胡平仁

眾所周知，法治早已不是一個新鮮話題，無論是理論還是實踐，法治都已成為一個高原型的格局。但這并不意味著法治問題已成共識。相反，當(dāng)下的中國仍然存在許多有待商榷甚至似是而非的觀念、主張和學(xué)說。比如，法治的核心理念是什么？如何看待形式法治與實質(zhì)法治？法治中國建設(shè)的現(xiàn)實起點和基本內(nèi)容是什么？“依法治省”“依法治縣”“法治與德治相結(jié)合”之類的提法是否科學(xué)？等等。這些問題有如高原中的出路或峭壁，直接影響著法治中國建設(shè)的進(jìn)程，需要我們平心靜氣地予以審視或反思。

一、現(xiàn)代法治的形體與魂魄

法治無論是作為一種學(xué)說還是作為一種制度，都是古已有之。在西方可追溯到古希臘羅馬，在中國則淵源于春秋戰(zhàn)國時期。當(dāng)然，古今法治有別。即使是亞里士多德的法治理論，也是建立在古希臘奴隸制等級的基礎(chǔ)之上的。我們不應(yīng)以古今法治一定程度上的差別，便簡單粗暴地否定古人（特別是中國古人）在法治理論與實踐方面的探索。

（一）法治的含義與核心理念

法治即法的統(tǒng)治（rule of law），是一種相對“神治”“人治”“德治”或“禮治”等而言的、尊崇法律的公共事務(wù)和個人社會生活治理方式。

法治理念是人們基于對法治本質(zhì)及其規(guī)律的理性認(rèn)識與整體把握而形成的一系列基本觀念。它是法治的靈魂，也是法治的基本要求。人們曾對法治理念的具體表述有過多種不同的概括，但往往不夠精準(zhǔn)，或局限于一時一隅。本文認(rèn)為，法治的核心理念是法律的普遍性、至上性和良法善治。

法律的普遍性是指必須最大限度地將政治、經(jīng)濟(jì)、文化及社會等領(lǐng)域的公共事務(wù)（包括國際事務(wù)、國家事務(wù)和社會事務(wù)）和個人社會生活納入法律的軌道，并獲得普遍的服從。法治不是一種單純的理論研究，而是一個與所有的人利害攸關(guān)的實踐問題，并且需要域內(nèi)居民的共同參與和協(xié)同努力。法治是沒有旁觀者的。因此，任何相關(guān)的制度設(shè)計，既要符合理論理性，有利于社會利益的最大化，符合事理的內(nèi)在邏輯，又要符合實踐理性，有利于個人權(quán)益的有效維護(hù)與實現(xiàn)，便于人們施行與遵循，從而真正成為每個人的內(nèi)心信念和行為準(zhǔn)則。

法律的至上性是指法律具有高于一切個人、組織和其他社會規(guī)范的最高權(quán)威，否認(rèn)和取締任何法外特權(quán)。在西方最早倡導(dǎo)法治的亞里士多德認(rèn)為：以正當(dāng)方式制定的法律應(yīng)當(dāng)具有終極性的最高權(quán)威。①此據(jù)［美］ E. 博登海默：法理學(xué)：《法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第16頁；參見［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，顏一、秦典華譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第95頁、第125頁。春秋時期的管仲曾云：“法者，天下之至道也，圣君之實用也。……君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治?！雹冢鄞呵铮?管仲：《管子·任法》，上海古籍出版社2016年版，第314頁。戰(zhàn)國末期的韓非也指出：“法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭。刑過不避大臣，賞善不遺匹夫。故矯上之失，詰下之邪，治亂決繆，絀羨齊非，一民之軌，莫如法?！雹郏蹜?zhàn)國］ 韓非：《韓非子·有度》，上海古籍出版社2015年版，第44頁?？上н@樣的主張在等級森嚴(yán)的古代社會未能成為普遍的共識，君權(quán)常常具有高于法律的權(quán)威。正如生物進(jìn)化是自然選擇的結(jié)果，法律的至上地位則是人類理性發(fā)展與社會選擇的結(jié)果。人類社會的主要規(guī)范和權(quán)威經(jīng)由早期的圖騰—禁忌，衍生出鬼神崇拜與英雄崇拜，進(jìn)而發(fā)展出宗教信仰與道德主治（神治、人治與德治），旨在以自我救贖和懲惡揚善的方式，來協(xié)調(diào)與平衡人際關(guān)系和代際關(guān)系。隨著科學(xué)的發(fā)達(dá)與理性的昂揚，宗教與道德因“祛魅”而式微，以理性為內(nèi)核的法律經(jīng)過近代科學(xué)的洗禮后，終于粉墨登場，從邊緣走向社會舞臺的中央，日漸成為新的“神靈”——至上的權(quán)威。在社會選擇中，法律逐漸取得至上地位的根本原因在于：法律作為人類公共理性的產(chǎn)品，一經(jīng)產(chǎn)生，就外在并獨立于社會主體，具有特定的內(nèi)在結(jié)構(gòu)、內(nèi)在聯(lián)系和運行規(guī)律，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀實在。它以共同利益為圭臬，沒有自己特殊的利益、特殊的興趣和特殊的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因而以它為最高權(quán)威，或者說以它為最高的、普遍的標(biāo)準(zhǔn)，才是平等的、公正的、一視同仁的，也才能夠保障社會發(fā)展的穩(wěn)定性以及人們行為的可預(yù)期性，而免受每個具體場合當(dāng)事人的情感和意志的任意左右。

