侯明明

（吉林大學 司法文明協同創(chuàng)新中心，吉林 長春 130012）

訴求是某個主體向另外主體提出某種期待的過程；而回應則是一個對訴求給予回饋反應的過程。中國社會的司法回應，簡言之，就是中國司法對于社會的訴求給予回饋反應的過程。“訴求—回應”互動模式則是訴求和回應給予彼此換位思考的過程，亦即中國司法對于社會的回應并非只是單向度的司法對社會的考量，而是二者之間在保持一顆“同理心”①對此有學者提出了同理心正義，并且闡釋了司法公正與同理心正義之間的關系。[1]互相理解基礎之上的彼此期待和反應。社會對于司法的期待應該建立在理解司法能力的基礎之上，不應給予司法過多甚至過分的期待；而司法在回應社會時，也應該對社會的訴求給予某種情景式的理解和自身能力范圍內的支持。不僅要考量司法原理等教義層面的因素，還需要深入洞察訴訟案件本身的實踐特點[2]。在這種互相理解的互動模式下，中國社會的司法回應命題雖著重強調了司法對于社會訴求的回應，但也是司法和社會互相形塑、雙向建構的過程。一方面，社會轉型下的現代化進程為司法實踐不斷提供著嶄新的社會環(huán)境，迫使現代司法必須不斷重塑價值理念并重構制度體系以適應社會關系的新型狀況；另一方面，司法實踐總是不斷受到關于這種實踐本身的新認識的檢驗和改造，從而在結構上不斷改變著自己的特征[3]。

一、六大問題：中國司法回應社會的基本問題指向

中國社會的司法回應理論從邏輯上講，至少內含了6個基本問題：為何回應、能否回應、如何回應、回應如何、回應提升與回應控制。其中，為何回應，指向中國司法回應社會的原因，簡稱回應原因，回應原因的存在使得中國司法回應社會具有了一定的現實性和緊迫性，從而成為中國司法回應社會的現實推動力和理論思考的邏輯起點；能否回應，指向中國司法回應社會的能力，簡稱回應能力，具備回應能力是中國司法回應社會的前提條件；如何回應，指向中國司法回應社會的力度，簡稱回應力度，包括回應的速度和幅度，速度追求的是時間長短，幅度講求的是尺度大小。同時回應力度也囊括了司法對社會多元訴求所進行的理性判斷，因為理性判斷的存在才使得司法能夠保持清醒的判斷力和訴求篩選能力。其下又涉及到3個更加微觀、細致的問題：中國司法回應社會的基本方式、中國司法回應社會的運作機理與中國司法回應社會的策略選擇，分別簡稱回應方式、回應機理、回應策略，回應力度通過這3個維度來得以不同程度的體現，幾乎貫穿于司法回應社會的全部過程；回應如何，指向中國司法回應社會的效果如何，簡稱回應效果，回應效果主要通過回應評估來得以彰顯，其中最為重要的就是回應風險的評估以及社會滿意程度的評估；回應提升，指向中國司法回應社會的能力提升，是在司法回應社會能力不足時才得以啟動；回應控制，指向中國司法回應社會的力度過大或者司法過于能動時，需要對司法的社會回應力度加以控制，使其保持在法治原則和司法規(guī)律的制約之下（如表1所示）。

這六大問題構成了中國司法回應社會的基本問題指向，也從而衍生出了中國社會的司法回應之基本架構。從邏輯起點到前提條件，再從回應過程到效果顯現，已經基本構成了中國司法回應社會過程中一個相對完整的回應鏈條?；貞芰μ嵘突貞Χ瓤刂频某鰣黾尤胧沟么嘶貞湕l得以更加的完善，凸顯了司法在原有回應狀態(tài)基礎上的回應能力提升和理性判斷能力增強，進而促使司法對于社會的回應從一個靜態(tài)的既有狀態(tài)演變?yōu)橐粋€動態(tài)的互動過程，從而呈現出一個逐步隨著社會訴求變化而得以不斷演化的司法樣態(tài)。

