(華東政法大學(xué)法律學(xué)院 上海 200000)

關(guān)于表見代理，我國《民法總則》第172條與《合同法》第49條的規(guī)定一致，即行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。該規(guī)定對(duì)表見代理應(yīng)具備的要件表述得甚為模糊，似乎僅要求具備無權(quán)代理的構(gòu)成要件以及第三人善意便可成立表見代理。但僅考慮相對(duì)人的善意便可將表見代理責(zé)任歸咎于被代理人，是否有違意思自由原則？是否對(duì)被代理人有失偏頗？此時(shí)可否把本人的可歸責(zé)性納入表見代理成立的要件中？對(duì)此，我國民法學(xué)界有著巨大爭議。因此，本文將考察國內(nèi)學(xué)者以及司法實(shí)踐中的相關(guān)學(xué)說，淺析如下兩個(gè)問題：第一，表見代理中是否應(yīng)該確立本人可歸責(zé)性這一要件？第二，本人可歸責(zé)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？

一、表見代理的構(gòu)成要件在我國理論和司法實(shí)踐中的爭議

(一)我國民法理論對(duì)表見代理的構(gòu)成要件的看法

從我國《合同法》起草之初，關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件便在我國學(xué)者之間產(chǎn)生了爭論，其現(xiàn)存的兩種主要觀點(diǎn)是“單一構(gòu)成要件說”和“雙重要件說”。

所謂的“單一要件說”，主張表見代理的構(gòu)成要件不包括被代理人主觀上具有過失，即使本人沒有過失，只要客觀上第三人有理由相信代理人存在代理權(quán)，就成立表見代理。這種觀點(diǎn)主要是有章戈[1]、孫鵬[2]等學(xué)者主張。而“雙重要件說”主張表見代理中除了要求第三人不知也不應(yīng)該知道代理人無代理權(quán)，還應(yīng)要求本人具有過錯(cuò)?！半p重要件說”主要是由尹田[3]、奚曉明[4]等學(xué)者主張。其實(shí)，通過比較可知，這兩種學(xué)說對(duì)于表見代理應(yīng)具備無權(quán)代理的一般構(gòu)成要件和第三人善意這兩個(gè)要件上是一致的，只是對(duì)于是否應(yīng)考慮本人的過錯(cuò)上有分歧。

關(guān)于被代理人可歸責(zé)性這一要件，在《合同法》第49條起草時(shí)[5]，認(rèn)為應(yīng)考慮被代理人的過失，但最終確立的《合同法》第49條里并未提及[6]。對(duì)此，需要思考的是，這兩次的起草人最終把有關(guān)本人可歸責(zé)性的條款刪除的舉動(dòng)，是把本人“過失”與本人可歸責(zé)性等同起來，認(rèn)為表見代理不需考慮被代理人的可歸責(zé)性，還是認(rèn)為本人的可歸責(zé)性并不能被“過失”所完全包含或契合，其并不是否定本人可歸責(zé)性這一要件？對(duì)此，有的學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)椤逗贤ā分嘘P(guān)于表見代理的表述為“第三人有理由相信”，而非表述為第三人無過錯(cuò)，這種不確定的概述實(shí)際上證明了《合同法》并未采取“單一要件說”，認(rèn)為僅具備第三人善意這一單一特殊要件即可成立表見代理[7]。還有學(xué)者從《合同法》第48條第二款出發(fā)，認(rèn)為與《合同法》第49條相比較，若把《合同法》第49條規(guī)定的“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”單純解釋為第三人善意，似乎與《合同法》第48條第二款有所違背。因《合同法》第48條第二款規(guī)定了善意相對(duì)人在代理人行為未被追認(rèn)前享有撤銷權(quán)。這就意味著即使第三人善意，也不能直接構(gòu)成表見代理。因此，可知若要構(gòu)成表見代理，只能是在第三人善意之外，還應(yīng)具備別的構(gòu)成要件，即本人對(duì)代理權(quán)外觀的形成具有過錯(cuò)[8]。此種觀點(diǎn)值得肯定的是，通過對(duì)《合同法》中狹義無權(quán)代理與表見代理的比較，可以發(fā)現(xiàn)《合同法》其實(shí)是認(rèn)為被代理人應(yīng)具有可歸責(zé)性的，但該觀點(diǎn)直接把被代理人的可歸責(zé)性原則認(rèn)定為“過錯(cuò)”，是值得商榷的。此后，隨著相關(guān)理論的不斷推進(jìn)，關(guān)于本人可歸責(zé)性判斷的方式又有了別的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)適用誘因原則[9]或是風(fēng)險(xiǎn)原則[10]作為本人可歸責(zé)原則，而有的學(xué)者則認(rèn)為不應(yīng)把本人的可歸責(zé)性僅局限為某一方面，而應(yīng)該綜合考慮各種因素。這些觀點(diǎn)統(tǒng)稱為“新雙重要件說”。