法治乃良法善治。這句話有兩層含義。其一，法治之基是“良法”。法律有“良法”和“惡法”之分，法治要求的是“良好的法律”。古希臘的亞里士多德曾云：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。”④［古希臘］ 亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1983年版，第199頁。我國宋代王安石也說：“君子之為政，立善法于天下，則天下治；立善法于一國，則一國治?！雹荩鬯危?王安石：《臨川先生文集·周公》，載王安石全集第六冊，復(fù)旦大學(xué)出版社2017年版，第1164頁。關(guān)于“良法”或“善法”目前尚無共識性標(biāo)準(zhǔn)，但在當(dāng)代，“良法”至少必須充分體現(xiàn)人民的意志和社會發(fā)展規(guī)律，并把確認(rèn)、維護(hù)與保障自由、平等、人權(quán)、誠信和民主政治的實現(xiàn)作為整個法律制度的出發(fā)點和歸宿。⑥關(guān)于良法與惡法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題，亞里士多德歸結(jié)為三點：良法是為了公共利益而不是為了某一個階級（或個人）的法律；良法應(yīng)該體現(xiàn)人們所珍愛的道德價值（對古希臘人而言就是自由）；良法必須能夠維護(hù)合理的城邦制度于久遠(yuǎn)。自然法理論和分析法學(xué)等也是從倫理道德上來看待“良法”概念的。而我國學(xué)者李桂林在《論良法的標(biāo)準(zhǔn)》（載《法學(xué)評論》2000年第2期）一文中提出：任何制定法都具有內(nèi)容、價值和形式三個方面的要素或成分，評價良法的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)全面地體現(xiàn)三個方面的要求（標(biāo)準(zhǔn)），即合規(guī)律性原則、符合正義和公眾利益原則、形式科學(xué)性原則。其二，法治之要在“治理”。良法的存在只是法治的前提和基礎(chǔ)，法治更強(qiáng)調(diào)依據(jù)良法和正當(dāng)程序妥善治理公共事務(wù)，合理配置、規(guī)范與保障公共權(quán)力和個人權(quán)利。法治意義上的“治理”（governance)，就是以良好的法律為主導(dǎo)和主宰，國際組織、國家、社會和個人等多元主體共同參與，綜合運用各種行之有效的方式處置各層級公共事務(wù)的持續(xù)性互動過程。在這一過程中，良法得到切實的施行與遵循，社會關(guān)系和社會生活井然有序、充滿活力。

總之，法治的上述三個核心理念，并不是簡單隨意的人為認(rèn)定，而是法治的題中應(yīng)有之義或內(nèi)在要求。其中，法律的“普遍性”（事事依法、人人守法）和“至上性”（法律終極權(quán)威、權(quán)力控制）是法治（法的統(tǒng)治）的基本要求和主要標(biāo)志；“良法善治”是法律普遍性和至上性的邏輯延伸和內(nèi)在制約。法治的這三個核心理念構(gòu)成一個內(nèi)部自洽的完整的統(tǒng)一體。法治意味著最高權(quán)威是非人格化的法律，法律本身是良善的且獲得普遍的服從，整個社會形成一種良好的法律秩序。