表1 中國社會的司法回應之基本架構

二、司法的社會回應力：中國司法回應社會的關鍵性構成要素

“回應力”一詞已經在現代行政管理和公共管理領域使用得非常普遍，多用于表達政府的社會回應力[4-6]，而在法學領域，特別是司法領域，運用較少。但是，語詞的借用并非意味著司法過分追求行政中的效率，而是本身依然要受到司法規(guī)律、法治原則和法治原理的約束和制約，而且回應力本身也并非等同于效率優(yōu)先，所以無需擔心在司法領域談及回應力就造成司法的異化。一般而言，中國司法的社會回應力內含了3個維度：一是何謂司法的社會回應力；二是其基本構成性要素是何；三是構成性要素之間的關系。司法的社會回應力指向中國司法回應社會的能力和力度，由回應能力和回應力度兩個基本要素構成，前者屬于能力維度，后者定性為理性維度。而在中國司法的社會回應力中，最為核心的就是要處理好回應能力和回應力度的關系問題，既要關照到司法的 “力所能及”，也要聚焦司法的 “力所不及”。司法回應力度掌控的理性維度與圖依布納（Gunther Teubner）所講的反思結構很相似，“在任何社會子系統中，反思結構的任務是通過對既定子系統施加內在限制來解決功能與實施之間的沖突，從而使它們適合于作為其他子系統的外在環(huán)境的構成要素?！盵7]換言之，能力和實施之間還需要反思理性的調和以掌控好實施的力度。中國訴訟法中訴訟實效、審限、舉證責任、舉證時限等具體司法制度的設置，都是平衡司法回應能力、司法回應力度與回應社會之間關系的產物。

具體而言，對于社會的多元司法訴求，如果中國司法有能力回應社會，亦即力所能及，那么還要面臨著如何回應的問題，換言之，即使司法具備社會回應力，那么回應力度的掌握與拿捏程度也是對司法決策者的嚴峻考驗，如果司法回應力度過大，則需要對其加以控制；如果司法不能回應社會的訴求，此時，要分情境地來看待，如果司法不能回應社會訴求是因為結構性①結構性訴訟由歐文·費斯提出，其表達的是由于社會的結構性問題而提起的訴訟，具有較強的公共性，其是在吸收公共理性基礎上的面對未來的結構性改革，如果不消解社會結構上的對立就無法徹底解決糾紛。這里筆者將引起這種結構性訴訟的原因稱為結構性原因，亦即其成因指向了社會結構性基礎。比如，教育不平等、種族歧視、中小企業(yè)融資制度、就業(yè)歧視以及其他公共政策引發(fā)的問題等。在美國典型的案件就是布朗訴教育委員會案（Brown v.Board of Education），在中國典型的案例就是高考生狀告教育部的案例。但是，筆者和歐文·費斯有一個顯然的不同觀點，歐文·費斯從美國聯邦最高法院的立場以及三權分立的政治體制出發(fā)，認為這些結構性原因可以通過司法判決的路徑加以解決，祛除威脅憲法價值的社會結構性根源以及重構官僚組織，并且將司法的過程理解為詮釋、釋放憲法價值的過程。但是這些所謂的“結構性改革”在中國司法的語境下是難以承受的任務，中國司法并不具備美國司法同樣的政治地位和司法能力。此外，田中成明教授將這種“結構性訴訟”稱呼為“現代型訴訟”，并且總結出了現代型訴訟的如下特征：（1）現代型訴訟往往產生于“結構”立場缺乏互換性的主體之間；（2）現代型訴訟具有政策形成或者變通的目的；（3）當事人的不確定性以及利害關系人的潛在性?？梢?，其二者的提法具有異曲同工之妙。[8-9]222原因，那么考慮到中國司法的政法體制環(huán)境和司法資源條件，這時司法應該謹慎地保持自身量力而為的現狀，亦即繼續(xù)處于一種結構性司法訴求產品②可以把社會公眾對于司法的訴求劃分為個體性的司法訴求和結構性的司法訴求，前者主要是指糾紛僅限于當事人之間，與社會的結構性缺陷沒有關系，比如兩人之間因合同違約而訴諸司法請求金錢給付的訴求；后者矛盾的產生指向上文闡釋的社會的結構性原因。供給不能的狀態(tài)，持有這種態(tài)度不僅是對中國司法處境的深刻認識，同時也是對司法在面臨“通過司法引領社會制度發(fā)展”命題時的孱弱而作出的妥協，更是保持司法不可承受之重而良性發(fā)展的理性選擇③有學者對中國司法在整個政治結構中的從屬地位做過詳細的分析和闡釋。[10-11]。因為司法在多大程度上承擔回應社會的使命并非是固定不變的，而是必須結合司法所處的有關外部狀況或者深深嵌入的結構境遇進行考慮。司法行為是一種制度行為，并非僅僅是一種孤立的糾紛解決行為，它牽涉到司法機關在整個國家權力結構中的定位，以及司法職能與立法職能、行政職能之間的界分與關聯，法官司法行為必須放到整個國家權力體系中加以考察，才能對其作出準確的功能定位[12]。如果不顧情境地只是一味強調提升司法的回應能力，那么很可能會造成司法的迷失和資源的浪費。

