趙 俊

(中建材蚌埠玻璃工業(yè)設計研究院有限公司，蚌埠 233010)

法律是國家制定并實施的一系列行為規(guī)范，對維護社會穩(wěn)定和各項事業(yè)發(fā)展發(fā)揮了巨大作用，法律規(guī)范了人們的行為，最大限度平衡了當事人之間的權利和義務。

工程項目特點是建設規(guī)模大、復雜程度高、持續(xù)時間長，這些因素決定了工程造價對項目參與者的利益有著巨大影響，工程造價管理已成為工程合同管理的重中之重。將法律理念引入工作實踐已成為合同管理人員尤其是造價管理人員的工作重點之一。

1 在建設工程合同締結、履行過程中的法律思考

建設工程施工合同是指發(fā)包方和承包方為完成約定的施工工程任務，明確合同雙方權利、義務的協(xié)議。合同雙方在簽約時，很難考慮到合同履行中可能發(fā)生的所有影響因素，因此合同履行過程中往往出現(xiàn)各種爭議尤其是造價爭議，而法律作為人們行為的規(guī)范與準則，對各類糾紛提供了雙方均能接受的解決途徑，對工程造價糾紛解決發(fā)揮了巨大的積極作用。

1.1 案例1

某施工合同締約雙方約定某政府文件中的規(guī)定作為結算依據(jù)，如果在合同履行過程中該政府文件被政府廢止，那么結算時還能采用該文件嗎？

在2021年即將全面實施的《民法典》第一百四十二條規(guī)定：有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義[1]。

《民法典》第一百四十三條規(guī)定：具備下列條件的民事法律行為有效：(三)不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定[2]。

雙方當事人締約時引用該政府文件作為將來的結算依據(jù)，雙方的合同目的是基于引用該政府文件的內容，雙方關心的是文件內容，而不是文件是否有效；這與當事人自行約定結算計價標準如800元/m2類似，這個800元/m2也并不是某個有效政府文件的規(guī)定。雙方約定的政府文件即使在合同履行過程中被廢止，只要該文件沒有違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，就對雙方有約束力。

1.2 案例2

某施工合同約定，材料漲價5%以內的風險由承包人承擔，材料漲價5%以外的風險由發(fā)包人承擔，但如果材料漲價正好是5%，其風險由誰承擔？

《民法典》第一千二百五十九條規(guī)定:民法所稱的“以上”、“以下”、“以內”、“屆滿”，包括本數(shù)；所稱的“不滿”、“超過”、“以外”，不包括本數(shù)[3]。

所以依照法律規(guī)定，材料漲價正好是5%屬于承包人的風險。

1.3 案例3

承包商和材料供應商簽訂的建筑材料買賣合同中沒有涉及材料的運輸問題，那么合同履行過程中的材料運費由誰承擔？

根據(jù)《民法典》第五百一十條:合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定[4]。

《民法典》第五百一十一條：當事人就有關合同內容約定不明確，依據(jù)前條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：(三)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行[5]。

建筑材料屬于動產(chǎn)，在材料買賣中，材料供應商是交付材料的履行義務人，也是材料款接受者，所以如果材料買賣的履行地點在合同中約定不明確，根據(jù)《民法典》，應在材料供應商所在地履行材料的交接，交接之后的材料的運輸義務理應由承包商承擔。既然材料供應商沒有運輸義務，當然運費由運輸義務方即材料購買方承包商自己承擔。

1.4 案例4

某工程施工合同約定商品混凝土采用甲供材方式，合同約定：發(fā)包人將商品混凝土送到承包人的工地，交由承包人“現(xiàn)場人員”進行驗收，這個“現(xiàn)場人員”的范圍在合同約定中沒有明確。那么誰的風險更大？

一般而言，承包人“現(xiàn)場人員”的范圍大于“承包人內部有權進行驗收人員”的范圍，所以基于該約定，發(fā)包人即使將商品混凝土交給了承包人一方無權進行驗收的現(xiàn)場人員也符合合同約定，發(fā)包人操作難度較小、相應風險就低，而承包人的風險就增大。

反之，如果合同中將承包人的“現(xiàn)場人員”表述為承包人的“張三”，則基于該約定，發(fā)包人必須將商品混凝土交給張三才符合約定，發(fā)包人的操作難度加大，從而風險也加大。

工程實踐中，造價人員有義務對合同中隱藏的瑕疵提出自己的意見，積極參與合同管理、以期預見性地規(guī)避合同履行中雙方可能出現(xiàn)的爭議。

2 對建設工程中誠實信用原則的法律思考

在建設工程合同管理中雙方當事人應當誠實守信?！睹穹ǖ洹返谖灏倭憔艞l也規(guī)定：當事人應當遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務[6]。

2.1 案例5

某施工合同履行期間出現(xiàn)特大臺風原因導致工期延誤，臺風過后，承包人單方面采取措施并保證工程按期完成，在這種情況下能否補償承包人為確保工期而發(fā)生的全部措施費用呢？

