孫璐璐

在當(dāng)代中國，人們對國際法往往有一種美好的想象：這是一種主張大國與小國主權(quán)平等、通過和平的規(guī)則而非強(qiáng)權(quán)來解決國際沖突的法律體系。當(dāng)中國在國際交往中遭到霸權(quán)壓制，訴諸國際法是許多人的第一反應(yīng)。

然而，自從十九世紀(jì)以來，中國反復(fù)體驗到的是國際法作為強(qiáng)權(quán)工具的一面。琉球問題就是其中一例。琉球自明代以來一直是中國的朝貢國。一六。九年薩摩藩入侵之后，琉球長期向中國與日本建立“雙重朝貢”關(guān)系，尊中國為父，尊日本為母。十九世紀(jì)七十年代，明治政府開始宣布根據(jù)國際法，琉球不能同時對兩個宗主國效忠，日本對琉球行使排他性的宗主權(quán)，琉球必須斷絕與中國的朝貢關(guān)系。后來日本政府干脆在琉球“廢藩置縣”，正式吞并琉球。

如何理解明治政府宣布根據(jù)國際法吞并琉球的行為？汪暉在其《琉球與區(qū)域秩序的兩次巨變》一文中分析指出，琉球問題集中體現(xiàn)了兩種區(qū)域秩序規(guī)則之間的沖突。古典的朝貢秩序?qū)τ凇皟?nèi)”與“外”的區(qū)分是靈活和富有彈性的，甚至可以容許“雙重朝貢”這樣的聯(lián)系方式的存在;日本從十九世紀(jì)七十年代以來對琉球的新支配方式卻以歐洲國際法作為基本概念和框架，以“帝國主義一民族主義”為基本精神，其對“內(nèi)”與“外”更為機(jī)械的區(qū)分，使得“雙重朝貢”難以持續(xù)下去。琉球不幸成為區(qū)域秩序變遷的犧牲品。

如果說汪暉的分析已經(jīng)令人印象深刻，國際法學(xué)家安東尼·卡蒂（Anthony Carly）與雅·奈曼（Janne Nijman）共同主編的《執(zhí)政者的道德與責(zé)任：作為世界秩序正義的法治的歐洲與中國起源》一書更進(jìn)一步，認(rèn)為即便根據(jù)歐洲國際法，日本明治政府吞并琉球也沒有正當(dāng)性可言。該書第十六章的作者卡蒂及其學(xué)生梁思樂引用諸多史料指出，在十九世紀(jì)，美國、法國、荷蘭等國家早已經(jīng)與琉球簽訂條約，承認(rèn)琉球為獨立國家;琉球同時與日本和中國保持朝貢關(guān)系的做法，在國際法上其實也存在證成的空間——在同時代的巴爾干半島，一些國家就是同時與沙皇俄國和奧斯曼土耳其帝國保持雙重效忠關(guān)系，歐洲列強(qiáng)對此也表示承認(rèn)。甚至日本政府的國際法顧問布瓦松納德（Guslave Boissonade）也認(rèn)為，中國作為主張對琉球有宗主權(quán)的國家，不應(yīng)被排除在日本與琉球的談判之外。如此看來，明治政府對國際法的解釋，是高度褊狹和自私自利的。

但這是否意味著歐洲國際法本來是“好經(jīng)”，只是被日本“念歪”了？答案也是否定的?？ǖ倥c梁思樂強(qiáng)調(diào)了一個重要的現(xiàn)象：清朝總理各國事務(wù)衙門希望歐洲列強(qiáng)在琉球問題上表態(tài)支持中國，然而絕大多數(shù)列強(qiáng)則認(rèn)為事不關(guān)己，甚至支持日本拆解以中國為中心的東亞朝貢體系。而這就表明一點，源于歐洲的近代國際法體系“并不包含對世界秩序的全面系統(tǒng)的看法”?？ǖ倥c梁思樂指出，近代國際法的標(biāo)志性文件《威斯特伐利亞和約》只是明確，擁有主權(quán)的王侯們可以不受轄制地自由簽訂條約和宣戰(zhàn)，但沒有更多的條款來保證國家存續(xù);長期以來，這個“法律秩序”中更缺乏關(guān)于安全的理論和思想，它的空缺就由“均勢”（balance of power）原則來填補(bǔ)。但基于“均勢”原則，如果一國力量超過某種限度，對其發(fā)動“先發(fā)制人”的攻擊即為必要，因此戰(zhàn)爭是這個秩序的內(nèi)在因素;這一原則也意味著，小國甚至中等國家的消失，只要不太影響“均勢”，就無關(guān)緊要。近代國際法沒有阻止歐洲內(nèi)部的諸多“滅國”行為，遑論保護(hù)像琉球這樣的非歐洲國家。