同時也要敏銳地觀察到這樣極端的現象，其他系統對于糾紛解決的有效作用以及有時對司法功能的期待越來越少而社會政治體系反倒健康運行的反比關系[9]283。換言之，如果司法權認清自身的現實處境，界定好結構限制下的功能發(fā)揮，保持一種清醒時刻下的克制，那么其他權力很可能會自覺地盡力挽救這種結構性因素所帶來的矛盾惡化或者社會失范，而事實很可能是后者的權力行使效果要遠遠好于前者。

如果司法回應社會“力所不及”是源于非結構性的原因①比如，在于艷茹訴北京大學撤銷博士學位一案中，當事人于艷茹雖然在法律上勝訴，但是其實北京市第一中院的回應只是處于“判決程序違法”的書面狀態(tài)，并未對被訴行政行為的合法性進行審查，而且對論文是否涉嫌抄襲等實體問題也沒有給予回應，最終造成此爭議其實并沒有得到解決，很容易造成循環(huán)訴訟，導致當事人訴累。這一案例凸顯了當下中國法院的社會回應力不足的一面。，那么其需要不斷提升自身的回應能力，又因為回應力度大小屬于理性判斷的范疇，所以當回應能力處于一種由孱弱轉變?yōu)閺妱轄顟B(tài)時，其在盡力而為的同時，回應力度仍然需要接受其他法治原則或者法治原理的控制。但是，不管是回應力度控制還是回應能力提升，最終都要歸位到回應能力和回應力度的基本關系框架中加以考察。因為回應力度的控制只有建立在回應能力充足飽滿的狀態(tài)下才能對回應力度加以控制，否則，回應能力都不具備根本無需談及回應力度控制的問題。只有把回應力度的控制和回應能力的強弱關系加以比較，這樣才能清晰定位哪些司法能力需要提升，哪些司法能力雖然不足，但是不需要提升；哪些司法能力提升到了一定高度需要加以回應力度方面的控制，哪些司法能力雖然得到了提升，但是仍未達到需要控制的地步，亟待進一步提升。

中國司法回應社會最為核心的方式就是司法權行使下的司法裁決，而司法裁決承載著以權利和義務為話語體系的司法正義。作為中國司法回應社會的關鍵性構成要素的中國司法的社會回應力，核心在于清晰厘定司法正義輸向社會的邊界。而作為中國司法的社會回應力的核心，恰當地處理好司法回應能力與回應力度之間的關系也就是厘定司法正義邊界的過程。邊界的厘定在于確定司法正義輸向社會的廣度和限度，亦即，面對社會主體的多維期待，司法正義在多大程度上為社會正義的訴求提供法律體系內的評價。既然是模糊邊界的清晰化，如果將其放在正義的天平上給予稱量，那么可能左邊高一些，也可能右邊高一些，其是一個綜合各種社會信息基礎之上的理性判斷的過程。“司法是一種平衡的藝術”。既然是理性判斷與平衡的過程，那么法院可能最終作出不予提供司法正義的決定②其中，在面對某些依據現行法律規(guī)范應當由司法權解決的權利義務糾紛時，法院拒絕行使審判權的現象，有學者將其稱呼為“退隱式治理”。但是，法院治理的退隱并不意味著治理的缺位，而是法院系統根據情勢對介入社會事務之深度與廣度的自我約束。[13]，也可能作出提供某種程度、某種類型的司法正義的決定。換言之，哪些案件應該受理，哪些案件不應該受理，受理后又該如何處理，處理時又該處理到何種程度，應不應該貫穿一種司法家長主義或者父母視覺的態(tài)度等問題都需要法官加以權衡。由此可見，司法正義輸向社會的邊界厘定也是一個司法對社會問題進行篩選、加工程度拿捏的過程。