(二)我國司法實(shí)踐中對(duì)表見代理構(gòu)成要件的看法

最高人民法院在“王見剛與王永安、嵐縣大源采礦廠侵犯出資人權(quán)益糾紛”一案中，對(duì)夫妻一方轉(zhuǎn)讓個(gè)人獨(dú)資企業(yè)未經(jīng)他方同意是否構(gòu)成表見代理，其認(rèn)定的條件僅為代理人存在代理權(quán)的客觀表現(xiàn)和相對(duì)人善意，而未探究本人是否具有可歸責(zé)性。但有些法院在審理表見代理時(shí)，有時(shí)卻把本人的可歸責(zé)性作為構(gòu)成要件之一，且適用過錯(cuò)原則，如最高人民法院在“程虎石與何能國、鄭海霞等民間借貸糾紛申請?jiān)賹彙币话钢兴鞑枚?。另外，按照《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā){2009}40號(hào))第13條規(guī)定，最高人民法院并未將本人的可歸責(zé)性作為表見代理的必要要件，而是作為判斷相對(duì)人是否善意的考量因素之一[11]。

(三)小結(jié)

如上所述，盡管理論和實(shí)務(wù)上對(duì)于表見代理的構(gòu)成要件仍有爭論，但不可否認(rèn)將本人的可歸責(zé)性作為表見代理的要件之一已是通說，畢竟從《合同法》第48條和第49條的比較出發(fā)，以及《合同法》49條與《民法總則》第172條的起草來看，起草人也是認(rèn)為表見代理的成立需包括本人可歸責(zé)性這一要件的。

二、國內(nèi)關(guān)于表見代理中本人可歸責(zé)性的各種學(xué)說

(一)過錯(cuò)原則、誘因原則與風(fēng)險(xiǎn)原則

根據(jù)上述分析，可知本人可歸責(zé)性應(yīng)如何判斷也是我們需要考察的問題?，F(xiàn)在關(guān)于本人可歸責(zé)性判斷最主要的學(xué)說有過錯(cuò)原則、誘因原則與風(fēng)險(xiǎn)原則三種。

過錯(cuò)原則主要是有孫鵬等學(xué)者主張，認(rèn)為當(dāng)本人具有過錯(cuò)時(shí)，才具有可歸責(zé)性[12]。如上所述，《合同法》第49條對(duì)于“本人有過失”予以刪除的行為，至少證明立法原意并不認(rèn)為被代理人的可歸責(zé)性與被代理人過失相當(dāng)，但若適用過錯(cuò)原則，卻會(huì)與《合同法》第49條的立法原意相違背，而且正如有的學(xué)者認(rèn)為，將表見代理責(zé)任歸于被代理人是被代理人意思自由與相對(duì)人信賴的博弈過程，在我國奉行意思自由的原則下，被代理人的意思自由的分量是重于相對(duì)人信賴的，因此，只有減輕本人這方的價(jià)值分量，即本人一方存在某些負(fù)面因素，使雙方價(jià)值分量保持平衡。但若選擇本人過錯(cuò)作為負(fù)面因素難免有些矯枉過正，會(huì)使表見代理的構(gòu)成可能性大大降低，這對(duì)相對(duì)人是有些苛刻的[13]。