重新認(rèn)識法治的含義與核心理念，并不只是一個理論問題，而且是一個重大的實踐問題。較長時期以來，人們常常認(rèn)為，法治與德治是可以“結(jié)合”的，是“并行不?！钡?。這其實是似是而非的，是對法治的重大誤解。依法治國和法治的精神實質(zhì)是，在各種社會權(quán)威中，法律具有至高無上的權(quán)威和地位。以此類推，“以德治國”和“德治”的最高權(quán)威則是道德，“人治”的最高權(quán)威是最高統(tǒng)治者個人。俗話說“天不可有二日，國不可有二君”，當(dāng)兩個或多個最高權(quán)威發(fā)生沖突的時候，到底該以何者為最高標(biāo)準(zhǔn)？以法律為準(zhǔn)，則是法治；若以道德為準(zhǔn)，則是德治。這怎么能說是“并行不?！蹦?？其實，“結(jié)合論”和“并行不悖論”者的主要理據(jù)是：法律和道德可以相輔相成，互補(bǔ)長短。這當(dāng)然是正確的，但法律和道德也常常彼此沖突。更何況法律和道德的結(jié)合有兩種情形：在法律主導(dǎo)和主宰（法治）下結(jié)合，或在道德主導(dǎo)和主宰（德治）下結(jié)合，因而法律與道德可以結(jié)合，并不意味著“法治”和“德治”可以結(jié)合。這完全是兩個層面的問題，相關(guān)論者在此無意間犯了“偷換概念”的毛病。無論是在學(xué)理上還是事實上，法治作為治國理政等公共事務(wù)治理的基本方式，都旨在強(qiáng)調(diào)法律在國家和社會（包括國際社會）治理中至高無上的權(quán)威和地位，并不排斥個人和道德、習(xí)俗、行規(guī)、政策等社會規(guī)范的適當(dāng)作用及地位，但其他社會規(guī)范和治理方式都必須從屬于憲法和法律之下，都必須統(tǒng)攝或整合在憲法和法律的框架之內(nèi)，因此正確的提法應(yīng)當(dāng)是“依法治國，以德育人”或“法治與德育”。用習(xí)近平主席的話說：“法安天下，德潤人心?！雹邠?jù)2016年12月9日中共中央政治局第37次集體學(xué)習(xí)時的習(xí)近平講話。

（二）形式法治與實質(zhì)法治

有學(xué)者將眾說紛紜的現(xiàn)代西方法治理論概括為兩條發(fā)展路徑：一條是形式法治理論路徑，強(qiáng)調(diào)以實在法為限的形式合法性，其代表人物是英國學(xué)者戴雪、哈特、拉茲等；另一條是試圖修補(bǔ)形式法治缺陷、追問法律背后之道義原則的實質(zhì)法治理論路徑，其典型代表是羅爾斯、德沃金等新自然法學(xué)派。⑧高鴻鈞：《現(xiàn)代西方法治的沖突與整合》，載《清華法治論衡》（第1輯），清華大學(xué)出版社2000年版，第2頁。

布雷恩·Z. 塔瑪納哈曾將形式法治理論歸納為三種：一是“以法而治”（rule by law），即法律是政府統(tǒng)治的工具，而不是用來限制政府權(quán)力的。我國古代法家的法治理論也可以歸入此類。二是哈耶克、拉茲等人的“形式合法性”（formal legality），強(qiáng)調(diào)法律的普遍性、明晰性、確定性（客觀性）和面向未來的特性。三是哈貝馬斯等人主張的“民主程序的法治”，強(qiáng)調(diào)民主決策程序是法律正當(dāng)性的唯一來源，合意決定法律的內(nèi)容。⑨［美］ 布雷恩·Z.塔瑪納哈：《論法治——歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，第117～130頁。

英國著名憲法學(xué)家戴雪在他1885年出版的《英憲精義》中，第一次基于實證主義哲學(xué)觀明確界定了“法治”的含義及理念。他認(rèn)為法治具有三層（實際是四層）含義：第一，法治意味著法律的絕對權(quán)威或至上地位；第二，法治意味著司法獨立和司法救濟(jì)，社會所有階層都要平等地服從由普通法院管轄的法律；第三，法治意味著憲法不是個人權(quán)利的來源而是其結(jié)果。

繼凱爾森純粹法學(xué)之后，新分析法學(xué)派代表哈特也致力于維護(hù)法律的自治性，強(qiáng)調(diào)法律的終極效力來源或終極合法性源于自身，而不是源于道德或宗教。

拉茲反對把法治看作“良法之治”的思路，強(qiáng)調(diào)法治在道德上的中立性。他在《法治及其價值》一文中認(rèn)為，正如鋒利的刀不是一種道德評價，盡管它能夠用于切菜或殺人；法律也擁有一種道德上中立的特殊優(yōu)點?！耙环N根植于否定人權(quán)、普遍貧窮、種族隔離、性別歧視以及宗教迫害的非民主性法律體系，在總體上可能比任何更為開明的西方民主法治體系更符合法治的要求?！狈ㄖ坞m然不能完全排除統(tǒng)治者按照個人意志行使權(quán)力，卻是制約這種專橫權(quán)力最有效的形式。法治意味著法律具有可預(yù)測性和至上性，人們在法治的框架內(nèi)可以最大限度地享受自主和自由。最后，法治實際上是一種消極價值，是社會生活要求的一種最低限度。⑩［英］ 約瑟夫·拉茲《法律的權(quán)威：法律與道德論文集》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第183～199頁。

