本社記者 祁彪

“這是我國外商投資管理體制的根本性變革。負(fù)面清單將簡化外商在清單外領(lǐng)域投資的審批流程，為其營造開放、公平、透明、可預(yù)期的營商環(huán)境。”

在審議《中華人民共和國外商投資法（草案）》時，提到對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度，第十三屆全國人大代表、全國人大憲法和法律委員會委員、中國社會科學(xué)院學(xué)部委員孫憲忠的話擲地有聲。

正如每部法律的頒布都伴有條款的爭論一樣，外商投資法的制定過程也伴隨著這樣的爭論。如今，外商投資法已經(jīng)正式審議通過，各個條款都已經(jīng)以法律的形式固定下來。在這種背景下，我們專訪了孫憲忠教授，請他講述與這部法律有關(guān)的立法故事，解讀這部法律的相關(guān)條款，展望這部法律將要發(fā)揮的作用。

一視同仁 平等對待內(nèi)外資企業(yè)

“這部法律雖然是2018年才開始提交全國人大常委會審議，但是相關(guān)準(zhǔn)備工作早在2011年就開始了。”提到外商投資法的立法進(jìn)程，孫憲忠開門見山。

“我是搞民法出身，審視改革開放初期頒布的‘外資三法’（中外合資經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法）就會發(fā)現(xiàn)，這三部法律不管是從立法理念還是具體法律條款上早已經(jīng)落后于公司法、合伙法、物權(quán)法、合同法、破產(chǎn)法等后續(xù)頒布的法律，個別條款甚至還出現(xiàn)了與這些法律相沖突的地方，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上時代的要求。因此，廢止‘外資三法’另立新法的呼聲早已有之。”孫憲忠說。

在這種背景下，孫憲忠表示，2011年，商務(wù)部開始進(jìn)行立法調(diào)研評估并起草規(guī)劃。2015年商務(wù)部曾公布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》。“在這一階段，由于不是親身經(jīng)歷，我了解的不是很多，但是到2018年草案進(jìn)入審議階段，我可以說親歷了這部法律的出臺過程。因為我是全國人大憲法和法律委員會的委員，草案的每一次審議都要經(jīng)過我們審議并確定修改稿?！睂O憲忠說。

公平對待內(nèi)外資企業(yè)是我國一直堅持的政策。十九大報告提出，凡是在我國境內(nèi)注冊的企業(yè)，都要一視同仁、平等對待。而在改革開放初期，中國為吸引外資進(jìn)入給予其很多優(yōu)惠條件，內(nèi)資是受到不公平待遇的。因此，制定外商投資法是不是意味著開始重視內(nèi)資，外資進(jìn)入就要受到打壓，“內(nèi)外能否真正一致”成為各方關(guān)注的焦點(diǎn)。

對此，孫憲忠表示，情況其實并不是這樣，改革開放初期，我國經(jīng)濟(jì)總量較小、產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)薄弱、建設(shè)資金缺口較大。在當(dāng)時的情況下，為鼓勵外國投資者來華投資，參照各國吸收外資的慣例做法，我國給予外商投資企業(yè)稅收優(yōu)惠等政策支持。但是我們要注意一個事實，當(dāng)初我國處于計劃經(jīng)濟(jì)時期，企業(yè)管理實行的還是行政體制那套，不管是土地供給還是生產(chǎn)、流通，行政干預(yù)占主流。但是外商進(jìn)入中國，他們遵循的是市場運(yùn)行規(guī)則，受到的限制很多，配套政策又沒有，這個時候?qū)ν馍虂碚f并未占到多少便宜。

“因此說外商到底有沒有占到便宜，這句話要辯證地看，比如說土地的使用。1988年以前，內(nèi)資使用土地大多是領(lǐng)導(dǎo)‘一支筆’說了算，可以說是無償使用。而外商投資使用土地，則需支付每平方米5～15元/月的費(fèi)用。直到1988年土地開始實行有償使用，在市場規(guī)則的調(diào)節(jié)下，內(nèi)資所用土地才需要全面繳納土地出讓金。而老百姓所說外商享受的優(yōu)待，更多體現(xiàn)在稅收方面。但隨著中國經(jīng)濟(jì)實力增強(qiáng)、市場環(huán)境日益完善、內(nèi)資企業(yè)發(fā)展，我國已逐步減少這些稅收優(yōu)惠。尤其是2008年推出‘兩稅合一’政策后，我國已相繼出臺法律法規(guī)，要求外商投資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)一樣繳納城市維護(hù)建設(shè)稅和教育費(fèi)附加、為在華就業(yè)的外國人繳納社會保險金等。因此，從這種意思上，這一說法是不成立的，外商投資法立法也是嚴(yán)格按照十九大報告確立的‘一視同仁、平等對待’的原則進(jìn)行的。此外，這次立法還堅持了突出積極擴(kuò)大對外開放和促進(jìn)外商投資的主基調(diào)、堅持外商投資基礎(chǔ)性法律的定位、堅持中國特色和國際規(guī)則相接軌等原則?！睂O憲忠說。

