秦 濤，張旭東

（華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海200237）

近年來，教育行政訴訟成為我國行政訴訟受案范圍中的重要內(nèi)容。如在最高人民法院發(fā)布的第39號指導(dǎo)案例“何小強訴華中科技大學(xué)拒絕授予學(xué)位案”中，原審法院認為“被訴行政行為具有可訴性”[1]。再如“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案”中，原審法院認為高等學(xué)校拒絕頒發(fā)學(xué)歷證書、學(xué)位證書，受教育者不服的，可以依法提起行政訴訟。[2]與此同時，教育部多年來亦連續(xù)倡導(dǎo)“依法治教”政策?！兑婪ㄖ谓虒嵤┚V要（2016-2020年）》指出：“（高校）切實按照法定職責必須為、法無授權(quán)不可為的原則，依法清理、精簡行政權(quán)力……”[3]這表明，司法權(quán)、行政權(quán)在逐漸滲透到高校教育懲戒權(quán)中，三者的力量正經(jīng)歷著此消彼長的變化。而傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論認為：其一，公立學(xué)校與教師或?qū)W生的關(guān)系是教師或?qū)W生對公營造物的利用關(guān)系；其二，合理限度內(nèi)，學(xué)校的特別權(quán)力不受法治主義與人權(quán)保障之約束；其三，教師或?qū)W生對于學(xué)校權(quán)力的行使，不得提起訴訟，學(xué)校權(quán)力的行使免除司法權(quán)的介入。[4]因此，我國的教育改革正在逐漸突破傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論。那么，應(yīng)當以何種理論重新締造高校與學(xué)生的法理關(guān)系？傳統(tǒng)理論應(yīng)該如何修正？

一、教育懲戒權(quán)的概念范圍

從公法歷程來看，“懲戒”一詞多出現(xiàn)于各國公務(wù)員、公職人員、軍人等立法當中。如我國臺灣地區(qū)的《公務(wù)員考績法》《公務(wù)員懲戒法》中均出現(xiàn)懲戒一詞；我國《公務(wù)員法》亦專設(shè)“監(jiān)督與懲戒”一章。因公職人員是國家組織的一部分，故國家對其雇傭人員進行懲戒并無不當。而在高等教育領(lǐng)域，高校是否擁有“懲戒權(quán)”歷來備受爭議。一來國家教育立法中并未出現(xiàn)“懲戒”的法律術(shù)語，二來學(xué)界對教育懲戒權(quán)的認識亦仁者見仁。直至2016年青島市政府審議通過《青島市中小學(xué)校管理辦法》，“教育懲戒”才首次以地方政府規(guī)范性文件的形式予以確定。然而，何謂“教育懲戒”？學(xué)界對此看法不一。有觀點認為，教育懲戒是對個體或集體的不良行為給予否定或批評處分，旨在制止某種行為的發(fā)生……維護校紀校規(guī)[5]；也有觀點認為，教育懲罰是高校賦予教師的權(quán)利，教師是具體的行使主體[6]；亦有觀點認為，高校懲戒是高等學(xué)校為教育之目的，依國家立法和學(xué)校規(guī)范，對違反特定義務(wù)或未達到規(guī)定要求的在學(xué)學(xué)生，所采取的致使學(xué)生承擔不利負擔并做成書面決定的非難性措施[7]；還有觀點認為，教育懲罰是指教育者使受教育者經(jīng)受一定程度的“負性”體驗，使受教育者知曉其行為和品行的“不良”……以促進受教育者身心全面發(fā)展為根本目的的一種動態(tài)的教育手段[8]。雖然學(xué)界對其概念未達成共識，但可歸納出高校教育懲戒權(quán)的實施必須具備兩個要素：其一，懲戒權(quán)實施的依據(jù)，即規(guī)范性文件（國家立法、校紀校規(guī)等）；其二，懲戒權(quán)實施的客體，即學(xué)生所違反的特定義務(wù)。

教育部于2017年2月修訂的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第51條指出，學(xué)校對“有違反法律法規(guī)、本規(guī)定以及學(xué)校紀律行為的學(xué)生”進行批評教育或紀律處分。處分類型分為警告、嚴重警告、記過、留校察看、開除學(xué)籍五種。同時，該規(guī)定第53條指出：“學(xué)校對學(xué)生作出處分，應(yīng)當出具處分決定書?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，高校在對學(xué)生行使懲戒管理時，分為批評教育和紀律處分兩種，其中紀律處分應(yīng)當采取書面形式。比較而言，批評教育側(cè)重于口頭約束，對學(xué)生的身份關(guān)系或?qū)W研狀態(tài)并未產(chǎn)生實際性影響；而紀律處分則是影響學(xué)生學(xué)研狀態(tài)且記入檔案的留痕性懲罰措施。