影響司法正義邊界確定的因素是復雜和多元的，其中最為根本的確定依據則是現行的制定法，當然裁判理由則是多種法律規(guī)則和社會規(guī)范的集合。也只有在多種資源論證下的司法正義的邊界確定，也才能具有更強的說服力和社會認同感。此外，在法治的框架內，這個邊界的確定又與司法自身回應能力的自我衡量以及回應力度的理性判斷密切相關。如果細致地考察社會，就會發(fā)現，現在的社會在形式上雖然可以作為一個統一的整體，但是在實質內容上，其正在逐步分化為不同樣態(tài)、不同類型的社群組構，也正在演化出不同的社群訴求。由于回應能力的有限性，不可能允許所有的社會訴求都進入到司法；即使司法具備回應能力，也非所有進入司法場域的社會訴求得到同樣力度的回應。司法通過對社會訴求的識別進而將其作出分類處理?？赡苁怯枰粤高M入庭審程序，也可能是作出隱退的姿態(tài)不予立案，將其劃入其他非訴訟糾紛解決機制的范疇或者社會道德規(guī)范的調控領域。中國司法通過司法資源的合理調配進而掌控司法回應社會的力度。

司法正義如何輸向社會最終仍要歸結到法院的具體個人或者集體協商從而作出某種邊界的厘定，決策者的自身境況也是非常重要的衡量因素。也正是這種決策的個人化或者集體化，從而多多少少帶有了個體偶然性①想一想南京彭宇案的一審判決就一清二楚，換個法官可能就不會作出那樣的判決。[14]或者“集體無意識”②集體無意識最早是由瑞士著名心理學家榮格（Carl Gustav Jung）在20世紀初提出的概念。與個體無意識相對，集體無意識超越個人后天生活經驗，不依賴于經驗而存在，甚至超越民族、種族而具有全人類的普遍性和集體性的心理活動。其彰顯了人類群體在精神生活中具有某種一致性，雖然未被人類意識到，但是其卻潛移默化的影響著集體的行為軌跡，比如同情心的存在對案件辦理的影響。[15]“集體無責任”③集體負責即“無人負責”，如果仔細審視下法院審判委員會的決策過程，就可能有一個更加清晰的認識。[16]的色彩。

三、社會問題司法化：中國司法回應社會的過程實質

中國司法回應社會的過程是一個社會問題司法化的過程，司法對社會的訴求通過司法程序、司法制度、司法方法、司法裁判等方式加以回應。質言之，司法回應社會的實質體現在它本身所內含的社會問題司法化的過程，亦即司法通過司法場域依據現代法律規(guī)范的社會問題反映、集中與解決，司法將社會訴求通過司法權以及司法功能的正當發(fā)揮來得以處理，從而推動司法對社會的調控。換言之，司法為作為公共制度的法律與社會主體訴求之間的聯結提供了勾連式的橋梁。

社會問題司法化的命題預設了司法在現代社會糾紛解決中的重要地位和巨大作用，一個社會中社會問題司法化的程度也彰顯著這個社會的司法需求程度。因為訴訟體系的存在本身不是目的，滿足社會整體及其他結構對訴訟的功能需求才是訴訟體系存在的根據[17]。社會問題司法化往往是由于新型糾紛不適合采用以往社會內部非正式的調整或者解決機制，或者因為社會結構的轉型與社會關系的變化導致這些機制已經無法有效運行，或者法體系的內外變化使得社會公眾對糾紛的規(guī)范性認知框架發(fā)生變化而影響了人們的法文化意識和司法行為而造成的[9]138。同時，社會問題司法化的過程也是司法對社會加以回應和變革的過程，通過這樣一個過程，司法不僅參與了社會的秩序維護與治理創(chuàng)新，而且加深了司法與社會在互動基礎上的相互深刻理解與信任，從而逐步擺脫圖依布納意義上的法與社會不統合下的“相互無視”④有學者總結了社會應該理解司法的幾個原因：一是法律事實和客觀事實的差距；二是司法的終局性；三是司法資源的有限性；四是司法正義的專業(yè)化理解；五是立法資源的限制；六是訴訟的成本高昂。[18]。

司法對社會的調控主要通過提升社會問題司法化的便捷度和司法提供給社會預期的穩(wěn)定度來得以實現。便捷度的提升使得司法的可接近性增強，穩(wěn)定預期的提供為社會秩序的安定打下了良好的基礎。司法化不僅是社會治理金字塔的一部分，也體現了在治理活動框架內，從將法律作為參考，到將法律作為資源、對策的轉變?！八痉ɑ笔欠伤?、管理的社會和經濟關系的集約化，反映出人們不希望在治理結構內設置過多的工作邏輯，而是希望能夠通過盡量簡單有效的管理，實現制定本人、本機構或本國需求的社會、經濟和文化戰(zhàn)略[19]。