關(guān)于“誘因原則”，其主張是表見代理中被代理人的可歸責(zé)性不是在于被代理人具有過錯(cuò)，而是被代理人的某些行為引起了代理權(quán)外觀的產(chǎn)生，兩者之間具有某種關(guān)聯(lián)[14]。這種理論根據(jù)德國的“誘因原則”歸責(zé)理論而提出。但這種理論過于抽象，因?yàn)橐l(fā)代理權(quán)外觀的因素有很多，或遠(yuǎn)或近，什么情況下才能是被代理人的行為引起了代理權(quán)外觀的產(chǎn)生，什么情況下被代理人的行為才不算引起代理權(quán)外觀的產(chǎn)生呢？二者之間存在的關(guān)聯(lián)是否有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)呢？這兩個(gè)問題使得誘因原則難以站立住腳。

所謂“風(fēng)險(xiǎn)原則”，則是指屬于本人風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的因素導(dǎo)致了代理權(quán)外觀的產(chǎn)生，本人應(yīng)承擔(dān)表見代理責(zé)任。根據(jù)卡納里斯的觀點(diǎn)，在積極信賴保護(hù)中，相對(duì)人的合理信賴僅是責(zé)任的根據(jù)，而為何將這種責(zé)任歸咎于承擔(dān)者，需要考慮歸責(zé)原則。歸責(zé)原則主要有誘因原則、過錯(cuò)原則與風(fēng)險(xiǎn)原則三種。只有風(fēng)險(xiǎn)原則才應(yīng)該被適用，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)原則更有利于保護(hù)交易的安全[15]。對(duì)此，有的學(xué)者認(rèn)為，這些原則是德國法上對(duì)多種信賴保護(hù)規(guī)則中抽象出來的共通原則，而不是表見代理所單獨(dú)使用的歸責(zé)原則，其具體法律效果，有的是承擔(dān)履行責(zé)任，有的僅是承擔(dān)信賴?yán)娴膿p害賠償。因此，僅依據(jù)權(quán)利外觀的形成是在本人風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)，就要求其承擔(dān)履行責(zé)任，難以說明具有合理性[16]。另外，“風(fēng)險(xiǎn)原則”具有很大的抽象性，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)分配也難以評(píng)定，盡管有些學(xué)者對(duì)風(fēng)險(xiǎn)分配進(jìn)行了具體分配[17]，但其仍給實(shí)際判斷是否成立表見代理留下了很大的不確定性。

(二)意思表示規(guī)則對(duì)本人可歸責(zé)性的類推適用

近年來，隨著理論的不斷發(fā)展，對(duì)表見代理中本人可歸責(zé)性的判斷又提出了新的學(xué)說，其中就包括以意思表示規(guī)則對(duì)其進(jìn)行類推適用[18]。

該理論認(rèn)為，表見代理的發(fā)生情形無外乎以下幾種情形：被代理人對(duì)外做出代理權(quán)通知，實(shí)際上代理人內(nèi)部并未有相應(yīng)的代理權(quán)，如并未授權(quán)、內(nèi)部授權(quán)已被撤回、撤銷或無效、代理權(quán)通知超過內(nèi)部授權(quán)范圍；代理權(quán)之后在內(nèi)部已消滅，但被代理人沒有撤銷之前對(duì)外所做的代理權(quán)授予的意思表示或代理權(quán)通知，使相對(duì)人仍然相信代理權(quán)的存在；代理人雖無代理權(quán)，但憑借著某些代理權(quán)外觀，使相對(duì)人相信代理權(quán)存在，此種主要是指盜用、拾得、保管等情形[19]。前兩種情形中都包含有代理權(quán)通知或外部授權(quán)是無可爭議的，最后一種情形也應(yīng)認(rèn)定包含了代理權(quán)通知。因?yàn)橥ㄖ男问桨?，明示，直接或間接表示。當(dāng)該無權(quán)代理人出示代理權(quán)外觀時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為是由代理人代為被代理人進(jìn)行傳達(dá)，間接做出代理權(quán)通知。只有在代理資格被證明的情況下，相對(duì)人才會(huì)愿意與之締結(jié)合同，才會(huì)有表見代理存在的意義。其中，對(duì)于代理權(quán)通知和外部授權(quán)的區(qū)別，在《德國民法典》第167條、第170條與第171條、第172條表見代理的規(guī)定中，該起草人認(rèn)為當(dāng)代理權(quán)通知應(yīng)適用民法中有關(guān)意思表示瑕疵的規(guī)定，只有當(dāng)代理權(quán)通知不具有瑕疵時(shí)，才可發(fā)生與外部授權(quán)一樣的效果。因此對(duì)于代理權(quán)通知的相對(duì)人應(yīng)該給予外部授權(quán)的相對(duì)人一樣的保護(hù)。而外部授權(quán)可以適用意思表示瑕疵的規(guī)定，那么代理權(quán)通知也應(yīng)同樣類推適用該規(guī)定。而表見代理中的相對(duì)人，之所以“有理由”相信代理人具有代理權(quán)，正是因?yàn)楸救艘悦魇?、默示或直接、間接的方式做出了代理權(quán)通知，若要判斷本人是否具有可歸責(zé)性，則可類推適用意思表示瑕疵的規(guī)定進(jìn)行判斷[20]。