卡蒂與奈曼對此種國際法體系的批判，用最簡單的話來說，就是缺乏道德。“缺德”有很多原因，其中一個原因就是人們理解和解釋國際法的姿態(tài)出了問題。兩位主編將批判的矛頭指向了對國際法與國際秩序的自由主義理解路徑，這一路徑將自然秩序中隱含著的客觀價值貶斥為主觀臆斷，認(rèn)為自然本身并不給出秩序和正義，需要依賴于平等和獨立的主體來人為地建立;而這也反過來意味著，沒有建立人為的合意（consensus）的地方，即為競爭與沖突的“自然狀態(tài)”，人們可以依靠自己的判斷尋求自我保存——在這方面，托馬斯·霍布斯的立場最為徹底。自由主義者將主權(quán)國家類比于絕對自由的個人，如同個人通過契約建立國家，主權(quán)國家通過自愿訂立的條約展開合作，并按照各方同意的程序來解決彼此之間的糾紛，類似于國內(nèi)秩序中解決私法糾紛的方式。

對此，兩位主編引用現(xiàn)實主義國際關(guān)系理論家摩根索（Hans Morgenthau）的話，認(rèn)為國家間實際實力高度不平等，且經(jīng)常不服從國際制裁，國內(nèi)法/國際法的類比并無作用。他們更贊成的是摩根索對于執(zhí)政者的審慎（prudence）與道德判斷（moral judgment）的強(qiáng)調(diào)——在解決國際爭端的時候，首先需要考慮的并不是形式上合法還是非法，而是政治上究竟是明智還是愚蠢。怎樣才能獲得政治智慧呢？首先就是要能夠認(rèn)識到事物本身的客觀價值和規(guī)律，并據(jù)此辦事?！皣H法治”最堅實的基礎(chǔ)，并非國家間形式主義的契約和合意，而是各國執(zhí)政者之間對共同的客觀價值和規(guī)律的理解和共識——如果大家都認(rèn)同事物本身包含了某些客觀的法則，即便沒有明示合意，各國相互之間的交往也就有了更多的默示規(guī)則，更具有分寸感。

為了建立這樣的“國際法治”，兩位主編策劃了《執(zhí)政者的道德與責(zé)任》一書，這本書可以被理解為自然法傳統(tǒng)的一次“逆襲”事件。兩位主編認(rèn)為，在法律實證主義流行之前，東西方更古老的法律思想傳統(tǒng)中包含著豐富的道德資源。在拉丁語中，ius一詞兼具“法”與“正義”的含義，記錄了將“法”建立在自然正義之上的歐洲思想傳統(tǒng)。而中國的古代思想傳統(tǒng)中也富含道德資源。該書試圖在東西方前法律實證主義時代的思想之間建立某種聯(lián)盟關(guān)系。該書第一部分收錄了一系列具有論戰(zhàn)性質(zhì)的文章，集中探討歐洲中世紀(jì)晚期和近代早期關(guān)于自然法與萬民法的思想傳統(tǒng)。兩位主編批評劍橋?qū)W派歷史學(xué)家查德·塔克（Richard Tuck）將人文主義化約為意大利強(qiáng)調(diào)武德與“國家理由”的支流，而忽略了伊拉斯謨與托馬斯·莫爾代表的、更具和平主義色彩的北方人文主義。第二部分則側(cè)重于論述中國，其中前三章討論中國傳統(tǒng)哲學(xué)對于執(zhí)政者的道德責(zé)任以及世界秩序的認(rèn)識，認(rèn)為儒家與道家兩種思想呈現(xiàn)出與歐洲北方人文主義相似的特征，即認(rèn)為世界有著自身客觀的正義法則，這些法則構(gòu)成對統(tǒng)治者的道德責(zé)任約束。而后六章則深入論述十九世紀(jì)以來的歷史進(jìn)程——傳教士與中國士大夫如何翻譯和理解歐洲國際法，朝貢體系如何與歐洲國際法體系發(fā)生沖突并走向崩潰，中國如何一步步喪失自身的自主性，成為國際體系中的被壓迫者。