司法在社會問題司法化的過程中實現對社會秩序的恢復、重塑以及社會資源的整合，主要表現在5個維度。

第一，就目前司法境況的總體而言，雖然憲法性訴訟幾乎處于缺位的狀態(tài)，但是現代司法依然是滿足社會以糾紛解決為核心訴求的最為重要的場域，并且訴諸司法權（裁判請求權）已經成為一項憲法性權利。法律規(guī)范性預期功能在現代社會中實現的穩(wěn)定化，歸根結底并非由于立法的全面性，而是基于司法裁判一切糾紛的可能性[20]。正是基于這種司法對于社會的重要意義認識以及社會對于司法的場域依賴鑒別，很多學者提出了“通過司法的社會治理”命題[21-26]；田中成明認為，以社會一側的客觀條件為中心，“法化”意指由于內部構造或關系的變動使得社會對法體系的必要性或依存性得以提高。同時，此過程也在一定程度上使得法規(guī)范或者程序得以復雜性的法制度化[9]26。

第二，從社會問題司法化的啟動方式來看，其不僅呈現出個體式訴訟、集團式訴訟，亦呈現出公益性訴訟、非公益性訴訟等多樣化的樣態(tài)。但是，社會問題司法化的過程并非是一個暢通無阻的過程，其面臨著司法篩選機制的衡量。司法對于社會問題司法化的訴求也要考量社會自身的修復能力以及自我組織能力，并非所有的社會問題都會司法化。任何一個現實的司法制度都必須在其制約條件下作出某種選擇，這里說是選擇，實際上更多是被選擇。因為在不同的社會歷史條件下，司法制度解決問題的能力是不一樣的[27]。如果有些糾紛在社會中可以得到解決，那么司法在對社會情境進行權衡的基礎上，再對糾紛進行識別、篩選顯得不僅必要，而且會促進社會內部的溝通和互動，提升社會自身的糾紛化解能力和對外界干擾的免疫能力，進而有利于培育社會的獨立發(fā)展和功能分化，同時，對于司法形成“社會嵌入性”[28]的品格也是大有裨益，從而逐步形成國家（這里指司法）—社會—個人3個領域相互獨立而又相扶助的有利格局。

第三，從司法過程的性質而言，社會訴求即使進入司法場域，二者之間仍面臨著司法場域為涉案社會主體提供的劇場化下的主體間以法律為主要依據的商談議論。中國司法通過適度的對抗制、當事人主義構造的訴訟程序、法庭辯論等制度為當事人提供商談議論的場域，進而助益于當事人之間的互動式理解和糾紛的解決，也從而促進原有社會關系和秩序的恢復。但是，結果可能是社會訴求的足額滿足，亦可能是折扣式滿足。因為社會問題司法化的過程也是各種力量在司法場域博弈的權力角逐過程。涉及到政治權力、法律權力、知識權力、社會輿論權力等多種微觀權力的混雜復合，最終還可能形成波及效應的政策輻射效果，使得社會問題司法化的效果范圍大大擴展。即使不能提供司法判決的救濟，或者不能促使波及效果的政策形成，至少把社會存在的問題公之于眾，且喚起輿論和社會的注意，如此一來，就開辟了法院彈性回應其自身面臨的多種要求和期待的可能性[9]267。同時，也為社會矛盾的釋放提供了一個很好的出口和討論契機①比如，在原告孫文麟、胡明亮不服被告長沙市芙蓉區(qū)民政局婚姻登記行政行為行政訴訟一案中，雖然同性婚姻在我國并未向美國那樣得到司法的支持，但是關于同性婚姻的話題以及對此類群體的關注、研究卻悄然興起。再比如，準大學生乘火車遭遇二手煙起訴哈爾濱市鐵路局一案，可謂是中國公共場所無煙訴訟第一案，同樣獲得熱議。，甚至蘊含著制度性變化的潛在可能。