筆者認(rèn)為，根據(jù)其代表性人物的基本觀點，形式法治的基本特征和要求有四：一是法律的完備性和依法而治；二是形式平等的普遍性；三是法律的自治性（即法律與道德和宗教等相分離，主張法律的終極合法性源于自身）；四是程序正義的優(yōu)先性。需要特別指出的是，在形式法治觀念或要求中，雖然包含了一定程度的價值目標(biāo)和價值判斷，但歸根結(jié)底，“形式法治概念不考慮法律的內(nèi)容是什么，也不關(guān)心法律是善法還是惡法，而只規(guī)定法律在形式上或體制上的要求?！?黃文藝：《全球化時代的國際法治——以形式法治概念為基準(zhǔn)的考察》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2009年第4期。用如此一來，“法治”概念事實上被還原為“法制”（legality）。除了對公民權(quán)利保障的標(biāo)簽之外，這樣的形式法治理論，與中國先秦法家的“法治”又有多大的區(qū)別呢？

實質(zhì)法治理論強(qiáng)調(diào)“法的統(tǒng)治”（rule of law），可以追溯到古希臘亞里士多德的“良法”觀念以及歷史悠久的自然法傳統(tǒng)，但其真正形成與發(fā)展，應(yīng)主要歸功于二戰(zhàn)后崛起的新自然法學(xué)派的眾多法學(xué)家，尤其是羅爾斯和羅納德·德沃金。他們從納粹德國的恐怖統(tǒng)治中，認(rèn)識到形式法治有可能使法律屈從于不道德的目的。因而主張，法律的內(nèi)容必須受某些實質(zhì)要件所限制；必須以公平、正義等更高的道德價值來衡量實在法以及法治的合法性。

實質(zhì)法治理論也可以歸納為三種：?同注⑨，第131～146頁。一是德沃金為代表的權(quán)利論，要求個人權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、自治權(quán)等）的保障。德沃金認(rèn)為，道德權(quán)利應(yīng)當(dāng)超越法律權(quán)利，針對現(xiàn)代民主有時可能造成“多數(shù)的暴政”，個人“有權(quán)利保護(hù)自己免受大多數(shù)人侵犯，即使是以普遍利益為代價也是如此?！彼磳χ蛔⒅匦问狡降?，主張對處于不利地位的群體和個人給予更多傾斜性保護(hù)。?［美］ 參見羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第41頁，第112頁，第256頁。二是正義論或尊嚴(yán)論，即在保障個人權(quán)利的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)正義或人的尊嚴(yán)的價值理念。如德國《基本法》第1條規(guī)定：人的尊嚴(yán)不容侵犯，尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是所有國家機(jī)關(guān)的義務(wù)。而羅爾斯從社會基本結(jié)構(gòu)（即社會合作體系中主要的制度安排）來理解社會正義。在他看來，類似情況類似處理并不足以保證實質(zhì)正義，因而“自由的平等原則”這一社會正義的首要原則，必須輔之以“差別原則”（即任何不平等的利益分配都要符合最少受惠者的最大利益）和“機(jī)會的公正平等原則”。這是社會正義的兩大原則。對于不正義的法律，羅爾斯主張拒絕服從，其具體方式或手段就是“良心拒絕”（conscientious refusal）和“非暴力反抗”（civil disobedience）。?［美］ 羅爾斯：《正義論》修訂版，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社2011年版，第47～110頁，第358～405頁。三是社會福利論，強(qiáng)調(diào)實質(zhì)平等、社會福利和共同體的存續(xù)。

從法治的核心理念來看，形式法治與實質(zhì)法治的根本差異，主要在于是否承認(rèn)良法善治，即法律是否需要接受道德的評判，以及是否考量規(guī)則和程序背后的實質(zhì)平等價值。20世紀(jì)80年代以來，無論是理論研究還是法治實踐，世界范圍內(nèi)都在朝著形式法治和實質(zhì)法治交融互動、相依共生的方向發(fā)展。

（三）法治思維與法治方式

有學(xué)者認(rèn)為，在2012年中共十八大之前，學(xué)者們主要研究與政治思維、經(jīng)濟(jì)思維、工程思維、軍事思維等并列的“法律思維”，而不是“法治思維”。?參見胡建淼：《法治思維的定性及基本內(nèi)容——兼論從傳統(tǒng)思維走向法治思維》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2015年第6期。這一論斷不符合學(xué)界實際。雖然學(xué)界對“法治思維”的研究相對“法律思維”要遲（基本上是2005年之后的事情），但也早于官方文件的表述?！八^法治思維，就是指一種以‘法治’為精神指向，以正義、自由和民主為精神內(nèi)核，從而對社會現(xiàn)象進(jìn)行分析、判斷、評價、處理的法律思維?！?胡平仁主編：《法理學(xué)》，湖南人民出版社2008年版，第285～286頁。更確切地說，“法治思維” 是各國在長期追求法治的過程中逐漸形成的一種以法律思維為核心、更具包容性和價值性的高級思維形式。