依據(jù)該理論，對(duì)本人可歸責(zé)性進(jìn)行判斷時(shí)，可類推適用《合同法》對(duì)意思表示瑕疵的規(guī)定。根據(jù)我國現(xiàn)存的對(duì)意思表示的通說理論，健全的意思表示應(yīng)具備外部表示和內(nèi)部意思，內(nèi)部意思包括行為意思，表示意識(shí)以及效果意思，當(dāng)表意人做出外部表示時(shí)，若沒有意識(shí)到自己行為具有某種法律上的意義，即缺乏“表示意識(shí)”或該行為不是由表意人依據(jù)自己的意志做出的，即缺乏“行為意思”，即使存在著客觀的意思表示，并且相對(duì)人善意，行為人也不承擔(dān)履行責(zé)任。在行為人擅自使用本人委托保管的印章或授權(quán)委托書進(jìn)行代理的情況，如果單從過錯(cuò)原則、誘因原則或者風(fēng)險(xiǎn)原則來看，均有適用表見代理的余地，但若類推適用意思表示瑕疵的規(guī)定，可知雖客觀上存在代理權(quán)通知，但本人并沒有意識(shí)到此種行為將會(huì)產(chǎn)生法律上的效果，即缺乏表示意識(shí)，此時(shí)即使相對(duì)人存在信賴，本人也不負(fù)履行責(zé)任。在素有爭議的無權(quán)代理人盜用或偽造印章、授權(quán)委托書并與第三人進(jìn)行代理行為的情形里，按照此理論也能得出準(zhǔn)確結(jié)論，雖存在客觀上的代理權(quán)通知，但該通知的做出并不基于本人的意志，缺乏行為意思，意思表示不成立，即授權(quán)通知并未作出，因此本人不承擔(dān)表見代理責(zé)任。

三、結(jié)論

通過對(duì)過錯(cuò)原則、誘因原則、風(fēng)險(xiǎn)原則以及意思表示類推觀點(diǎn)的比較，其中意思表示類推這一觀點(diǎn)則不但推導(dǎo)的過程具有邏輯性，得出的結(jié)果具有確定性，而且意思表示的規(guī)定本就存在于我國制度中，通過類推適用意思表示的規(guī)定，避免了重新設(shè)立一套新的規(guī)則出現(xiàn)的問題，可值贊同。本人可歸責(zé)性的判斷是一個(gè)關(guān)于信賴保護(hù)、意思自由等各種價(jià)值博弈的過程，不同價(jià)值觀會(huì)得出不同的結(jié)論，但應(yīng)當(dāng)明確的是，對(duì)某個(gè)法學(xué)問題的思考是一種價(jià)值體系性的思考，應(yīng)注意評(píng)價(jià)的“一貫性”，避免出現(xiàn)評(píng)價(jià)矛盾的情況。