據(jù)此，本文認為教育懲戒權(quán)是學(xué)校及法定教育機構(gòu)依據(jù)國家立法、行政法規(guī)、行政規(guī)章、校紀校規(guī)等規(guī)范性文件，對違反教育教學(xué)秩序或未達到特定條件的大學(xué)生實施的以限制其在校權(quán)利為目的的書面處分行為。

二、特別權(quán)力關(guān)系對教育懲戒權(quán)的支配和影響

一般而言，以主觀公權(quán)利為核心構(gòu)建起來的行政法律關(guān)系，其重點皆集中于權(quán)利方面。而在若干規(guī)定的行政領(lǐng)域中，一些特定身份者則很難感受到“權(quán)利”為其帶來的利益，如軍人、公務(wù)員、學(xué)生、受刑人等。這些人員與其受支配主體之間形成一種身份依附關(guān)系，不同于普通國民之地位，行政法學(xué)家將這種法律關(guān)系稱為“特別權(quán)力關(guān)系”。所謂“特別權(quán)力關(guān)系”是指，公務(wù)員（現(xiàn)役軍人）與國家或行政主體之關(guān)系乃處于一種特殊“力”之關(guān)系，不僅國家或公權(quán)力主體得單方面要求公務(wù)員負擔特定義務(wù)，而且公務(wù)員乃處于國家或行政主體之附加地位。[9]

特別權(quán)力關(guān)系源于18世紀的德意志，由德國公法學(xué)家Paul Laband創(chuàng)立理論之雛形，再由Otto Mayer集其大成，用以涵蓋包括學(xué)生與學(xué)校之關(guān)系在內(nèi)的四種關(guān)系，后為日本所繼承。日本最早論述特別權(quán)力關(guān)系的學(xué)者當屬一木喜德郎。他在1909年發(fā)表的《特別權(quán)力關(guān)系》一文中指出，官吏與學(xué)生的行為與一般人不同，應(yīng)受到特別的拘束，如憲法所規(guī)定的遷徙、居住及結(jié)社自由等，對于官吏與學(xué)生就可以維持紀律為由加以限制，而不必要求有法律上的依據(jù)。其后，美濃部達吉等學(xué)者亦紛紛對特別權(quán)力關(guān)系理論進行了深入闡發(fā)，一般都是對德國相關(guān)理論的全盤繼受。[10]可見，在戰(zhàn)前日本公法理論中，學(xué)者就已開始將特別權(quán)力關(guān)系理論用于官吏與國家、學(xué)生與學(xué)校之上。

20世紀二三十年代，特別權(quán)力關(guān)系理論由日本傳入我國。這一時期，公務(wù)員與國家機關(guān)的關(guān)系受到特別權(quán)力關(guān)系理論的指導(dǎo)，對于這一概念的討論，民國時期的鐘賡言、白鵬飛等學(xué)者有過論述。民國行政法理論很早即區(qū)分一般統(tǒng)治關(guān)系與特別權(quán)力關(guān)系。[11]依學(xué)者通說，特別權(quán)力關(guān)系分為三大類型：（1）法上之勤務(wù)關(guān)系，如公務(wù)員、軍人與國家間的關(guān)系；（2）造物利用關(guān)系，如學(xué)生、受刑人與學(xué)校及監(jiān)獄之間的關(guān)系；（3）公法上的特別監(jiān)督關(guān)系，包括四種可能樣態(tài)——國家與公共團體、特許企業(yè)、受國家事務(wù)委托者以及受國家特別保護者之間的關(guān)系。[12]顯然，特別權(quán)力關(guān)系理論在傳入我國以后，便成為解釋學(xué)生與學(xué)校之間關(guān)系的理論工具。

