摘 要 期待可能性理論經(jīng)過一百多年的不斷傳播和發(fā)展。在德、日等國家的刑法理論和司法實(shí)踐中得到較為廣泛地運(yùn)用的同時(shí)，也逐漸在我國刑法界掀起熱潮。雖然我國現(xiàn)行法律中沒有納入該理論，在刑事立法中也沒有相關(guān)規(guī)定，但期待可能性的思想和精髓卻滲透在我國現(xiàn)行的法律條文及司法實(shí)踐中。本文就期待可能性理論在我國刑法和司法實(shí)踐中的運(yùn)用體現(xiàn)，重點(diǎn)介紹及評述該理論在我國刑法中的運(yùn)用與體現(xiàn)作出幾點(diǎn)思考。關(guān)鍵詞 期待可能性 適法行為 違法行為作者簡介：徐寧，貴州師范大學(xué)法學(xué)院講師，研究方向：刑法學(xué)。中圖分類號：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.234期待可能性是以構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性為內(nèi)容的傳統(tǒng)大陸法系三階層犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)的，而我國的則是傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成體系。在這樣兩個(gè)不同的犯罪構(gòu)成體系中，把期待可能性引入我國刑事立法必然在諸多問題，究其原因則是期待可能性理論在我國刑事立法中沒有合適定位的尷尬局面是期待可能性在我國刑法中缺乏其賴以生存的土壤，故盡管該理論的價(jià)值取向和精神內(nèi)涵說明期待可能性理論是公正裁判的產(chǎn)物，我國刑事立法和司法實(shí)踐中也正需要這種刑法理念，但將其引入我國刑事立法在具體的方式方法中還有待理論深入研究的同時(shí)結(jié)合刑事法律實(shí)務(wù)的發(fā)展。一、期待可能性理論概述（一）概念和理論發(fā)展期待可能性理論起源于德國，現(xiàn)如今被日本等國家吸納和發(fā)展運(yùn)用，在德國卻逐漸勢微，其原因在這里暫且不提，單就期待可能性理論的價(jià)值取向和精神內(nèi)涵來說，其已在大陸法系相關(guān)國家的刑法領(lǐng)域和司法實(shí)踐中于減免行為人責(zé)任上有了自己獨(dú)特的體系。德國“癖馬案”便成了期待可能性理論誕生的引子，強(qiáng)調(diào)行為人在行為時(shí)做出適法行為的可能性，如果該行為人在其行為時(shí)有條件做出適法行為，但其卻實(shí)施了違法行為，則依照相關(guān)法律則應(yīng)當(dāng)追究該行為人的刑事責(zé)任； 相反，如果其沒有條件做出適法行為，那么在這樣的情形下，即使該行為人實(shí)施了違法的行為，法律也不應(yīng)當(dāng)追究其刑事罪責(zé)?；舨妓乖凇榜瘪R案”前提出：如果一個(gè)人是由于無法抗拒的恐懼而被迫做出違法的事情；或者一個(gè)人因?yàn)槿狈κ澄锘蛘咂渌纳畋匦杵?，其為了保全自己而不得已觸犯法律，那么該人是可以完全獲得寬宥的，因?yàn)槿魏我徊糠啥疾荒芗s束一個(gè)人放棄自我保全。近年來，盡管該理論在我國現(xiàn)行刑法的具體實(shí)務(wù)中難覓實(shí)例，但其內(nèi)容的核心思想和精神已在我國刑法相關(guān)規(guī)定中得以確立；除此以外，期待可能性理論在我國司法實(shí)踐中也有所體現(xiàn)。可以說，雖然該理論在我國刑事立法和司法實(shí)踐中并沒有得到明確的承認(rèn)，但學(xué)術(shù)界對其持借鑒和引入的呼聲卻日益增長。（二）理論意義期待可能性理論是司法實(shí)踐中體現(xiàn)個(gè)案公平正義需要而誕生的產(chǎn)物，是法律本質(zhì)的應(yīng)然表現(xiàn)。首先，期待可能性是通過行為人行為時(shí)所處的特定情形下即客觀條件下來判斷的，主要判斷行為人行為時(shí)有無刑事責(zé)任或者判斷其責(zé)任的大小，這種理論把行為人行為時(shí)的客觀因素充分考慮進(jìn)去，有利于正確地定罪量刑，更加體現(xiàn)公平公正。其次，期待可能性理論體現(xiàn)了法律不強(qiáng)人所難的思想。社會中的每個(gè)人都是一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體，當(dāng)然每個(gè)人基于自然的本性都會有自私和脆弱的一面，我相信任何一部國家法律都不能盲目或機(jī)械地強(qiáng)求期待或希望每個(gè)人在任何情況下都必須做出適法行為，故期待可能性理論的出現(xiàn)恰好體現(xiàn)了其對人性脆弱面的尊重與關(guān)懷。