活動(dòng)。正當(dāng)法律程序的實(shí)質(zhì)是：“任何其權(quán)益受到判決影響的當(dāng)事人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權(quán)利。”然而，《美國(guó)2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》第889條永久性地對(duì)華為施加了不恰當(dāng)?shù)闹撇?，“而沒有給予其一個(gè)公平的聽證或是反駁對(duì)其指控的機(jī)會(huì)，也沒有給予其逃離指控的機(jī)會(huì)?！泵绹?guó)憲法第1條第1款授予國(guó)會(huì)立法權(quán)，第2條第1款授予總統(tǒng)行政權(quán)，第3條第1款授予最高法院和下級(jí)法院司法權(quán)，這三個(gè)條款構(gòu)成了三權(quán)分立的“授權(quán)條款”，這是美國(guó)立國(guó)的根基。根據(jù)美國(guó)憲法授權(quán)條款，美國(guó)立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)相互獨(dú)立，分別由國(guó)會(huì)、總統(tǒng)和最高法院負(fù)責(zé)。根據(jù)授權(quán)條款，國(guó)會(huì)只有制定法律法規(guī)的權(quán)力，沒有針對(duì)個(gè)人或組織執(zhí)行這些規(guī)則的權(quán)力，只有行政或司法機(jī)構(gòu)才有權(quán)力針對(duì)個(gè)人或組織執(zhí)行這些規(guī)則。然而，在“華為案”中，國(guó)會(huì)越俎代庖地干起了行政和司法的活，未經(jīng)過行政和司法程序，直接就“判決”華為“有罪”，因此違反了美國(guó)憲法授權(quán)條款。

“華為案”的命運(yùn)將會(huì)如何

“華為案”引起了人們的高度關(guān)注，人們不禁發(fā)問：在“華為案”之前是否有企業(yè)告贏美國(guó)政府的先例？其實(shí)，企業(yè)告贏美國(guó)政府的案例不勝枚舉，但這些案件對(duì)“華為案”沒有多少參考價(jià)值。回顧中國(guó)改革開放幾十年，中國(guó)企業(yè)和美國(guó)政府直接發(fā)生法律沖突的案件數(shù)量不是特別多，尤其是美國(guó)政府認(rèn)定中國(guó)企業(yè)存在“危害美國(guó)國(guó)家安全”行為并實(shí)施制裁、中國(guó)企業(yè)絕地反擊、告贏美國(guó)政府的案例少之又少，而被提及頻率最高、時(shí)間離我們最近的是2012年10月至2014年7月的“羅爾斯案”。

羅爾斯公司是中國(guó)三一集團(tuán)在美國(guó)的關(guān)聯(lián)公司。2012年3月，羅爾斯公司收購(gòu)了位于美國(guó)俄勒岡州的四座風(fēng)力發(fā)電廠，由于該風(fēng)力發(fā)電廠離美國(guó)海軍基地很近，于是奧巴馬政府和隸屬于美國(guó)財(cái)政部的“外國(guó)在美投資委員會(huì)”以“威脅國(guó)家安全”為由阻止了該收購(gòu)項(xiàng)目，羅爾斯公司索賠無果之后，把奧巴馬和“外國(guó)在美投資委員會(huì)”告上法庭。經(jīng)過近兩年的審理，法院最終裁定，美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬下達(dá)的禁止羅爾斯公司俄勒岡州風(fēng)電項(xiàng)目的總統(tǒng)行政命令違反程序正義，這一判決標(biāo)志著中國(guó)三一重工集團(tuán)獲得勝利。美國(guó)政府隨后與羅爾斯公司及其律師團(tuán)隊(duì)展開協(xié)商，并最終達(dá)成和解。根據(jù)和解協(xié)議條款，羅爾斯公司可以將四座風(fēng)電發(fā)電廠項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給羅爾斯公司選定的第三方買家;“外國(guó)在美投資委員會(huì)”認(rèn)定羅爾斯公司在美進(jìn)行的其他風(fēng)電項(xiàng)目收購(gòu)交易不涉及國(guó)家安全問題，歡迎羅爾斯公司和中國(guó)三一集團(tuán)就未來更多的在美交易和投資項(xiàng)目向其提出申報(bào)。因此，“羅爾斯案”令人歡欣鼓舞，該案也被譽(yù)為“中國(guó)公司首次發(fā)起類似起訴并獲得勝利”的“經(jīng)典案例”，可以“載入史冊(cè)”。