而正是有了這些原則作為基礎(chǔ)，雖然外商投資法在立法過程中存在一些具體條款的爭議，但反而促進(jìn)了這部法律的完善。

釋疑解惑 條款最終是如何確定的

“每部法律在立法過程中都會有爭議，這在立法過程中是正?，F(xiàn)象，也是積極的一面。因為只有不同觀點(diǎn)的碰撞，然后經(jīng)過討論達(dá)成共識，才能盡可能使法律變得完善，本次外商投資法的立法也同樣如此。”

據(jù)孫憲忠介紹，先不說具體條款，連外商投資法的名字最開始都面臨爭議。

“其實大家應(yīng)該都已經(jīng)注意到了，最早的外商投資法其實叫外國投資法。那么，為什么最后確定叫外商投資法呢？最初包括我在內(nèi)的很多專家教授在聽到外國投資法這個名字的時候就表示，國可能指的就是外國的國家，但是，實際上投資者可能是外國的一個國家，也可是一般的商人、自然人或者法人，叫外國投資法顯然是不合適的。最終，這部法律的名稱被確定為外商投資法。此外還有人提出，‘外資三法’都是叫某某企業(yè)法，為什么這部法律不叫‘外商投資企業(yè)法’呢？其實也很好解釋，對此我們也予以了明確，因此目前外資的投資方式擴(kuò)大了，主要是以企業(yè)形式，但不限于這種形式，因此叫‘外商投資企業(yè)法’也不合適。”孫憲忠說。

另外，孫憲忠表示，哪怕被視為外商投資法最大亮點(diǎn)的對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度，在審議過程中也存在爭議，爭議焦點(diǎn)集中在準(zhǔn)入前國民待遇。

“很多人連這個名詞是什么意思都沒搞明白，就對此提出疑問，認(rèn)為這是不是一種超國民待遇，是否違背了內(nèi)外資一致的原則，其實并不是這樣。所謂準(zhǔn)入前國民待遇，是指在投資準(zhǔn)入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。其實外商進(jìn)入中國投資，在準(zhǔn)入以前這種民事投資行為實際上就已經(jīng)開始了，也就是在準(zhǔn)入階段就已經(jīng)開始了，比如一個企業(yè)到我國投資了，準(zhǔn)入前它如果需要租個辦公地點(diǎn)設(shè)個辦事處、在銀行里開個戶等投資準(zhǔn)備工作。這些行為對于內(nèi)資企業(yè)來說不是問題，但是對于外資企業(yè)來說就存在一定問題。因此，實行準(zhǔn)入前國民待遇，恰恰體現(xiàn)了一視同仁，堅持內(nèi)外資一致的原則。草案中最早是沒有準(zhǔn)入前國民待遇的定義的，因為很多人不明白這是什么意思，后來經(jīng)過我提議，最終加入了對于準(zhǔn)入前國民待遇的解釋。”孫憲忠說。

截至目前，我國累計使用外資超過2.1萬億美元，2018年實際使用外資達(dá)1300多億美元，創(chuàng)歷史新高。中國能夠多年連續(xù)成為吸引外資大國，“外資三法”功不可沒?！霸谝粚弻徸h時，常委會組成人員就‘外資三法’取消后，外商投資企業(yè)的組織形式、行為形式怎么解決，如何解決企業(yè)的后顧之憂提出了擔(dān)憂。對此，我提出了予以規(guī)范的建議，這條建議也就是最終出臺的外商投資法的第三十一條：外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動準(zhǔn)則，適用《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定?！睂O憲忠說。

此外，孫憲忠還補(bǔ)充表示：“在審議時，常委會組成人員還擔(dān)心，‘外資三法’畢竟施行了幾十年，外商投資法一旦施行，‘外資三法’同時廢止，外商投資企業(yè)的組織形式不能及時調(diào)整咋辦？”孫憲忠說，經(jīng)廣泛征求意見建議，草案最后規(guī)定，法律施行前依照“外資三法”設(shè)立的外商投資企業(yè)，在法律施行后五年內(nèi)可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式，這就給這些企業(yè)一個適當(dāng)?shù)木彌_期。