正如日本的學(xué)者大冢仁教授所說的一樣：“期待可能性是對面對強(qiáng)大國家法規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注同情之淚的理論”。二、期待可能性理論在我國刑法中的運(yùn)用概況（一）期待可能性在我國刑法中的地位在德日等大陸法系國家的傳統(tǒng)三階層犯罪構(gòu)成理論中，期待可能性理論在是作為責(zé)任的要素納入有責(zé)性的范疇。例如犯罪嫌疑人犯罪后將有關(guān)犯罪證據(jù)銷滅或故意偽造證據(jù)的案件，雖然該犯罪嫌疑人缺乏期待可能性，但我們不能否認(rèn)的是其有銷滅、偽造證據(jù)的故意，所以不能將期待可能性認(rèn)為是故意的構(gòu)成要素；再者，也不能將期待可能性單純當(dāng)作一種責(zé)任阻卻事由，原因在于期待可能性的概念比較模糊，在大陸法系三階層犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上，期待可能性在我國刑法理論的傳統(tǒng)平面四要件犯罪構(gòu)成體系中定位略顯尷尬。（二）期待可能性在我國刑法中的運(yùn)用情況如上所述，期待可能性理論是在傳統(tǒng)大陸法系中誕生和發(fā)展起來的，而大陸法系國家的刑法理論是以構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性為內(nèi)容的三階層犯罪構(gòu)成理論在我國刑事立法和司法實(shí)踐中絕大多數(shù)情況下為“隱形運(yùn)用”，即我國刑事立法中沒有明確確立期待可能性制度，也沒有明確使用“期待可能性”一詞，但我國刑事立法司法實(shí)踐中的案例裁判均體現(xiàn)了期待可能性理論價(jià)值的影子。1. 在刑法總則中的體現(xiàn)首先，我國《刑法》總則中關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰的規(guī)定蘊(yùn)含了期待可能性思想。當(dāng)防衛(wèi)者正在遭受不法侵害時(shí)，防衛(wèi)人是相對緊急和被動(dòng)的，在其正在遭受不法侵害的緊迫性下，很難期待防衛(wèi)人對不法侵害的性質(zhì)、程度等能夠做出精確判斷從而不超過必要限度。因此，防衛(wèi)者防衛(wèi)時(shí)超過必要限度是無法避免的，對其應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰的規(guī)定就蘊(yùn)含著期待可能性的思想。其次，緊急避險(xiǎn)不需要承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定，該規(guī)定和正當(dāng)防衛(wèi)相似，都是我國刑法中規(guī)定的排除犯罪行為。再者，我國《刑法》總則中對于脅從犯應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰的規(guī)定，也很明顯地體現(xiàn)了期待可能性思想。因?yàn)槊{從犯是處于他人逼迫威脅的情形下不得不去實(shí)施犯罪違法行為，這種特有的“保全自己”方式恰恰體現(xiàn)法不強(qiáng)人所難的思想。2. 在刑法分則中的體現(xiàn)我國《刑法》分則中關(guān)于犯罪嫌疑人犯罪后毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)的行為，雖然該規(guī)定在我國刑法理論上屬于不可罰的事后行為，但國家的法律也無法期待犯罪嫌疑人犯罪后將其犯罪證據(jù)毀滅、偽造的行為顯然也體現(xiàn)了期待可能性思想。同時(shí)行為人在犯罪后掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪收益的行為等。同樣基于上述理解，國家法律也沒有理由去期待行為人在犯罪后不去將犯罪所得和收益掩飾、隱瞞等，此處不處罰顯然也體現(xiàn)了期待可能性思想。3. 在司法實(shí)踐中的體現(xiàn)在我國司法實(shí)踐刑事案件量刑上也可以存在期待可能性理論的“隱形運(yùn)用”。如“許霆案”中，行為人利用ATM自動(dòng)取款機(jī)的故障數(shù)次取出人民幣共計(jì)17.5萬元后逃匿其行為構(gòu)成盜竊罪沒有引起爭議，但對于其刑罰從原審法院的無期徒刑至二審法院改判為有期徒刑五年的這個(gè)量刑跨度卻引發(fā)了刑法學(xué)術(shù)界較大的爭議。