“華為案”與“羅爾斯案”有相同點(diǎn)，這兩起案件都涉及中國(guó)企業(yè)，都含有美國(guó)政府所認(rèn)定的“危害美國(guó)國(guó)家安全”因素，盡管這個(gè)因素并不存在。但是，“華為案”面臨的形勢(shì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比“羅爾斯案”嚴(yán)峻：其一，在“羅爾斯案”中，羅爾斯公司挑戰(zhàn)的只是奧巴馬總統(tǒng)的行政命令，而在“華為案”中，華為挑戰(zhàn)的是《美國(guó)2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》第889條?！睹绹?guó)2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》由國(guó)會(huì)通過、總統(tǒng)簽署，成為法律。該法單獨(dú)鎖定華為公司“重點(diǎn)照顧”，從某種程度上說，立法分支和行政分支、民主和共和兩黨都達(dá)成了某種默契，制裁華為成為美國(guó)國(guó)家意志。因此，要求法院判決國(guó)會(huì)通過的法律違反美國(guó)憲法，難度非常大。其二，“羅爾斯案”是一起單純的涉及“美國(guó)國(guó)家安全”案件，就事論事，幾乎無政治因素;而“華為案”不是一起單純的涉及“美國(guó)國(guó)家安全”案件，政治因素介入明顯。因此，“華為案”更加復(fù)雜。

美國(guó)政府明目張膽地在《美國(guó)2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》中點(diǎn)名華為，顯然不是臨時(shí)起意，而是在對(duì)華為實(shí)施精準(zhǔn)打擊，想必它已經(jīng)為華為“量身定做”了一套莫須有的“證據(jù)”，美國(guó)政府堅(jiān)信在這些“證據(jù)”中“總有一款適合你”。目前，這些“證據(jù)”已收集完畢，它們主要來自美國(guó)情報(bào)部門和司法部。對(duì)于“華為案”，美國(guó)國(guó)內(nèi)很多學(xué)者都不看好。美國(guó)邁博瑞咨詢公司（Marbridge Consulting）董事馬克·納特金（Mark Natkin）認(rèn)為：“美國(guó)情報(bào)機(jī)構(gòu)已經(jīng)認(rèn)定華為對(duì)國(guó)家安全構(gòu)成明顯威脅，我認(rèn)為華為打贏這場(chǎng)官司的可能性很小，甚至幾乎為零?！彼踔翍岩扇A為起訴美國(guó)政府的動(dòng)機(jī)，認(rèn)為“這起訴訟是該公司發(fā)起的法律和公關(guān)攻勢(shì)，目的是反擊外界認(rèn)為該公司和國(guó)家有關(guān)系的看法”。這樣的觀點(diǎn)在美國(guó)很有市場(chǎng)。華為訴訟之路注定異常兇險(xiǎn)。

至于“華為案”能否打到聯(lián)邦最高法院，這種可能性非常小?！叭A為案”如果在聯(lián)邦最高法院層面開打至少要具備以下兩個(gè)條件：一是某個(gè)聯(lián)邦上訴法院在“華為案”中判決《美國(guó)2019財(cái)年國(guó)防授權(quán)法案》第889條違反美國(guó)憲法，二是在聯(lián)邦最高法院大法官中至少有四位同意下調(diào)卷令贊同審理“華為案”。聯(lián)邦最高法院受理案件至少有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是一致性原則。“大法官要看一下，上訴的案件與全國(guó)其他地方類似的案件是否有同樣的結(jié)果，如果不一致，他們就要考慮是否有必要受理，以便通過判例形成全國(guó)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，解決以后這類糾紛。”顯然，“華為案”很難滿足這一標(biāo)準(zhǔn)，華為被美國(guó)國(guó)會(huì)單獨(dú)挑選出來，它是一個(gè)特殊個(gè)案，不具有普遍性，無形成判例的必要。二是可司法性原則。一個(gè)案件是否可訴，主要看該訴訟的真實(shí)性、時(shí)效性以及要回避“政治問題”原則。“華為案”與政治有關(guān)，但是，聯(lián)邦最高法院又不能明說該案不具有“可司法性”，否則就坐實(shí)了“華為案”的政治介入。因此，筆者認(rèn)為，“華為案”不會(huì)走到聯(lián)邦最高法院層面。

不論結(jié)局如何，華為的訴訟之舉是華為用美國(guó)憲法與法律，維護(hù)公平市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、保護(hù)消費(fèi)者利益的正義行為，是一次正當(dāng)?shù)?、理性的維權(quán)行為，這也是中國(guó)企業(yè)走向世界必須要經(jīng)歷的“司法風(fēng)暴”。

“國(guó)家安全”是美國(guó)司法優(yōu)先考慮的目標(biāo)