根據(jù)上述《民法典》的規(guī)定，承包人應首先履行基于誠信的通知義務，因為在發(fā)生諸如特大臺風等不可抗力時，發(fā)包人有兩種選擇，一順延工期、二要求承包人趕工以確保工期。本例承包人單方面采取措施以保證工程按期完成，其動機是善意的，但其行為實際上剝奪了發(fā)包人在工期和費用之間的選擇權，也許發(fā)包人更看重的是節(jié)省開支而非工期。《民法典》第四條規(guī)定：民事主體在民事活動中的法律地位一律平等[7]。一方不得將自己的意志強加給另一方，造價人員要綜合判斷各種因素、使自己的造價結論盡可能符合當事人的真實意思，就本例而言，不應全盤接受承包人措施費用的索賠申請，盡管承包人的趕工行為是善意的。

3 對建設工程中減損義務的法律思考

所謂減損義務，是指由于各種原因而使一方遭受損失時，遭受損失的一方應采取必要措施，以防止損失擴大?！睹穹ǖ洹分嘘P于減損義務的規(guī)定是第五百九十一條“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失請求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方負擔?！盵8]

比如材料供應方逾期交付建筑材料使得施工單位不能順利施工、并且有可能造成損失，這時施工單位可以從市場上購買同類材料以減少損失，不能聽之任之、坐等索賠。

對于減損義務，在實踐中應針對具體情況靈活運用，這要求造價人員真正理解法律條文的實質含義并準確運用到工程實踐中。

3.1 案例6

某工程由于發(fā)包人原因無法在約定時間開工、導致工程延期，發(fā)包人的工程備料款也相應延期支付，如果在延期期間材料漲價，等到之后發(fā)包人再支付合同約定的相同數(shù)額的工程備料款就不夠了，那么是否應按實際漲價情況計算材料價差對承包人進行補償？

這是由于發(fā)包人原因造成的工程延期、而在此期間材料漲價，發(fā)包人的確應對承包人進行材料價差補償，但有造價人員認為，根據(jù)法律規(guī)定，承包人應履行“減損義務”，承包人可以用自己的錢在材料漲價之前先行購買材料，這樣就不會導致在漲價之后造成材料價差損失，而承包人履行減損義務的相關合理費用(如延期期間的先行所購材料倉儲保管費)由業(yè)主承擔。但有一個問題，即承包商無法合理預見延期期間材料會漲價、即無法合理預見損失會擴大，如果在沒有必要的情況下承包人用自己的錢先行購買材料，反而會增加損失(比如這些先行所購材料的倉儲保管費用)。既然承包人不能合理預見損失會擴大，也就不能強求承包人履行減損義務，本案例中如果承包人不能合理預見材料會在工程延誤期間漲價，則應按實際漲價情況對承包人予以材料價差補償。

3.2 案例7

工程實踐中有時會出現(xiàn)因發(fā)包人原因(如發(fā)包人甲供材的砌筑材料未能如約及時供應)引起承包人的部分工程(如砌筑工程)窩工(而其他工程部位并未受到影響)，有的造價人員認為承包人應履行減損義務，可以把砌筑人員全部抽調去做別的工作，這樣就不存在窩工，也就無需補償窩工費用，這種處理是否妥當？

這樣處理存在問題，即“工作效率差異所引起的價款差異”，一般而言，對于同樣的工程量，工作效率越高則這些工作量的工程價款越低、工作效率越低則工程價款越高，安徽省目前規(guī)定人工單價為140元/工日，為了舉例方便，本例僅以人工費為例，如果將專門從事砌筑作業(yè)的人員調去操作澆注混凝土，由于受勞動熟練程度的影響，工作效率勢必減低，若專門從事混凝土澆注作業(yè)的工人澆注100 m3混凝土僅需要10個工日，則正常情況下該100 m3混凝土澆注工作所對應的人工費=140(元/工日)×10(工日)=1 400元，但如果由砌筑工人操作混凝土澆注作業(yè)，由于工作效率的減低，可能需要20個工日，則同樣的100 m3混凝土工程所對應的人工費=140(元/工日)×20(工日)=2 800元。而且按照承包人原定的施工計劃，澆注混凝土專門配備有相應的崗位人員，現(xiàn)在又投入砌筑作業(yè)人員參與澆注混凝土，不僅打亂了施工計劃，而且造成施工作業(yè)面的擁擠，會進一步降低工作效率，工作效率降低就會造成工程價款的增加，這些增加的價款理應由違約方(即發(fā)包人)承擔。

在發(fā)包人原因導致承包人窩工的情況下，既不能以承包人應履行減損義務為由對承包人的窩工損失一點不予補償，也不能按照這些窩工人員在窩工期間發(fā)生的全部費用(即閑著什么也不做，根本不履行減損義務)進行補償，應綜合考慮承包人應履行減損義務以及履行減損義務會造成工作效率降低等各方面因素，由承發(fā)包雙方合理分攤損失。

4 結 論

具有劃時代意義的《民法典》即將于2021年在全國正式實施，在當前如火如荼的遵法守法的良好氛圍下，造價人員應當切實把法制觀念引入到工作實踐中，使法律理念成為引領造價工作的核心與靈魂。