那么，特別權(quán)力關(guān)系怎樣影響我國學(xué)生與學(xué)校之間的法律關(guān)系呢？首先，我國行政法理論中吸收了特別權(quán)力關(guān)系的基礎(chǔ)理論。我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》第13條將“行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定”排除在行政訴訟受案范圍以外。關(guān)于該內(nèi)容，有學(xué)者認為“該項規(guī)定所指的就是內(nèi)部行政行為，與外部行政行為對應(yīng)”[13]；有學(xué)者將該行為定性為“內(nèi)部人事管理行為”，并未從內(nèi)部行為與外部行為這對概念入手[14]；也有學(xué)者認為這“是承繼特別權(quán)力關(guān)系理論的一個重要證據(jù)”[15]。筆者認為，這是對特別權(quán)力關(guān)系的認可和繼承。原因在于：其一，特別權(quán)力關(guān)系是大陸法系行政法理論的重要內(nèi)容，存在著“德—日—臺”的承繼關(guān)系，而大陸公法理論在借鑒外來經(jīng)驗時，必然受到德日的影響；其二，大陸行政立法條文與德日相關(guān)法律規(guī)定具有一脈相承性。誠如有學(xué)者所言，“我國未有‘特別權(quán)力關(guān)系之名’，卻有‘特別權(quán)力關(guān)系理論’之實”[16]。其次，我國教育立法是以行政法基礎(chǔ)理論為核心構(gòu)建起來的。我國《高等教育法》第13條規(guī)定：“國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和管理全國高等教育事業(yè)?！薄吨腥A人民共和國學(xué)位條例》第8條規(guī)定：“學(xué)士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予；碩士學(xué)位、博士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機構(gòu)授予。”據(jù)此，我國高等教育機構(gòu)實際上是在接受國家教育公權(quán)力授權(quán)后，代表國家對公民行使教育權(quán)。從法源來看，教育權(quán)是一種憲法權(quán)力，而這種權(quán)力通過高等教育機構(gòu)實施時，必然產(chǎn)生服從、支配的影響力。因此，教育權(quán)力法律關(guān)系的運作需要滿足行政法的基礎(chǔ)理論，自然受到特別權(quán)力關(guān)系理論的影響。

根據(jù)特別權(quán)力關(guān)系理論，學(xué)校是一種公營造物。所謂公營造物，“是指由國家公權(quán)力機關(guān)設(shè)立的、向公眾提供持續(xù)公共服務(wù)并具有公法上獨立人格的公物組織”[17]。公營造物的設(shè)立人是公權(quán)力主體，設(shè)立之后，該公權(quán)力主體的一些公法任務(wù)就由該公營造物承擔。所以，公營造物要服務(wù)于特定的、持續(xù)的行政管理目的，尤其是實現(xiàn)所謂“給付行政”的目的。[18]因此，營造物的管理者，為實現(xiàn)教育目的，在必要限度內(nèi)擁有對學(xué)生概括支配的權(quán)力，包括不特定的懲戒。

在特別權(quán)力關(guān)系理論支配下，長期以來（1998年以前），我國教育領(lǐng)域沒有面臨任何行政訴訟風險。盡管當前《行政復(fù)議法》等法律對學(xué)位授予、學(xué)籍開除等處分規(guī)定學(xué)生可以提起行政訴訟，但學(xué)校內(nèi)部的紀律處分行為不可訴仍是主流。然而，學(xué)校內(nèi)部對學(xué)生進行的懲戒才是教育懲戒權(quán)的主要表現(xiàn)形式，而這種懲戒無法進行司法救濟，正是源于特別權(quán)力關(guān)系的影響。行政審判中出現(xiàn)了一些關(guān)乎教育訴訟的案例，恰恰表明特別權(quán)力關(guān)系理論逐漸不合時宜，需要予以改進和修正。

三、教育懲戒權(quán)理論基礎(chǔ)的演變及反思

（一）特別權(quán)力關(guān)系理論的演變與修正

二戰(zhàn)以后，各國積極致力于實質(zhì)法治原則，學(xué)者們相繼提出一些學(xué)說來限制或否定特別權(quán)力關(guān)系理論。其中，較有影響力的有“特別命令”理論、“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系”理論、“重要性”理論、“保護法律地位優(yōu)越”理論、“身份并損與基本權(quán)利保護”理論。

第一，“特別命令”理論。此理論由德國學(xué)者Hans J.Wolff提出，認為“特別命令系單方面依公權(quán)力而發(fā)布，通常由國家機關(guān)、自治團體或自主營造物，對特別權(quán)力關(guān)系所作之抽象及一般性規(guī)定，而具備實質(zhì)的法律性質(zhì)”[19]。該學(xué)說雖提出了新的觀點雛形，即基本權(quán)利的限制可以由特別命令來完成，但并未指明對基本權(quán)利的限制應(yīng)當以法律依據(jù)為基礎(chǔ)，實屬遺憾。