第四，從司法功能的實質顯現而言，在社會問題司法化的過程中，中國司法扮演著通過司法判決塑造公眾法治觀念或者促進法治觀念社會化的重要角色。司法場域的適度開放為其他社會主體的參與提供了公共領域②在中國，其在一定程度上實現了哈貝馬斯意義上的公共領域的結構轉型。[29]。司法通過指導性案例、陪審制、庭審直播、裁判文書公開、裁判理由論證說理等方式，使得相對封閉的司法與社會得以溝通，不僅實現了社會人力資源和經驗知識的司法場域積聚，使得司法裁決具有了充分的可參考的社會資源，而且司法裁決通過個案發(fā)軔的信號示范效應③波斯納在《法律與社會規(guī)范》中運用法律經濟學的分析方法，構建了“信號傳遞一合作模型”的信號燈理論，認為司法裁判好比對公眾釋放的一種信號，公眾收到此信號后會調整自己的行為以及行為預期。[30]以及“同案同判（Treat like cases alike and treat different cases differently）”的期待可能性，對社會成員的法治觀念和未來行動進行某種程度的重塑。而社會主體的行動反過來又深刻影響著社會秩序的形成，所以也間接實現了對未來社會秩序的重建，甚至可以直接說司法裁決提前預設了未來社會的某種秩序樣態(tài)。通過司法判決塑造公眾法治觀念發(fā)揮的是司法對社會的引領作用，不僅是一種法官自主的意識，更是一種“根據具體情境進行均衡和裁量的空間”“這個空間既相對獨立于國家和社會，同時又將二者結合起來……”[31]。換言之，社會訴求進入司法時，司法依據現代法治標準進行不同程度的評價，繼而社會得以理解法治觀念而退出司法場域，或者社會出現某種程度的不理解時，司法可以對其進行重復評價，甚至在這個過程中留有相互議論商談彼此理解的制度空間，進而實現社會與司法互相理解下的法治觀念釋放和生長。同時通過司法的過程性合意（審判過程）和結果性宣示（裁判結果）把法的價值、原理、規(guī)范與程序等內化在社會主體的意識和未來行動當中。盡管最終的法治觀念的判斷權掌握在法官手中，但是社會主體的司法參與也在一定程度上形塑了法治觀念的具體內涵，在某種程度上也構成了影響法官作出選擇的重要支撐性因素。

第五，從司法權力對權利義務的調整方式來看，中國司法通過司法政策、司法解釋的制定，司法審判功能的發(fā)揮以及訴訟內調解的方式，對社會主體所訴求的資源進行某種矯正正義式的再分配。一方面，司法審判的規(guī)范化考量使得社會主體的訴求得以在現代法治的權利義務話語中得以厘定，并且裁決結果具有國家強制力的保障執(zhí)行，對當事人的訴求給予了強有力的硬性回應，這種通過審判回應權利判定和救濟的訴求方式居于社會問題司法化的核心地位；另外一方面，在訴前調解的情境下，對涉案社會主體訴求的回應已經跳出了權利義務的話語資源，法官的公權行使更傾向于基于當事人之間的合意，雖然沒有完全否定法律規(guī)范本身的拘束力，但是已經進入到了一個帶有中國法律規(guī)范與倫理規(guī)范，甚至夾雜其他說服資源的混合型場域。在這種混合型場域中，司法和社會的互動變得相對靈活多變，這時社會問題司法化并非是完整意義上的“法化”式審判，而是帶有“法化”與“非法化”雙重色彩的妥協性調整模式[9]14-33。也正是司法中調解程序和審判程序這兩種社會問題司法化方式的主次分工與有機銜接，使得司法對于社會的回應不僅存在規(guī)范視點內的回應，也關照了社會的道德、習俗、常理等非規(guī)范性訴求，進而擴展了中國司法回應社會可利用資源的覆蓋范圍（道德、心理、經濟等）。不僅提升了中國司法的社會回應力，而且也避免了法律對社會的過度侵入、過度結構化，使其保持必要的自主空間和活力①在現代社會轉型期，司法在回應社會的過程中，面臨的一個棘手問題就是法律規(guī)范和其他多元社會規(guī)范相矛盾的困境，這時法律規(guī)范應該以何種形式影響其他規(guī)范且引發(fā)社會變遷已成為棘手問題。在如此境遇下，社會問題司法化的過程一般是在司法場域中進行先行調解，如果調解不成，而且在自由裁量權的范圍內也沒有認可、再解釋的回旋余地，那么法律規(guī)范對社會規(guī)范可能就要進行一個否定性評價，從而按照法律規(guī)范進行裁決。這也是司法現代化、法制現代化以及社會現代化必須要付出的個案代價和所經歷的建構秩序對自生自發(fā)秩序的篩選甄別程序。但是這個過程是一個階段性的梯次活動，并非一次性完成的，甚或進行的程度也是各地不一的。當然，多元規(guī)范之間的碰撞與治理競爭，對彼此也是一個反思和重新定位的過程，法律規(guī)范本身雖具有國家的強制力作為后盾，但是這種建構性的秩序也存在脫離特定文化社會空間的缺陷，而其他社會規(guī)范本身可能因承載了特定區(qū)域的文化和秩序意義而具有地方性的正當性。[32-34]。