對于中國讀者而言，卡蒂在香港大學(xué)法學(xué)院指導(dǎo)博士生撰寫的后六章，極具參考與借鑒價值。它們是非常規(guī)范的國際法史研究。在國內(nèi)學(xué)界，長期以來國際法史在國際法學(xué)科中的地位，就如同經(jīng)濟(jì)史在經(jīng)濟(jì)學(xué)中的地位一樣尷尬，研究周期長，論文發(fā)表難度大，學(xué)術(shù)資源少。然而理論創(chuàng)新總是需要對歷史經(jīng)驗的反芻。如果國際法學(xué)家不治國際法史，那么就只有歷史學(xué)家來做這個工作。但歷史學(xué)家如果對國際法演變歷程沒有深入了解，其世界圖景就往往會受到某些未經(jīng)反思的現(xiàn)成思潮的影響。中國近代史研究中就有一些令人啼笑皆非的“發(fā)現(xiàn)”，比如認(rèn)為中國近代受侵略是因為中國堅持自己是天朝上國，不平等待人，列強(qiáng)攻擊中國是為了爭取“平等”，殊不知近代歐洲國際法體系的“平等”，從來都是局限于列強(qiáng)俱樂部內(nèi)部。十九世紀(jì)歐洲列強(qiáng)的文明等級論將全世界劃分為“文明”“半文明”和“野蠻”三個等級。在列強(qiáng)的眼中，中國再怎么自命為“天朝上國”，也不過是個“半文明國家”而已，是沒有資格與歐洲的“文明國家”平起平坐的。用魯迅筆下趙太爺對阿Q說的話就是：“你也配姓趙？”

與那些對西方國際法一知半解的歷史學(xué)者相比，卡蒂的研究團(tuán)隊是從對歐洲國際法的批判式解讀出發(fā)來理解近代中國的歷史的。這一系列文章指出，十九世紀(jì)中國所遭遇到的列強(qiáng)，其對國際法的理解已經(jīng)從自然法傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向法律實證主義，即國際法的法律效力依賴于國家的同意，而非某種更高的客觀正義價值。然而當(dāng)時中國士大夫的語言世界中缺乏理解霍布斯式思維的詞匯。因此，當(dāng)傳教士丁韙良（William Martin）在翻譯美國學(xué)者惠頓（Henry Wheaton）的《國際法原理》（Elements of International Law）時，大量訴諸儒家士大夫所熟悉的詞匯和歷史經(jīng)驗，如春秋的歷史經(jīng)驗與“公”的觀念，該書的標(biāo)題，也被翻譯成了《萬國公法》。而這實際上是將一個法律實證主義傳統(tǒng)的文本，改造成為一個具有強(qiáng)烈自然法傳統(tǒng)色彩的文本。這種認(rèn)知錯位也體現(xiàn)在諸多外交場合，清朝士大夫在與列強(qiáng)打交道的時候，經(jīng)常以己度人，認(rèn)為對方的行為也受到某種道德公理的約束，卻屢屢吃虧，從而產(chǎn)生越來越強(qiáng)的挫敗感。

相比之下，日本更迅速地把握了十九世紀(jì)國際法霍布斯式的思維基礎(chǔ)，將國際法變成拆解東亞朝貢體系和擴(kuò)張日本利益的利器。正如琉球問題所表明的那樣，明治政府對于國際法的扭曲解釋，甚至比其西方顧問所建議的都要走得更遠(yuǎn)。朝貢體系與歐洲國際法未必天然沖突，清政府也在主動學(xué)習(xí)國際法，借助國際法的某些規(guī)則來維護(hù)宗藩關(guān)系。但日本明治維新以來急切的擴(kuò)張欲望，進(jìn)一步放大了十九世紀(jì)國際法的“缺德”特征。在琉球、中國臺灣、朝鮮等問題上，中國處處陷于被動。而歐洲列強(qiáng)在琉球和朝鮮問題上并沒有阻止日本，只是在《馬關(guān)條約》簽訂之后，才發(fā)生“三國干涉還遼”事件，根本原因在于列強(qiáng)認(rèn)為日本擴(kuò)張過快，威脅到了自己的區(qū)域利益。在此，起作用的是“均勢”原則，而非國際法本身。

如果說歐洲的“古今之爭”體現(xiàn)為文明內(nèi)部的斷裂，中國的“古今之爭”，首先表現(xiàn)為在“萬國競爭”的背景下，本土的政教傳統(tǒng)與一個外來的文明體系發(fā)生激烈沖突。《執(zhí)政者的道德與責(zé)任》在法律和哲學(xué)兩個層面都呈現(xiàn)了這種沖突。這不僅推進(jìn)了國際法領(lǐng)域中的“批判法學(xué)”研究，也有助于中國思想界對近代中國經(jīng)歷的“古今之變”的反思。該書的編排方式也暗示著，中國的古典思想與歐洲中世紀(jì)一近代早期的自然法思想之間，可以結(jié)成一個反思法律實證主義的思想同盟。

