張穎

摘要：保全證據(jù)公證在訴訟中具有積極地作用和穩(wěn)固的優(yōu)越性。公證機關(guān)依職權(quán)、按程序出具的規(guī)范性公證文書，基本上都能為法院采納，為當(dāng)事人提供幫助。本文首先論述知識產(chǎn)權(quán)公證保護實務(wù)中存在的問題，再從立法、公證人員個人素質(zhì)方面談如何健全公證環(huán)境，從配備特定的人員、在當(dāng)事人申請時進行必要的風(fēng)險告知、取證方式、公證書的撰寫方面提出知識產(chǎn)權(quán)公證保護建議。

關(guān)鍵詞：公證；知識產(chǎn)權(quán)；問題；建議

一、知識產(chǎn)權(quán)公證保護實務(wù)中存在的問題

（一）立法上的缺失

以證據(jù)保全公證為例，我國《民事訴訟法》和《行政訴訟法》都有：“經(jīng)公證的證據(jù)可以在訴訟中直接采信”的規(guī)定，這可以視為對證據(jù)保全公證效力的肯定。但是，直至2005年，隨著保全證據(jù)公證的價值獲得了立法機關(guān)的認同，證據(jù)保全公證作為法定的業(yè)務(wù)名稱和公證事項寫入《公證法》。目前，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)保全公證的規(guī)范性文件和行業(yè)指導(dǎo)性意見僅僅有《司法部、國家版權(quán)局關(guān)于在查處著作權(quán)侵權(quán)案件中作用的聯(lián)合通知》、《中國公證員協(xié)會關(guān)于辦理保全證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》。其中有些規(guī)定過于原則，欠缺操作性，有些規(guī)定過于簡單，遠遠滿足不了日趨復(fù)雜化的業(yè)務(wù)發(fā)展的要求。對于傳統(tǒng)的證據(jù)保全方式還比較完善，包括記錄、制圖、拍照、錄音錄像、復(fù)制等，公證人員形成了一系列公證步驟。但尤其對于新興的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，目前我國對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的保全方法缺乏統(tǒng)一的程序性規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的法律規(guī)定很不健全，《公證程序規(guī)則》僅是對傳統(tǒng)的公證進行的規(guī)范，并不涉及網(wǎng)絡(luò)公證的條款。雖然在2008年11月25日修訂通過的《辦理保全證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》中有些規(guī)定，但是具體操作步驟不詳細，使得公證人員在實際操作過程中做法不一，嚴重影響公證的效力。

（二）程序上的漏洞

現(xiàn)場工作記錄的時而缺失?，F(xiàn)場工作記錄往往因為保全行為隱秘或現(xiàn)場環(huán)境限制不能及時或完整制作，但現(xiàn)場工作記錄卻是公證書作為證據(jù)提交法庭面臨質(zhì)疑而由被控方來調(diào)閱卷宗時最有力的說服工具。哪怕在保全現(xiàn)場來不及或者沒有條件制作詳細記錄，也要盡可能的記錄下時間、地點、主要過程等重要數(shù)據(jù)，回處再行整理，最終進入卷宗或附于公證書后作為附件使用的現(xiàn)場工作記錄措辭應(yīng)當(dāng)嚴密謹慎，一絲不茍，記錄應(yīng)詳盡具體，在場人員要簽名予以確認。

（三）非專業(yè)而從事專業(yè)性質(zhì)工作的實際現(xiàn)況。

很多權(quán)利人之所以選擇公證證據(jù)保全，主要原因在于與其他主體自主實施的證據(jù)保全行為相比，公證證據(jù)保全具有很強的法律專業(yè)性和技術(shù)性，法律專業(yè)性和技術(shù)性使公證人的證據(jù)行為能力明顯優(yōu)越于一般主體的行為能力。但事實上，僅從網(wǎng)絡(luò)保全公證中我們即坦言，公證員常常面臨難以判斷網(wǎng)頁來自于哪個服務(wù)器，其是否真的是公證對象的服務(wù)器等諸多問題。對于電腦、照相機的清潔型檢查上也缺乏操作性，因此，在越來越多的網(wǎng)絡(luò)公證中，即使公證員認真執(zhí)行公證程序，如果其缺乏相當(dāng)高的技術(shù)水準，也有可能被人利用。所以由具備專業(yè)技能的計算機操作人員或計算機專家提前介入，將確保保全公證的準確性。這樣一來，哪怕公證書面臨質(zhì)疑，專業(yè)技能人員或?qū)＜乙部梢栽谠V訟中出庭接受詢問，為法院及時查明事實提供技術(shù)上的便利。