綜上可見，雖然社會問題司法化的過程從流程取向上看，注重了社會訴求于司法，但是其實社會問題司法化的過程追求的是社會與司法雙向互動下的互相理解。一方面，中國社會應該理解中國司法的有限性，特別是司法的社會回應力的有限性，切忌抱有過高的司法期待②如果這一點能夠實現，中國社會公眾能夠給予理解，那么惡意訴訟、無理訴訟、虛假訴訟、通過信訪謀取不當利益等不規(guī)范訴訟、涉訴信訪將可能大大減少。；另一方面，中國司法應該理解社會的復雜性和訴求的多元性，從而拋棄掉機械式的回應方式③中國司法能夠避免這一點，則類似于最近幾年的“深圳鸚鵡案”“大學生掏鳥窩案”“天津大媽趙春華案”“蕙蘭案”以及“內蒙古收玉米案”一審判決中司法判決與公眾判意的嚴重錯位現象就可能大大減少。。社會問題司法化的過程就是中國司法與社會互動的一個過程，中國社會的結構轉型對中國司法提出了更高的要求，從而驅使中國司法不斷提升自身回應社會的能力；而中國司法回應能力的提升又在一定程度上促進了中國社會轉型的進程，從而實現一個正和的博弈過程：在司法對于社會的回應中評價司法，在社會對司法的訴求中看待社會，實現司法與社會之間的視域融合。

四、回應效果評估：中國司法回應社會的效果顯現

如果運用一種線性的視角對中國社會的司法回應加以審視，那么回應評估就位于整個回應鏈的末端；實際上，這種線性的回應觀并非具備科學性，單線的程式決定了回應評估與復次回應的不可互動性。應該用一種復次循環(huán)的視角來看待中國司法的回應評估，實現從線性評估模式到復次循環(huán)評估模式的飛躍。換言之，回應評估與復次回應之間是良性互動、彼此反饋的，回應評估中的經驗與教訓會反饋到復次回應當中，而復次回應之后，評估會再次進行，再次對司法回應進行反饋，無限循環(huán)往復，從而促使中國司法回應社會的效果得以不斷的提升（如圖1所示）。

回應評估的內容最為核心的就是對中國司法回應社會的基本方式、運作機理和回應策略所可能帶來的回應風險以及社會的滿意度進行評估：一是風險的評估；二是滿意度的評估。

對于風險的評估，首先需要尋找出中國司法在回應社會中所存在的風險，而這些風險又往往隱藏在中國司法回應社會的基本方式、運作機理以及回應策略當中。所以，欲找出中國司法回應社會的風險并加以評估，實現風險的防范和規(guī)避，就需要對目前的回應方式、機理以及策略加以反思。首先通過清單制度進行地毯式的爬梳，理清目前中國司法回應社會的基本方式，運作機理，遵循的基本理念以及中國司法在實踐中回應社會策略，這些策略帶來的效果，其中重點反思可能帶來風險的策略選擇；其次，對可能會帶來風險的回應方式、機理以及策略選擇展開協商和議論，繼續(xù)甄別出其中確切的風險，并且找到可能的規(guī)避和防范風險的路徑或措施。最后，將這些商議后的確定成果反饋到中國司法回應社會的實踐當中，實現中國司法回應社會的轉型升級與范式創(chuàng)新。

圖1 回應評估的單個循環(huán)示意圖

對于回應滿意度的評估，國內已有學者在從事這方面的工作，目前基本形成了3種類型的格局，分別是中國司法文明指數報告④從2014年起，以張保生教授為首的中國司法文明指數項目組每年都會發(fā)布《中國司法文明指數報告》，來評估中國司法文明的狀況，其中就把“司法權力、當事人訴訟權利、民事司法程序、刑事司法程序、行政司法程序、證據制度、司法腐敗遏制、法律職業(yè)化、司法公開與司法公信力、司法文化”作為10個一級指標，其下設32個二級指標。目前已連續(xù)出版到《中國司法文明指數報告2017》。、中國司法改革年度報告⑤以徐昕教授為首的團隊從2009年開始每年發(fā)布《中國司法改革年度報告》，目前已出版到《中國司法改革年度報告2017》。和法治評估報告⑥關于國內法治評估的團隊較多，其中比較典型的是以朱景文教授為代表的法治評估團隊和以錢弘道教授為代表的法治評估團隊以及眾多的地方法治評估團隊。。但使用的話語不一，且側重點也有所不同。司法文明指數團隊注重通過司法文明指數來表征和激勵促使中國各地司法文明的進步；司法改革年度報告注重關注當下的司法改革措施及其成效；法治評估方隊又可細分為國家法治層面的評估和地方法治層面的評估，涉及到的指標比較豐富，幾乎關注到了法治的各個維度，其中對于司法的部分也有涉及，比如關于司法滿意度的社會評價[35]、司法透明指數的評估[36]等?，F有的研究和調研成果已經可以為中國司法回應社會的滿意度評估提供很好的現實數據，具有很大的借鑒意義。