法治思維其實是法治理念的展開，也是法律思維與法學(xué)思維的有機(jī)統(tǒng)一。從強(qiáng)調(diào)法律至上、法益分析（權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任的分析）、重視按法律規(guī)則和法律程序辦事等方面看，法治思維與法律思維是一致的；從法律必須接受人權(quán)保障和公平正義等價值的指引、社會治理必須在法律框架內(nèi)綜合運用多種社會規(guī)范與社會力量等方面來看，法治思維與法學(xué)思維又是相通的。但法律思維主要是一種職業(yè)化的思維方式，為法律職業(yè)者所掌握運用；而法治思維則主要是一種治國理政的思維方式，為執(zhí)政者或者公權(quán)力的執(zhí)掌者掌握運用。法學(xué)思維是一種發(fā)散性思維，強(qiáng)調(diào)對現(xiàn)有法律制度的反思、批判和創(chuàng)新；而法治思維是一種規(guī)范性思維，強(qiáng)調(diào)任何創(chuàng)新都不能突破現(xiàn)有的法律框架、不能動搖法治的根底。

在官方文件中，最先提出“法治思維”的，是國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》（國發(fā)〔2010〕33號）：“切實提高運用法治思維和法律手段解決經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中突出矛盾和問題的能力”。2012年11月，中共十八大報告確認(rèn)“依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略，法治是治國理政的基本方式”；第一次增加了“法治方式”，要求“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力”。2014年10月中共十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“黨員干部是全面推進(jìn)依法治國的重要組織者、推動者、實踐者，要自覺提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力，高級干部尤其要以身作則、以上率下?！?/p>

所謂法治方式，其實就是根據(jù)法治理念、運用法治思維處理與解決問題的行為方式。法治方式是法治理念和法治思維實際作用于人的行為的外在表現(xiàn)；法治理念和法治思維影響并決定著法治方式。

具體說來，（1）法治方式的實質(zhì)是從權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任角度觀察、分析、處理問題；（2）法治所需之法必須是良法：即法律的制定與實施必須民主和科學(xué)，必須最大限度地滿足廣大人民群眾的需求；（3）權(quán)力必須接受法律的約束，重大決策必須于法有據(jù)；（4）任何社會改革與創(chuàng)新必須在法律的基本框架內(nèi)進(jìn)行；（5）各種執(zhí)法方式和社會治理手段的運用不得有悖于法律的基本精神與原理。簡言之，法治方式的核心與精髓是“良法善治”。

二、法治中國建設(shè)的現(xiàn)實起點與基本內(nèi)容

任何對法治中國的理論與實踐探索，都應(yīng)當(dāng)立足國情，從現(xiàn)實出發(fā)，并對其基本內(nèi)容有一個較為清晰的認(rèn)知，否則很容易隔靴搔癢，甚至南轅北轍。不同于眾多自下而上進(jìn)行的西方法治進(jìn)程，我國的法治建設(shè)主要是自上而下組織與推進(jìn)的。這意味著黨和國家既是法治的對象，又是法治的主體。近年來社會各界日益重視改革與法治建設(shè)的“頂層設(shè)計”和公權(quán)力制約，也很好地反映了這一特點。從大的方面講，法治中國建設(shè)的基本內(nèi)容，就是法治國家、法治社會和法治政黨的齊頭并進(jìn)與有機(jī)統(tǒng)一。?目前法學(xué)界和政法界的提法是“法治國家、法治政府和法治社會一體建設(shè)”。筆者認(rèn)為，從邏輯上講，三者不宜相提并論，因為法治政府（government by law）是法治國家（state by law）的重要組成部分，不是并列關(guān)系。根據(jù)法治理論和我國的法治實踐，法治中國建設(shè)應(yīng)當(dāng)是“法治國家、法治社會和法治政黨”三位一體建設(shè)。