第二，“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系”理論。該學(xué)說由C.H.Ule在1956年提出，用以厘清是否許可提起訴訟的界限，認為“基礎(chǔ)關(guān)系是指與設(shè)定、變更及終結(jié)特別權(quán)力關(guān)系有關(guān)聯(lián)的一切法律關(guān)系，如學(xué)生之入學(xué)、開除、拒絕授予學(xué)位等；管理關(guān)系則非法律明文規(guī)定，且不涉及相對人的身份、法律地位，如高校之授課或?qū)W習安排相關(guān)事項等”[20]。依據(jù)Ule的觀點，基于基礎(chǔ)關(guān)系的行政處置，可以提起行政訴訟；而若屬于管理關(guān)系范圍內(nèi)的事項，則不得提起行政訴訟。Ule的觀點代表了司法權(quán)對特別權(quán)力關(guān)系進行介入的理論基礎(chǔ)，但較為不足的是，基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系之間的區(qū)分標準十分模糊，不利于實務(wù)操作。

第三，“重要性”理論。該理論是由德國聯(lián)邦憲法法院于1972年通過司法判例提出的。[21]依據(jù)該判決，“重要性”是指所規(guī)范事務(wù)的內(nèi)容、范圍、比例等是由是否對整體（人民或各權(quán)力關(guān)系）具有重要性來決定的。而判斷是否具有重要性的關(guān)鍵因素為是否有利于基本人權(quán)的保障。該觀點修正了Ule學(xué)說中的類型化判斷標準，指出即使是管理關(guān)系范圍內(nèi)的事項，只要涉及公民的基本人權(quán)，也應(yīng)由法律來進行限制。該理論的缺點在于，學(xué)界對哪些事項屬于“重要性”范圍未達成共識。

第四，“保護法律地位優(yōu)越”理論。該理論系日本學(xué)者室井力提出，認為“超過單純的維護內(nèi)部紀律范圍，將特別權(quán)力服從者從特別關(guān)系本身排除出來的行為，或涉及有關(guān)作為市民在法律上的地位的措施，都將構(gòu)成司法審查的對象”[22]。該觀點提出了外部關(guān)系、市民優(yōu)越地位的事項屬于可訴范圍，是對德國特別權(quán)力關(guān)系理論的進一步修正。

第五，“身份并損與基本權(quán)利保護”理論。該理論是由我國臺灣地區(qū)一系列“大法官”解釋形成的。釋字第382號解釋首先允許學(xué)生提起行政訴訟，指出“各級學(xué)校依有關(guān)學(xué)籍規(guī)則或懲處規(guī)定，對學(xué)生所為……足以改變其學(xué)生身份并損及其受教育之機會，自屬對受教育之權(quán)利有重大影響……得依法提起訴愿及行政訴訟”[23]。該解釋提出，使學(xué)生身份喪失的處罰是損害基本權(quán)利的行為，應(yīng)賦予受害人提起救濟的權(quán)利。除此以外，釋字第380號解釋提出，大學(xué)“無需法律授權(quán)得以特別規(guī)則”不得超越憲法和法律越位制定，否則即違憲[23]。于此，準予司法救濟、法律保留正在教育領(lǐng)域生根發(fā)芽，以特別權(quán)力關(guān)系理論為核心的學(xué)校與學(xué)生之關(guān)系正在被逐漸摒棄。

通過以上學(xué)術(shù)史的梳理可以發(fā)現(xiàn)，特別權(quán)力關(guān)系經(jīng)數(shù)次修正，主要表現(xiàn)出以下特點：其一，特別權(quán)力關(guān)系范圍逐漸縮小，對營造物利用關(guān)系的限制逐步放開；其二，涉及公民基本權(quán)利的，賦予其救濟渠道；其三，對影響特定身份和基本權(quán)利的，準許起訴。盡管特別權(quán)力關(guān)系經(jīng)過了多次修正，但仍無法滿足當前民主及自由之秩序要求。近年來，教育行政訴訟在我國頻繁發(fā)生，特別權(quán)力關(guān)系理論搖搖欲墜，況且有學(xué)者指出“（特別權(quán)力關(guān)系）與迄今為止的行政立法幾乎沒有任何關(guān)系”[24]。這不禁讓我們思考，懲戒權(quán)的法理依據(jù)究竟是什么？