五、結語：通過反思性司法實現回應社會的范式創(chuàng)新

基于中國多元轉型的情境，中國司法在法治的框架內以及現有政法體制環(huán)境下，根據自身回應能力的大小以及回應力度的理性判斷，運用以司法裁決為核心同時囊括其他各種方式的司法產品，對社會的多元訴求進行回應，從而不斷實現司法與社會良性互動。同時，縱觀中國司法的現實，中國司法對于社會不僅具有了回應性，而且具備了程度不一的回應力。

司法回應社會并非是要打破司法被動的傳統定位，對于司法具有被動性、謙抑性的定性不能停留于直覺的層面。傳統經典法治理論尤其強調司法被動性的一面，而且不加范圍界定地將其作為一種司法的“意識形態(tài)”，這種方式的宣教忽視了司法的回應性側面，表達的并非是完整意義上的司法現實，所以很可能造就了現在司法極端克制、無限限縮的“矯枉過正式”的病態(tài)。發(fā)生學意義上所講的司法被動屬性主要指向當事人或者其他主體在未訴諸法院的情形下，法院不能主動將案件立案啟動裁判程序進行審理、裁決以及尊重當事人的處分原則，亦即所謂的“不告不理（no trial without complaint）”以及審理范圍或者審查范圍受訴訟請求的限制。而司法對社會的回應很大一部分指向社會公眾將糾紛解決等多元訴求訴諸于法院或者對法院提出某種期待時，在社會可接受程度、裁決可執(zhí)行狀況、當下社會風尚、現有體制寬容度等各種因素的嵌入下，法院應該采取何種態(tài)度來處理此種訴求以及處理拿捏到何種程度較為妥恰，也就是法官如何運用自由裁量權在一定限度內實現司法正義和社會正義相契合的過程?？梢姡痉▽ι鐣幕貞彩欠ㄖ沃畠鹊幕貞?，在法治的框架之內尋求擴大司法之社會回應性的空間，但是司法的被動性與司法的回應性二者指向維度不同，不能加以混淆。

不僅要避免這種誤解和混淆，而且要逐步提升中國司法的反思能力，甚或實現一種反思性司法模式。從諾內特（Philippe Nonet）、塞爾茲尼克（Philip Selznick）的“回應型法”[37]，到盧曼（Niklas Luhmann）的“法律系統的自我指涉”[38]，再到圖依布納的“法律自創(chuàng)生理論”與“反身型法（反思性法）”[39]，幾乎都或深或淺地刻印上了法的反思屬性，即使后者色彩更濃一些。法律系統通過認知上的開放，不斷地進行自我反思，不斷實現自身的修復，進而實現與其他系統的和諧相處。作為決斷社會主體行為合法與否之核心機構的司法，也應該在與嬗變的社會環(huán)境互動的過程中樹立反思的意識，逐步完成形式正義、實質正義與程序正義的有機結合，打造形式合理性、實質合理性與反思合理性三位一體的回應范式①受盧曼思想的啟發(fā)，圖依布納把程序的反思性與國家對社會的間接控制、社會的自治自決的組織化等理念結合起來，提出了“反思的法（Reflexive Law）”學說。他指出，在形式合理性、實質合理性之外，還有反思合理性。反思的法具有程序指向，它傾向于通過程序規(guī)范來調整過程、組織關系以及分配權利。季衛(wèi)東教授把這種反思的法稱呼為新程序主義。[40-41]。在回應社會的過程中，形塑出中國的反思性司法。通過反思能力的提升，既能在相對開放的狀態(tài)下通過程序吸收外界社會資源實現自身的修復，又能在相對封閉的司法場域中依據法律規(guī)范完成回應社會的使命，并且提升回應范式的水平，最終拉近司法現代化與社會現代化程度之間的距離，實現二者功能分化基礎上的相對獨立但又互補式的融洽。