在美國(guó)被貼上涉及“國(guó)家安全”標(biāo)簽的案件，司法的天平總有偏向“國(guó)家安全”一端的傾向與慣性。從最近美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)幾起案件的判決結(jié)果就可以看出端倪。特朗普就任美國(guó)總統(tǒng)后，出于“國(guó)家安全”考慮，以行政命令的方式禁止七個(gè)穆斯林人口占多數(shù)的國(guó)家公民進(jìn)入美國(guó)境內(nèi)，該“禁穆令”在美國(guó)引起軒然大波，特朗普政府被告上法庭。2018年6月26日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院以5比4的票數(shù)支持了特朗普政府最新版的“禁穆令”。2017年7月19日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“齊格勒訴阿巴西案”（Zigler v. Abbasi）中判決，對(duì)于涉及“國(guó)家安全”的憲法性侵權(quán)案件，不得起訴聯(lián)邦官員;只要一個(gè)理性的聯(lián)邦官員在同樣情形下不知道其行為構(gòu)成非法共謀，則享有有限豁免權(quán)。這些案件具有指標(biāo)意義，即當(dāng)“國(guó)家安全”與個(gè)人權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，司法有時(shí)不得不犧牲個(gè)人和組織的權(quán)利和自由。同樣，當(dāng)跨國(guó)企業(yè)被認(rèn)為威脅美國(guó)所謂的“國(guó)家安全”而遭受制裁，如果該企業(yè)起訴美國(guó)政府，“國(guó)家安全”依舊是美國(guó)司法優(yōu)先考慮的目標(biāo)。例如，2017年9月，美國(guó)國(guó)土安全部以俄羅斯卡巴斯基公司軟件產(chǎn)品可能幫助俄羅斯從事間諜活動(dòng)、危害“美國(guó)安全”為由，要求聯(lián)邦機(jī)構(gòu)從電腦上移除卡巴斯基軟件產(chǎn)品。隨后，美國(guó)國(guó)會(huì)將禁令寫入了預(yù)算法案?？ò退够槍?duì)該禁令提起兩項(xiàng)訴訟，但是，這兩項(xiàng)訴訟最終均被法院駁回，法院認(rèn)定禁令本質(zhì)上并不具有懲罰性，因此該禁令并未違憲，它在合法保護(hù)本國(guó)利益。在“美式國(guó)家安全觀”中，司法也可以成為美國(guó)一個(gè)強(qiáng)有力的武器。

“美式國(guó)家安全觀”在2017年12月18日特朗普總統(tǒng)發(fā)表的《美國(guó)國(guó)家安全戰(zhàn)略報(bào)告》中得到體現(xiàn)。作為世界上最強(qiáng)大的國(guó)家，美國(guó)似乎得了“被迫害幻想癥”，臆想“總有人加害于朕”。在這份報(bào)告中，美國(guó)提出：“國(guó)家和非國(guó)家行為者通過利用美國(guó)陸地、空中、海上、太空和網(wǎng)絡(luò)空間的漏洞，將美國(guó)人民的安全和美國(guó)的經(jīng)濟(jì)活力置于危險(xiǎn)之中。對(duì)手不斷采取新的手段來威脅美國(guó)和美國(guó)公民。”在該報(bào)告中，中國(guó)很“榮幸地”被美國(guó)挑中，視作“競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手”，認(rèn)定中國(guó)存在“尋求挑戰(zhàn)美國(guó)影響力、價(jià)值觀和財(cái)富的行為”。美國(guó)堅(jiān)定認(rèn)為，以華為公司為代表的中國(guó)高科技企業(yè)正在“挑戰(zhàn)美國(guó)的核心利益”，威脅美國(guó)“國(guó)家安全”，這是美國(guó)不能容忍的。

“美式國(guó)家安全觀是以原則性的現(xiàn)實(shí)主義為基礎(chǔ)，以美國(guó)國(guó)家利益為核心，根植于美國(guó)的永恒的價(jià)值觀。”美國(guó)作為高技術(shù)擁有大國(guó)，極為重視高技術(shù)在國(guó)家安全上的影響。在過去幾十年中，美國(guó)為了“國(guó)家安全”（包括“經(jīng)濟(jì)安全”）通過了舉不勝數(shù)的國(guó)內(nèi)法，在各個(gè)領(lǐng)域布置了極為復(fù)雜、精巧的“法律暗雷”，通過“長(zhǎng)臂管轄”，很多外國(guó)公司和個(gè)人稍有不慎，就會(huì)觸發(fā)這些“暗雷”，美國(guó)則隨之揮舞起司法大棒。為了實(shí)現(xiàn)其戰(zhàn)略目標(biāo)，司法是美國(guó)倚重的一種“文明的”、耍得嫻熟的且屢試不爽的武器。“美式國(guó)家安全觀”在追求自身安全的同時(shí)，正讓世界變得不安全。

（作者為南京審計(jì)大學(xué)法學(xué)院博士、副教授。本文系國(guó)家社科基金項(xiàng)目“美國(guó)聯(lián)邦最高法院與文化戰(zhàn)爭(zhēng)研究”< 批準(zhǔn)號(hào)：18BSS015>階段性成果）