（二）反思：教育懲戒權(quán)的傳統(tǒng)法理依據(jù)逐漸喪失

民眾普遍認為，基于不對等身份關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)力行為，只要在國家立法或不違反上位法的規(guī)范性文件里存在依據(jù)，則該種權(quán)力行為的實施、運行便具有合法性，具有法理基礎(chǔ)。事實上，這種合法性的法理基礎(chǔ)并不是不證自明的，它依賴于特定的法理基礎(chǔ)。

從實務(wù)判例來看，“何小強案”中，法院認為，“符合……第三十九條第一款的規(guī)定……具有可訴性”[1]?！懊方茉V北京郵電大學(xué)案”中，海淀區(qū)人民法院經(jīng)一審認為，“對其學(xué)生梅杰作出留級的決定，系學(xué)校根據(jù)其內(nèi)部的管理規(guī)定，對其內(nèi)部事務(wù)進行管理的行為，并非依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)實施的相關(guān)行政行為，故北京郵電大學(xué)作出的留級決定不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”[25]；北京一中院二審認為，“北京郵電大學(xué)作出的留級決定系其對內(nèi)部事務(wù)進行管理的行為，并非行政行為，不屬于行政訴訟的受案范圍”[26]。以上判決，實際上是根據(jù)內(nèi)部行政行為理論與外部行政行為理論作出的。

通說認為，高校在對學(xué)生進行教育管理時，既有外部行政行為，又有內(nèi)部行政行為。前者如學(xué)位授予、開除學(xué)籍等；后者如警告、留校察看、留級等。有學(xué)者將其概括為：“學(xué)生取得學(xué)籍遂與高校形成內(nèi)部行政法律關(guān)系。而當學(xué)生因違法或違紀喪失學(xué)籍和學(xué)生身份時，高校與學(xué)生之間就是外部行政法律關(guān)系……不涉及學(xué)生學(xué)籍改變的處分行為屬于內(nèi)部行政行為?！盵27]這種看似邏輯緊密而又與我國當前行政訴訟法基本理論相吻合的解釋，實際上仍存在諸多漏洞，不能成為解釋學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的金科玉律。該觀點僅認識到開除學(xué)籍等影響學(xué)生身份的行為屬于司法審查范圍，而忽視了學(xué)習成功因素對學(xué)生身份的影響。我國臺灣地區(qū)的憲法理論認為：“人民在受教育方面，得請求國家給予適當之環(huán)境與機會，以享受獲得智識、發(fā)展人格之權(quán)利。”[28]根據(jù)受教育權(quán)產(chǎn)生、發(fā)展的時間順序，可以將其分為入學(xué)階段的學(xué)習機會權(quán)、學(xué)習過程中的學(xué)習條件權(quán)，以及學(xué)習結(jié)束后的學(xué)習成功權(quán)。學(xué)習成功權(quán)重在指成績、畢業(yè)證書等方面的獲得權(quán)。具體而言，如降級、留級等懲戒行為，使得被懲戒人無法按時獲得相應(yīng)的學(xué)分、學(xué)位，實則是對其基本權(quán)利——受教育權(quán)的一種損害。

綜上所述，特別權(quán)力關(guān)系理論因存在排除司法救濟、法律保留等諸多不足，盡管學(xué)者進行了多次修正，但仍無法準確描述學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系。我國當代的“內(nèi)部行政行為與外部行政行為”理論雖然能夠較好地解釋公務(wù)員之勤務(wù)關(guān)系，但面對學(xué)生與學(xué)校之間的營造物利用關(guān)系時，仍顯得捉襟見肘。但任何公權(quán)力行為都無法脫離理論基礎(chǔ)而存在，教育懲戒亦不例外。在傳統(tǒng)法理依據(jù)逐步黯然失色之時，應(yīng)當如何修正教育懲戒的法理基礎(chǔ)呢？

四、教育懲戒權(quán)法理依據(jù)之修正

除特別權(quán)力關(guān)系理論外，世界各國法學(xué)界還提出了“部分社會說”“公法契約說”“契約關(guān)系說”等理論來定義學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系。[29]較為遺憾的是，這些學(xué)說并未像特別權(quán)力關(guān)系理論一樣，形成較大的學(xué)術(shù)反響，世界各國仍以特別權(quán)力關(guān)系來解釋學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系。隨著該理論的瓦解，提出對其修正的新理論，仍需從法律性質(zhì)入手，逐步剖析。