然而如何才能從自然法傳統(tǒng)中獲取啟示，從而超越法律實證主義呢？人們會提出當(dāng)年法律實證主義者對自然法傳統(tǒng)提出的問題：我們怎么能確定自然法的論述者們不是把自己的主觀偏好說成是客觀法則呢？即便我們認(rèn)識到了自然法，它又該由誰來執(zhí)行呢？執(zhí)行時如何才能避免偏私呢？在歷史上，自然法思想傳統(tǒng)長期面臨“認(rèn)識困境”和“執(zhí)行困境”，經(jīng)常被人說成是獨斷的，或者因為執(zhí)行的困境，缺乏與現(xiàn)實實踐的相關(guān)性。霸權(quán)國家也很容易利用自然法觀念，打出“替天行道”旗幟，壓迫其他國家與民族。近代殖民主義實踐中，不乏將一些原住民部落視為違反自然法的“罪犯”的做法，因而對他們的壓迫，也就被視為一種正當(dāng)?shù)摹皯土P”?！岸?zhàn)”之后的“自然法”復(fù)興，在國際法領(lǐng)域帶來的是國際人權(quán)法的勃興，但這也催生了霸權(quán)力量的“人道主義干涉”，一九九九年北約軍隊轟炸南聯(lián)盟，就是這樣的事件。北約導(dǎo)彈擊中我駐南斯拉夫大使館，給一代中國人留下了極其深刻的心靈印跡。

兩位編者理解讀者可能提出的這些顧慮。他們在知識上回顧自然法傳統(tǒng)，但并不是要“復(fù)古”，也不是要支持某一種國際霸權(quán)力量，而毋寧說是“托古改制”。他們在前言中強(qiáng)調(diào)自己不是要回到一種獨斷論，而是否定原子論的主體理論之后，倡導(dǎo)一種“主體間性”（inter-subjectivity）的哲學(xué)?？ǖ僖昧吮Ａ_·利科在《承認(rèn)的過程》中對于承認(rèn)（recognition）的思考，來表明他的努力方向。選擇利科《承認(rèn)的過程》顯然是基于深思熟慮，不僅此書對“承認(rèn)”概念進(jìn)行了深入的思想史探討，細(xì)致分析了“承認(rèn)的過程”所包含的“作為認(rèn)識的承認(rèn)”“對自我的承認(rèn)”“相互承認(rèn)”這三個環(huán)節(jié)，而且專辟一節(jié)，對霍布斯的思想進(jìn)行了解剖和批判。而按照兩位編者的界定，他們所要批評的自由主義的國際秩序原則，其基本的精神氣質(zhì)就是由霍布斯奠定的。訴諸利科，用中國的老話來說，是“借鐘馗打鬼”。在國際法領(lǐng)域中的“批判法學(xué)”路徑中，還有一些理論家訴諸哈貝馬斯、霍耐特等理論家，其基本方向是一致的。

《執(zhí)政者的道德與責(zé)任》側(cè)重于回顧歷史傳統(tǒng)，它提出了替代舊傳統(tǒng)的哲學(xué)主張，但還來不及探討進(jìn)一步的制度建設(shè)和實踐主張。我們不應(yīng)忘記的是，正是提出“溝通理性”的大哲學(xué)家哈貝馬斯，在一九九九年支持了北約對南聯(lián)盟的轟炸。哈貝馬斯的例子可以提醒我們，從一種抽象的哲學(xué)理論到其實踐后果之間仍然有很長的距離，充滿變數(shù)。因此，《執(zhí)政者的道德與責(zé)任》的新主張究竟能開出何種新實踐，還有待于各方更為具體的努力。但如果我們能夠同意，一個包含中國與歐盟在內(nèi)的“多極化”國際體系比當(dāng)下正在松動的單極霸權(quán)體系更有利于世界和平與繁榮，那么《執(zhí)政者的道德與責(zé)任》對于近代國際法實踐的批判性研究，以及在中國與歐洲學(xué)者之間推進(jìn)的思想對話，都是值得肯定和繼續(xù)推進(jìn)的。歐洲學(xué)者發(fā)起了這些思想努力，現(xiàn)在該到了中國學(xué)界有所回應(yīng)的時候。

（Anthony Carty & Janne Nijman eds.，Morality and Responsibility of Rulers：European and Chinese Origins of a Rule of Law as Justice for World Order，Oxford：Oxford University Press，2018）