（一）法治中國建設(shè)的現(xiàn)實起點及進(jìn)程

在主權(quán)國家范圍內(nèi)，現(xiàn)代法治的基本理念首先是人民群眾依法治理國家（國家機(jī)構(gòu)、國家權(quán)力和國家事務(wù)），而不是（至少首先不是）別的什么人或者機(jī)構(gòu)依法治民或“牧民”。政府官員與人民群眾的關(guān)系是從屬關(guān)系或代理關(guān)系，他們依照人民的授權(quán)管理國家政治事務(wù)、經(jīng)濟(jì)文化事務(wù)和某些社會公共事務(wù)，因而不是實質(zhì)意義上的主體。法治的主體是社會，對象是國家，目標(biāo)是公民權(quán)利和自由的保障與實現(xiàn)。因此法治建設(shè)首先要區(qū)分國家與社會。依其本意，法治是社會強(qiáng)加于國家的，而不是相反，法治動力來自于社會而不是國家。西方法治的形成和發(fā)展史已經(jīng)證明了這一點。但我們面臨的現(xiàn)實是：由于市場經(jīng)濟(jì)還處于初步階段，市民社會與政治國家的分離還剛剛開始，市民社會本身不具備推動法治的力量，法治不得不由執(zhí)政黨來領(lǐng)導(dǎo)、由國家來組織、并將依靠黨和國家及整個社會來完成。黨和國家既是法治的主體，又是法治的對象。這是我國法治的悖論，也是我國法治理論與實踐的現(xiàn)實起點。

就我國法治進(jìn)程而言，1992年10月中共十四大確立建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)。法學(xué)界也從此圍繞“市場經(jīng)濟(jì)是法制（法治）經(jīng)濟(jì)”這一主題展開了長達(dá)數(shù)年的探討與論爭。1993年11月召開的中共十四屆三中全會在《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)若干問題的決定》中，強(qiáng)調(diào)要圍繞社會主義市場經(jīng)濟(jì)的主要環(huán)節(jié)，“建立相應(yīng)的法律體系，采取切實措施，積極而有步驟地全面推進(jìn)改革”，并第一次提出“各級政府都要依法行政，依法辦事”。1997年中共十五大報告和1999年第九屆全國人大二次會議通過的《憲法修正案（三）》，相繼首次確認(rèn)“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”。2007年中共十七大提出全面落實依法治國基本方略，加快建設(shè)中國特色社會主義法治國家的總?cè)蝿?wù)。在此前后，一些地區(qū)的黨委政府明確提出了建設(shè)法治區(qū)域的目標(biāo)。如2004年7月，中共江蘇省委率先在全國頒布了《法治江蘇建設(shè)綱要》。此后，“法治浙江”（2006 年）、“法治云南”（2006 年）、“法治廣東”（2011 年）、“法治吉林”（2011 年）、“法治湖南”（2011 年）、“法治安徽”（2011 年）、“法治天津”（2012年）等關(guān)于省級法治區(qū)域建設(shè)的文件陸續(xù)頒行，區(qū)域法治建設(shè)風(fēng)起云涌。有學(xué)者將這一區(qū)域法治或地方法治熱潮概括為三種類型：“市場型法治”的浙江案例，“自治型法治”的廣東案例，“程序型法治”的湖南案例。?周尚君：《國家建設(shè)視角下的地方法治實驗》，載《中國法學(xué)》2013年第1期。正是在這一背景下，“法治中國”的概念應(yīng)運而生。中共十八大召開后不久，2013年1月，習(xí)近平總書記在做好新形勢下政法工作的重要指示中，把法治的一般性和中國法治的特殊性統(tǒng)一起來，首次提出了建設(shè)法治中國的宏偉目標(biāo)。2014年10月，中共第十八屆四中全會首次專題討論依法治國問題，并通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，從而為法治中國建設(shè)做出了全面布局。2017年10月，中共十九大提出“成立全面依法治國領(lǐng)導(dǎo)小組，加強(qiáng)對法治中國建設(shè)的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”，從而強(qiáng)化了法治中國建設(shè)的政治保障。

（二）法治國家——依法治國的實現(xiàn)狀態(tài)

1.國家的含義

在學(xué)術(shù)討論、法律文獻(xiàn)和日常用語中，“國家”都是一個高頻詞匯，但其含義卻較為模糊。有學(xué)者曾梳理出其五種含義：（1）指國家政權(quán)和行使政權(quán)的國家機(jī)構(gòu)體系；（2）指由政府、人民和領(lǐng)土所組成并擁有主權(quán)的政治實體；（3）指在法律上代表公共利益的具有法律人格的特殊權(quán)利主體；（4）指稱政治社會；（5）指稱社會的總和。?張文顯：《法理學(xué)》第三版，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社2007年版，第370～371頁。這應(yīng)該說是較為恰當(dāng)?shù)?，但有些過于繁瑣，出發(fā)點和邏輯關(guān)系也不明晰，更不便于人們理解、記憶和使用。其實，“國家”一詞主要有三種基本含義：