孫憲忠表示：“總的來說，這部法律在立法過程中還是存在不少爭議的，包括今年兩會召開后，該草案提交審議后，許多全國人大代表或者政協(xié)委員都提出了相當(dāng)中肯的建議。這些建議最后都匯總到了第十三屆全國人大憲法和法律委員會，我們在3月11日上午召開全體會議上，根據(jù)各代表團(tuán)的審議意見，對外商投資法草案進(jìn)行統(tǒng)一審議，對一些條款又進(jìn)行了微調(diào)，最終形成了審議通過的法律條文?！?/p>

總體點(diǎn)評 一部適應(yīng)時代的基礎(chǔ)性法律

孫憲忠表示，總的來說，外商投資法是一部適應(yīng)新時期要求的基礎(chǔ)性法律，對于進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放、推動形成全面開放新格局戰(zhàn)略、積極促進(jìn)外商投資、保護(hù)外商投資合法權(quán)益、營造法治化國際化便利化營商環(huán)境，都具有重要作用。

據(jù)了解，審議通過的外商投資法共6章，包括總則、投資促進(jìn)、投資保護(hù)、投資管理、法律責(zé)任和附則，共42條，對新的外商投資法律制度作出了基本的明確規(guī)定。

“比如對于外商投資的界定，外商投資法明確規(guī)定是指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織（以下稱‘外國投資者’）直接或者間接在中國境內(nèi)進(jìn)行的投資活動，包括下列情形：（一）外國投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)；（二）外國投資者取得中國境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益；（三）外國投資者單獨(dú)或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)投資新建項目；（四）法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資。同時，考慮到金融行業(yè)同其他行業(yè)和領(lǐng)域相比具有特殊性，外商投資法規(guī)定對外國投資者在中國境內(nèi)投資銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)等金融行業(yè)，或者在證券市場、外匯市場等金融市場進(jìn)行投資的管理，國家另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂O憲忠說。

此外，孫憲忠表示，為了積極促進(jìn)外商投資，外商投資法在總則一章中規(guī)定：國家堅持對外開放的基本國策，鼓勵外國投資者依法在中國境內(nèi)投資。國家實行高水平投資自由化便利化政策，建立和完善外商投資促進(jìn)機(jī)制，營造穩(wěn)定、透明、可預(yù)期和公平競爭的市場環(huán)境。同時，還設(shè)了“投資促進(jìn)”專章，主要包括提高外商投資政策的透明度、保障外商投資企業(yè)平等參與市場競爭、加強(qiáng)外商投資服務(wù)、依法依規(guī)鼓勵和引導(dǎo)外商投資等內(nèi)容。

“外商投資合法權(quán)益的保護(hù)是受外界普遍關(guān)注的問題，因此，外商投資法在總則中明確規(guī)定國家依法保護(hù)外國投資者在中國境內(nèi)的投資、收益和其他合法權(quán)益，同時也設(shè)了‘投資保護(hù)’專章，主要包括加強(qiáng)對外商投資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)保護(hù)、強(qiáng)化對制定涉及外商投資規(guī)范性文件的約束、促使地方政府守約踐諾、建立外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制等內(nèi)容?！睂O憲忠說。

而對于外商投資管理的問題，孫憲忠表示，外商投資法在總則一章明確規(guī)定國家對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度……國家對負(fù)面清單之外的外商投資，給予國民待遇。負(fù)面清單由國務(wù)院發(fā)布或者批準(zhǔn)發(fā)布。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定對外國投資者準(zhǔn)入待遇有更優(yōu)惠規(guī)定的，可以按照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。同時，外商投資法還對外商投資管理作出了一些指引性、銜接性規(guī)定。比如明確按照內(nèi)外資一致的原則對外商投資實施監(jiān)督管理、建立健全外商投資信息報告制度、外商投資安全審查制度等等。

>>東方IC供圖

此外，孫憲忠特意強(qiáng)調(diào)：“外商投資法是一部促進(jìn)法，雖然從法律的規(guī)范性角度來看，這部法律好像規(guī)范性不是太強(qiáng)，但從宏觀角度來講，這部法律是對我國敞開懷抱歡迎外資進(jìn)入的一種宣示，而對國內(nèi)來說，這部法律處理的是政府管理階層和外商投資者之間的關(guān)系，希望大家在解讀這部法律的時候，不要以民法中通常意義上的權(quán)利義務(wù)對等的理念。這部法律中的權(quán)利義務(wù)，因為涉及政府，更像行政法意義上權(quán)利義務(wù)，因為還涉及管理的問題，比如說負(fù)面清單，這是在國際上通行的做法?！?/p>

同時，孫憲忠透露，目前與外商投資法配套的各項實施細(xì)則正在抓緊制定，留出近一年的時間再施行這部法律，就是為制定細(xì)則留出時間。

正因如此，2020年1月1日，許多人正在翹首以盼。