二審法院在改判的過程中，有基于對ATM自動(dòng)取款機(jī)故障的考慮，也有基于當(dāng)時(shí)的平常人（即普通人）對該案的看法（也可以說是輿論壓力），行為人很難在發(fā)現(xiàn)取款機(jī)出現(xiàn)故障和唾手可得的機(jī)會誘惑下而收手離去，這也是期待可能性在我國刑事司法實(shí)踐中理論的現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)。本案可以用期待可能性理論進(jìn)行解釋，是因?yàn)樵摾碚撘匀诵匀觞c(diǎn)這一特點(diǎn)，體現(xiàn)出的刑法理論關(guān)懷。行為人取走不屬于自己的錢財(cái)，除了評價(jià)其貪婪外，還有取款機(jī)故障的客觀情形為其犯罪提供了條件。三、期待可能性理論在我國刑法運(yùn)用中的幾點(diǎn)思考（一）將期待可能性引入我國刑事立法的可行性及現(xiàn)實(shí)意義我國刑事立法中雖然沒有明確規(guī)定有關(guān)期待可能性的制度，也沒有明確使用“期待可能性”一詞，但在我國刑法條文相關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐中卻蘊(yùn)含著期待可能性的理論內(nèi)涵，故本人認(rèn)為，在審慎的態(tài)度下將期待可能性引入我國刑事立法是可行的。當(dāng)然若要將期待可能性理論引入我國刑事立法，首先需要充分考慮我國的基本國情。1.有利于我國刑事立法的更好執(zhí)行法律的價(jià)值在于其適用解決諸多案件后能夠真正地得到執(zhí)行。因?yàn)樵谖覈痉▽?shí)踐中很多案件往往出現(xiàn)“審判容易執(zhí)行難”。多因判決不公而當(dāng)事人拒絕執(zhí)行判決。有效執(zhí)行的前提是法律能被公眾所接受和認(rèn)同，其次則是案件判決適用法律正確無誤。因而從個(gè)人為本位的立場來看，期待可能性理論價(jià)值和精神的延續(xù)可以同時(shí)協(xié)調(diào)好法律與道德等其他社會關(guān)系，也更有利于我國刑事立法得到更好的執(zhí)行。2.體現(xiàn)公正、謙抑的刑法理念期待可能性是判斷行為人行為時(shí)主觀惡性大小的因素之一，以此分析行為人的意志自由受外部因素的影響，來判斷其有無刑事責(zé)任或承擔(dān)怎樣公正的審判。這樣，判斷行為人是否構(gòu)罪或者其構(gòu)成此罪或彼罪的界限明了，更有利于體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的基本原則，還能在一定程度上降低訴訟成本。（二）明確期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)目前在我刑法學(xué)術(shù)界各說紛紜，因?yàn)闋幷摰狞c(diǎn)往往不盡相同，所以很難得出唯一的答案。對此，若將期待可能性引入到我國刑事立法，至少將期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)予以明確，這樣不僅在罪與非罪的定性方面能夠更好地反映案件性質(zhì)，還能合理解釋個(gè)案量刑方面的爭議。盡管我國的犯罪構(gòu)成體系與其植根的大陸法系三階層犯罪構(gòu)成理論不同，但其理論本身的價(jià)值和精神內(nèi)涵與我國刑法理念中卻是相通的。因此，持審慎的態(tài)度將該理論引入我國刑事立法具有一定的可行性。參考文獻(xiàn)：[1]肖軍.期待可能性在我國刑法中的運(yùn)用研究.廣西師范大學(xué).2017.[2]張明楷.期待可能性理論的梳理.法學(xué)研究.2009（1）.[3]高銘暄、馬克昌.刑法學(xué).北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.2000.[4]張明楷.許霆案減輕刑罰的思考.法律適用.2008（9）.[5]大塚仁.刑法論集.東京：有斐閣.1979.[6]張明楷.刑法學(xué)（第五版）.北京：法律出版社.2016.[7]顧文達(dá).刑法學(xué)中的期待可能性及其規(guī)范化路徑.知與行.2016（4）.[8]倪業(yè)群、蔣霓.刑事立法與司法實(shí)踐：期待可能性理論的二元視角.金陵法律評論.2008（春季卷）.[9]沈琪.期待可能性與責(zé)任判斷——由許霆案引發(fā)的刑法思考.杭州師范大學(xué)學(xué)報(bào).2008（2）.[10]曹美英、錢葉六.期待可能性理論與我國刑法的借鑒.蘇州大學(xué).2015.[11]陳興良.刑事法評論：第14卷.北京：中國政法大學(xué)出版社.2004.