一是政權(quán)或政治組織意義上的“國家”（state）,即國家政權(quán)和行使政權(quán)的國家機(jī)構(gòu)體系。如列寧認(rèn)為國家是由軍隊、警察、法庭、監(jiān)獄和官僚集團(tuán)所組成的一套機(jī)構(gòu)或暴力機(jī)器，是來自于社會又凌駕于社會之上的特殊公共權(quán)力。由此衍生出與“市民社會”相對應(yīng)的“政治社會”或“政治國家”概念，即國家權(quán)力及其直接發(fā)生作用的政治社會關(guān)系的總和。這時以公民身份出現(xiàn)的個人及其政治活動，也屬于政治國家的范疇。

二是民族意義上的“國家”（nation），側(cè)重于國民和民族。近代以來的所謂“民族國家”（nation state），即具有共同的語言、文化和歷史，在一個政府管理的特定區(qū)域中生活的一大群人。這在討論近現(xiàn)代國際關(guān)系和國際法時最為常見。這個意義上的國家，是與自然人一樣具有法律人格和自由意志、在國內(nèi)法中代表全社會公共利益和在國際法中代表主權(quán)、享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的特殊權(quán)利主體。

三是領(lǐng)土意義上的“國家”（country）, 指由政府（包括政權(quán)和行使政權(quán)的機(jī)構(gòu)）、人民和領(lǐng)土所組成并擁有主權(quán)的政治實體。用法國學(xué)者的話說：“一個國家的定義包括：嚴(yán)格界定的領(lǐng)土、常住居民、存在著一個有效實施行政并壟斷性使用合法暴力的政府（國家的職責(zé)之一就是在社會契約的基礎(chǔ)上，保證社會的公共安全），最后，要在國際體系中存在，還必須獲得其他國家在主權(quán)平等的基礎(chǔ)上對其國際地位的承認(rèn)?！?［法］ 瑪麗―弗朗索瓦·杜蘭等：《全球化地圖：認(rèn)知當(dāng)代世界空間》中文第2版，許鐵兵譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第76頁。如我國《憲法》序言稱“中國是世界上歷史悠久的國家之一”，要把我國建設(shè)成“富強(qiáng)、民主、文明的社會主義國家”；以及《憲法》第五條第一款：“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家?！鳖I(lǐng)土之義的“國家”使用得最為廣泛，實際上包括20世紀(jì)80年代末以來學(xué)者們所說的“政治社會”和“市民社會”兩個方面。

2.法律與國家的一般關(guān)系

關(guān)于法與國家的相互關(guān)系問題，學(xué)界存在三種不同的觀點：一是基于國家優(yōu)先于法的論點，認(rèn)為法是國家活動的產(chǎn)物，法從屬于國家。規(guī)范法學(xué)或形式法學(xué)派一般持這樣的立場。二是基于自然法觀念，認(rèn)為法產(chǎn)生于國家形成之前，法相對于國家具有絕對優(yōu)先的地位，任何國家和政權(quán)都不是法的最初來源，國家應(yīng)受制于法。三是從法與國家的現(xiàn)實關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為法與國家具有雙向的相互從屬性，彼此不能單獨存在。法社會學(xué)學(xué)者多持這類看法。21參見［俄］ B.B.拉扎列夫主編：《法與國家的一般理論》，王哲等譯，法律出版社1999年版，第75～76頁。

事實上，自從國家產(chǎn)生以來，國家與法律就存在著密切的聯(lián)系。

一方面，法律離不開國家。法律（國家法）是國家權(quán)力的產(chǎn)物，它表述著權(quán)力和權(quán)利，并以國家權(quán)力為后盾。國家（特別是近代民族國家）產(chǎn)生后逐漸壟斷著法律的制定和實施，不僅法律的效力直接來源于國家，法律的立、改、廢、釋離不開國家行為，法律的運行也要依靠國家的力量，就連法律形式也受國家管理形式即政體的直接影響?！皣易鳛閾碛薪^對的對內(nèi)對外權(quán)力的主體，是法律產(chǎn)生的唯一來源?！薄皣抑鳈?quán)在法律上有兩個表現(xiàn)：其外部特征是排斥任何來源于外國的法律；其內(nèi)部特征是排斥一切來源于地方組織或習(xí)慣的法律?！?2［美］ 約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》（第二版），顧培東、祿正平譯，法律出版社2007年版，第20頁，第21頁。即使從法律多元的角度說，在現(xiàn)代社會，國家法也是多元法中最重要的一元，其他法只是補(bǔ)充國家法。因而，法律從屬于國家，國家是法律存在與發(fā)展的政治基礎(chǔ)。