（一）前提：懲戒權(quán)的法律性質(zhì)

現(xiàn)代行政法理論認為，被授權(quán)組織與行政機關(guān)同屬行政主體，在行使被授權(quán)職能時，具有與行政機關(guān)基本相同的地位。[30]故此，高校作為行政主體，并無太大爭議。[31]學(xué)校對學(xué)生的管理，可以視為行政主體依法依規(guī)對其內(nèi)部人員進行管理的行為。在這一過程中，學(xué)校享有極大的自主權(quán)，依據(jù)處分類型的不同，高校教育懲戒權(quán)的性質(zhì)也有差異。

關(guān)于懲戒權(quán)的法律性質(zhì)，實踐中主要有兩種觀點。一種觀點認為，“法律已將行政權(quán)力授予高校行使，高校作為被授權(quán)的行政主體，其紀律處分權(quán)就是行政處罰權(quán)”[32]；另一種觀點認為，“高校處分權(quán)是高校對學(xué)生給予校內(nèi)懲戒和制裁的權(quán)力”[33]，指出處分權(quán)更類似于一種行政處分。爭議的焦點在于高校懲戒權(quán)是行政處罰權(quán)還是行政處分權(quán)。實踐中，不同法院在定性時亦五花八門，如行政行為[34]、行政處罰[35]、行政決定[36]、紀律處分決定[37]，或不予認定[38]等。臺灣通說認為，“行政行為”是行政機關(guān)的公法上行為，包括行政命令、行政處分及公法契約等在內(nèi)。[39]歸納來看，懲戒權(quán)主要有三種性質(zhì)：行政行為（處罰）說、行政（紀律）處分說、不予認定說。這體現(xiàn)出理論部門和實務(wù)部門對學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的認定思路不同。

關(guān)于高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，學(xué)界主要有教育合同關(guān)系說、一般行政法律關(guān)系說、雙重關(guān)系說、特別行政法律關(guān)系說等?！敖逃贤P(guān)系說”與前文所指的“契約關(guān)系說”類似，認為學(xué)生與學(xué)校之間是基于意思自治形成的契約關(guān)系，學(xué)校懲戒權(quán)的行使是基于合同約定的權(quán)利行為，“學(xué)校的開除處分，實際上是解除合同的行為”[40]，該學(xué)說顯然與我國的實際國情不符。“一般行政法律關(guān)系說”將學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系視為外部行政法律關(guān)系，這種觀點雖著眼于學(xué)位、招生過程中的外部性，但卻忽視了大學(xué)自治中的自我管理權(quán)。[41]“雙重關(guān)系說”認為，學(xué)校后勤服務(wù)等屬于民事法律關(guān)系；大學(xué)自我管理等屬于行政法律關(guān)系，部分排除司法審查，部分可以獲得司法救濟。[42]該觀點具有一定的合理性，但與本文主旨——懲戒權(quán)不符，懲戒權(quán)不可能表現(xiàn)為民事法律關(guān)系?！疤貏e行政法律關(guān)系說”認為學(xué)校與學(xué)生之間是一種特別的行政法律關(guān)系，具有一定的特別權(quán)力關(guān)系之影子，但又能獲得相應(yīng)的司法救濟，以此用于區(qū)分行政相對人與行政機關(guān)之間的一般行政法律關(guān)系。[43]一定程度上，特別行政法律關(guān)系說最能夠代表學(xué)校與學(xué)生之關(guān)系的性質(zhì)，又有特別權(quán)力關(guān)系的歷史傳承，筆者認為該觀點更具有合理性，能夠區(qū)分公立高校事務(wù)的類型和明確高校各種行為的法律性質(zhì)。

高校兼具行政主體和自治團體雙重屬性，因而其行為可分為行政行為和管理行為，區(qū)分的標準為是否形成營造物利用關(guān)系。而高校懲戒權(quán)實施的一個前提，便是學(xué)生與學(xué)校之間形成了內(nèi)部的營造物利用關(guān)系。根據(jù)行政法理，行政處罰的對象為一般權(quán)力關(guān)系下的個人；行政處分的對象則是具有內(nèi)部隸屬關(guān)系的特定對象，如公務(wù)員。根據(jù)前述總結(jié)的懲戒權(quán)性質(zhì)三學(xué)說，結(jié)合特別行政法律關(guān)系，學(xué)生相對于學(xué)校而言，非一般權(quán)力關(guān)系下的個人，故懲戒權(quán)不屬于行政處罰性質(zhì)；而不予認定又不符合當前依法治校的要求。因此，應(yīng)當將懲戒權(quán)認定為行政處分性質(zhì)。