二、健全發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)公證保護的建議

（一）健全公證環(huán)境

1、立法上的應(yīng)對

我國公證制度一直未能形成完整的體系，在部門法律和法學(xué)理論中均處于一個邊緣的位置。必須不斷完善公證立法和公證制度。首先，可以借鑒其他國家公證的作法應(yīng)盡早輔之以成熟的部門法律和行業(yè)規(guī)則相配套。其次，對目前部分省份其他行業(yè)協(xié)會制定公證程序方面的制度進行吸收。再次，考慮到在實體法律部門中對必須公證內(nèi)容作出立法規(guī)定難免涉及徑渭森嚴的部門利益問題，立法層面上則可考慮在程序法中提高和擴大公證的法律效力，包括規(guī)定雖非法定公證項目，但凡是經(jīng)合法公證機構(gòu)按法定程序真實、合法地作出的公證文書皆具有優(yōu)勢證明力，提高其證據(jù)價值。最后，加快高素質(zhì)公證員準入和培養(yǎng)的法律法規(guī)，推動公證學(xué)科的建設(shè)。

在我國公證制度立法中，立法者應(yīng)本著兼顧安全、效率和公信的原則，適當(dāng)而又充分地規(guī)定法定公證的內(nèi)容，尤其在公證保全方面作此規(guī)定。這樣，既可通過法律確認的形式提高公證的公信力，又將有利于民事，經(jīng)濟生活安全、高效的進行。

2、增強公證人員素質(zhì)、提高敏銳度

要進一步加強公證資格的認證體系，提高公證人員的基本取證技能，完善證據(jù)保全公證的程序，提高公證人員的準入門檻，加強公證人員的責(zé)任心，提高業(yè)務(wù)能力，公證機構(gòu)在對證據(jù)進行保全時，應(yīng)該嚴格依照公證法規(guī)定的操作規(guī)程進行，不能用非法的或以侵害他人合法權(quán)益的手段來獲取證據(jù)。

公證人員應(yīng)把自己定位成保全證據(jù)的專家，要提高公證的公信力、提高公證的證據(jù)效力，公證人員應(yīng)做到“有所為、有所不為”，能鑒別所謂的真假證據(jù)，不要一味被申請人牽著鼻子走。

（二）配備特定必要人員

公證員作為具備專業(yè)法律知識的法律服務(wù)人員，或許具備較強的法律功底，但未必在某些方面比如計算機操作方面具有較高水平。由于現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)呈現(xiàn)出隱蔽性和多項復(fù)雜性，公證員很難真實有效的保全證據(jù)，有時眼見未必為真。其表現(xiàn)形式可能是：電腦根本沒有上網(wǎng)，保全對象是硬盤內(nèi)暫存的網(wǎng)頁，或者電腦雖已連網(wǎng)但通過修改使特定域名指向內(nèi)部 IP 地址，從而制造假象，或者在傳遞網(wǎng)頁的服務(wù)器中做手腳使域名指向特定 IP 地址，又或者當(dāng)事人乘公證員不注意在公證處電腦中安裝了木馬軟件或通過黑客遠程侵入公證處網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。故而，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證不僅需要公證員精通公證業(yè)務(wù)知識和相關(guān)法律法規(guī)，還需要公證機構(gòu)配備有較高計算機水平的輔助人員，要真正確保網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全的真實性，應(yīng)該由公證員和計算機專家結(jié)合。在此基礎(chǔ)上我們可以借鑒美國的電子公證人制度和我國現(xiàn)起步的網(wǎng)絡(luò)警察制度。

（三）公證書的撰寫

公證書的撰寫是公證的外在表現(xiàn)形式，是公證的門面，它與前面的工作是形式與內(nèi)容的關(guān)系。按照我國公證工作手冊規(guī)定，證據(jù)保全公證書需為要素式公證書。公證書書寫應(yīng)當(dāng)特別注意以下兩個問題：

一是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的表述問題。注意不能確認當(dāng)事人是否享有權(quán)利，只能說申請人主張權(quán)利，但是權(quán)利人持有國家法定登記機關(guān)頒發(fā)的有效證書的可以確認其權(quán)利。

二是事實的表述問題。事實的表述，注意只表述取證客觀行為的存在，不確認行為性質(zhì)的原則。因為行為是否違法是由法院來判斷的，不是由公證機構(gòu)來判斷。

參考文獻

[1]汪曉亮《公證員入門》法律出版社2007版

[2]張衛(wèi)平《公證證明效力研究》公證研討2001

[3]孫大偉《淺析公證在知識產(chǎn)權(quán)保護中的重要性》現(xiàn)代經(jīng)濟信息

[4]吳嘯飛《網(wǎng)絡(luò)購物證據(jù)保全公證相關(guān)問題研究》法制與社會

[5]謝俊《保全證據(jù)公證研究》復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文

（作者單位：西安市公證處）