（二）內(nèi)容：懲戒權(quán)的運行要素

探討懲戒權(quán)的法理依據(jù)，需要對其效力、合法要件、撤銷及廢止等要素進行論證，以明確教育懲戒權(quán)在具體實施過程中的法理基礎(chǔ)。

第一，教育懲戒處分的效力。依據(jù)公法理論，行政處分應(yīng)當具備三要件：其一，為行政處分的意思表示；其二，以告知、送達等方式使相對人知悉；其三，除無效處分外，未經(jīng)撤銷前，其效力不產(chǎn)生影響。教育懲戒權(quán)的實施同樣應(yīng)具備上述三要素，同時還具備三種效力。首先，具有存續(xù)力。所謂存續(xù)力，是指“行政處分一經(jīng)作成，即具有的限制處分機關(guān)之廢棄權(quán)限的效力”[44]。但這種處分并非完全不可改變，如學(xué)校發(fā)現(xiàn)自身作出的處分決定有錯誤之處，可自動更正或撤銷。其次，具有拘束力。這種效力是指教育行政處分的內(nèi)容對其他機關(guān)、法院或第三人形成拘束效果，其認定的事實內(nèi)容具有一定的免證效力，僅可通過相反事實予以推翻。最后，具有執(zhí)行力。執(zhí)行力是指懲戒處分一經(jīng)作出即生效，具有執(zhí)行力。

第二，教育懲戒處分的合法要件。首先，教育懲戒處分應(yīng)由合法的機關(guān)人員構(gòu)成，比如應(yīng)回避利害關(guān)系人、限制行為能力人等。其次，依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第53條的要求，教育行政處分必須以書面形式作出，且須以送達、公告或其他使學(xué)生知悉其生效的方式作出。如果文書有小部分文字瑕疵，且不影響效力的，可以直接更正。再次，應(yīng)按照法定程序進行。需充分保障學(xué)生的閱卷、陳述、申辯等各項權(quán)利。最后，內(nèi)容不得違反上位法規(guī)定，且具有明確性和實現(xiàn)可能性。

第三，教育懲戒處分的無效及撤銷。首先，行政處分的無效。具體來看，若教育懲戒處分具有明顯重大瑕疵，如違反合法人員構(gòu)成的程序性規(guī)定，屬無效。同時，若處分違反上位法規(guī)定，或出現(xiàn)法律明確規(guī)定無效的事由，屬無效。其次，行政處分的撤銷。一般而言，若懲戒處分具有中度瑕疵，應(yīng)當予以撤銷，如違反一般性法定程序、裁量瑕疵、判斷瑕疵、違背證據(jù)法則等。對于此述情形，因?qū)Ρ惶幏秩藢儇摀袨?，需不問其狀態(tài)是否確定，隨時予以撤銷，以保障學(xué)生權(quán)利。

在懲戒權(quán)具體實施時，各高校都制定有本校懲戒權(quán)實施的具體辦法，需嚴格按照該辦法執(zhí)行，做到事實清楚、證據(jù)確鑿、定性準確、處理恰當、程序合法等。另外，對于一些輕微的瑕疵處分，高?？砂凑招姓幏?、行政程序的基本法理，進行補正。為保護正當程序，教育部可以通過行政解釋的方式，賦予教育行政部門更為有效的監(jiān)督手段，加強教育行政部門的監(jiān)督能力，使高校的懲戒權(quán)能得到有效控制。[45]

（三）救濟的邊界：基于臺灣大法官解釋的探討

學(xué)生對高校作出的教育處分，除內(nèi)部申訴外，是否可以進行司法救濟？判斷是否可救濟的標準是什么？這需要結(jié)合具體事實情節(jié)來判決。依據(jù)學(xué)術(shù)界和司法判例通說，行政處分是行政機關(guān)就具體事件所為公法上單方的意思表示而發(fā)生法律效果的行為。[46]以往特別權(quán)力關(guān)系視角下，行政主體內(nèi)部的意見交換、請示與指示等皆不屬于行政處分，這種主體內(nèi)部行為無法獲得行政救濟，這是特別權(quán)力關(guān)系使然。

在我國臺灣地區(qū)，早期司法實踐中，只要行政措施的相對人是公務(wù)員或?qū)W生等，“行政法院”即以特別權(quán)力關(guān)系為由否定其行政處分性質(zhì)，直接駁回訴訟請求。1984年司法院大法官解釋認為，公務(wù)員申請核發(fā)服務(wù)年資或未領(lǐng)退休金之證明遭拒絕，有權(quán)依法提起行政救濟。[47]確認提起行政救濟的正當性，無異于認可行政機關(guān)拒絕證明未領(lǐng)退休金的行政措施是行政處分，即使其對象是公務(wù)員。而后的第201號、266號解釋都認為，拒絕公務(wù)員公法上的財產(chǎn)請求權(quán)是行政處分，可以提起行政訴訟。不久后，大法官解釋認為，對公務(wù)員的免職處分“直接影響其憲法所保障之服公職權(quán)利”，是行政處分；對公務(wù)員記大過處分“并未改變公務(wù)員之身份關(guān)系，不直接影響人民服公職之權(quán)力”，否認其為行政處分。[48]該解釋以“消滅公務(wù)員關(guān)系”為標準，作為行政措施屬行政處分的判斷依據(jù)。嗣后，大法官解釋又以“足以改變公務(wù)員身份”“對公務(wù)員有重大影響”作為行政處分的判定標準。[49]關(guān)于“重大影響”，大法官解釋將其解釋為“降低原擬任之官”“級俸的審定認定”。[50]以上判例梳理了公務(wù)員提起行政救濟的邊界，但較為不足的是，判例未涉及學(xué)校與學(xué)生之間的救濟邊界。

首次提及學(xué)生與學(xué)校之關(guān)系的是大法官第382號解釋。該解釋認為，“足以改變學(xué)生身份”的屬于行政處分，但有“重大影響”的則不屬行政處分。[23]該解釋雖突破了學(xué)生與學(xué)校之間特別權(quán)力關(guān)系的禁錮，但似乎又回到了第243號解釋的內(nèi)容。2011年，司法院大法官解釋第684號大范圍修改了382號的內(nèi)容，補充認為“損害受教育權(quán)利或其他權(quán)利”之處分行為，亦得提起行政訴訟。[51]該解釋幾乎將學(xué)生在校期間的所有行為都納入可提起行政爭訟的范圍內(nèi)，具有一定的超前性。

盡管第684號解釋將行政爭訟的范圍擴充到了教育懲戒權(quán)范圍以外的事項，但這或許為我們提供了新的思路和方向。至少，除退學(xué)、開除處分外，還應(yīng)允許留校察看、記過、留級等懲戒處分納入到我國大陸地區(qū)的行政訴訟范圍內(nèi)。以上懲戒關(guān)系著學(xué)生的分數(shù)、操行、畢業(yè)等事項，對日后求職均有重大影響，亦不違背第338號解釋的意圖。換言之，公務(wù)員與國家之間具有勤務(wù)公職關(guān)系，其性質(zhì)自然要烈于學(xué)生與學(xué)校之間的法律關(guān)系，所謂“舉重以明輕”，“對學(xué)生有重大影響”自然得允許之。對于張貼海報遭拒、選課遭拒等事項，可根據(jù)我國的法治發(fā)展進程，在不影響大學(xué)自治、不浪費司法資源的前提下，適時納入。

五、結(jié)論

學(xué)校與學(xué)生之間屬于特別行政法律關(guān)系，由此衍生出的教育懲戒權(quán)，屬于行政處分的一種，應(yīng)當依據(jù)行政處分的基本法理實施，其設(shè)定和實施應(yīng)當符合法律保留、公平公正、程序正當?shù)仍瓌t的要求。但這種行政處分與《公務(wù)員法》中的行政處分不同，可在一定程度上提起訴訟救濟。實務(wù)中，可依據(jù)是否“足以改變學(xué)生身份”“對學(xué)生有重大影響”的標準來判斷某種懲戒行為是否可提起行政訴訟。另外，懲戒權(quán)的司法救濟有逐漸擴大之趨勢，應(yīng)在尊重大學(xué)自治的前提下，逐步放開。