另一方面，國家必須依法而治，運用法律來配置、維護(hù)并監(jiān)控國家權(quán)力和國家機(jī)器。18世紀(jì)的盧梭就曾認(rèn)為，“在國家的構(gòu)成方面，基本的要素不是官員，而是法律”。23［法］ 盧梭：《論人與人之間不平等的起因和基礎(chǔ)》，李平漚譯，商務(wù)印書館2007年版，第110頁。康德也認(rèn)為：“國家是許多人依據(jù)法律組織起來的聯(lián)合體?！?4［德］ 康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1997年版，第139頁。羅斯科·龐德在20世紀(jì)40年代說得更明確：“作為社會控制的一種高度專門形式的法律秩序，是建筑在政治組織社會的權(quán)力或強(qiáng)力之上的。但是法律絕不是權(quán)力，它只是把權(quán)力的行使加以組織和系統(tǒng)化起來，并使權(quán)力有效地維護(hù)和促進(jìn)文明的一種東西。”25［美］ 羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2016年版，第 29～30頁。英國法社會學(xué)家科特威爾也認(rèn)識到：“無論持哪一種觀點，法律都可被視為權(quán)力關(guān)系的表述和使這些關(guān)系形式化與合法化的重要機(jī)制?！ㄏ鄬τ袡?quán)力的人）他們既依靠法律，又依靠法律的結(jié)構(gòu)。”26Loger Cotterrell，The Sociology of law，An Introduction. Second edition. Oxford University Press，1992. p113.從現(xiàn)代社會的情況看，國家與法律的這層關(guān)系主要表現(xiàn)為依法治國。即一個社會在多種社會控制手段面前選擇法律而不是其它作為控制國家的主要手段。法律在配置權(quán)力、使權(quán)力合法化的同時，為權(quán)力的運作、制衡提供一個穩(wěn)定的制度框架；法律也因此借力制力，獲得了自身獨立存在的價值和高于權(quán)力的權(quán)威。

3.應(yīng)從狹義上來理解和使用“法治國家”

長期以來，由于我國的國家機(jī)構(gòu)和國家權(quán)力過度膨脹，私人生活空間發(fā)展嚴(yán)重不足，個人依附于國家，國家籠罩或吞并了社會，以至于人們只見“國家”，不見“社會”，甚至根本沒有“社會”的觀念，“國家”就是“社會”。這是很不利于一個民族的發(fā)展、繁榮與壯大的。在“依法治國”和“建設(shè)法治國家”這個意義上，籠統(tǒng)地使用“國家”一詞也是不妥當(dāng)?shù)模涸诶碚撋?，這很容易導(dǎo)致誤解；在實踐上，則往往導(dǎo)致混亂。比如“依法治省”“依法治市”“依法治縣”“依法治鄉(xiāng)”甚至“依法治村”等口號的提出，表面上是“依法治國”的地域化、具體化，實際上偷換了“依法治國”的深刻內(nèi)涵，變成了“依法治民”的同義語。原因就在于，“依法治國”中的“國”，不是一個地域概念，而是一個政治概念，即使在廣義上，它首先和主要指的也是國家權(quán)力、國家機(jī)構(gòu)和國家事務(wù)。而“依法治省”“依法治市”“依法治縣”“依法治鄉(xiāng)”中所說的“省”“市”“縣”“鄉(xiāng)”，則是一個地域概念，并無相應(yīng)而獨立的“省權(quán)力”“市權(quán)力”“縣權(quán)力”和“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）權(quán)力”，因為這些地方政府都是國家機(jī)構(gòu)，其享有的權(quán)力都是國家權(quán)力。而“村”則是一個群眾自治組織，其村級權(quán)力就其性質(zhì)而言，是社會權(quán)力，并由全體村民直接行使，或由全體村民直接選舉產(chǎn)生的自治組織代為行使。有鑒于此，筆者非常贊同將廣義上的“國家”概念區(qū)分為政治國家和市民社會的做法，并一直主張將我國《憲法》第5條第1款所說的“法治國家”劃分為“法治國家”“法治社會”和“法治政黨”。27胡 平仁：《法理學(xué)基礎(chǔ)問題研究》，中南大學(xué)出版社2001年版，第284～303頁；胡平仁主編：《法理學(xué)：原理·圖解·案例·司考》，中國民主法治出版社2014年版，第361～367頁。事實上，自2012年12月4日習(xí)近平同志在隆重紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會上提出“堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)”，以及中共十八屆三中全會提出“堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)”之后，官方文件就基本上是從狹義上來理解和使用“法治國家”這一概念了。

法治首先是一種尊崇法律的國家治理方式，其基本內(nèi)涵是人民群眾主要依照法律來治理國家機(jī)構(gòu)、國家權(quán)力和國家事務(wù)。也就是執(zhí)政黨依法執(zhí)政，國家的立法機(jī)關(guān)依法立法，政府依法行政，司法機(jī)關(guān)依法行使審判權(quán)、檢察權(quán)，公共權(quán)力受法律的嚴(yán)格制約，公民的權(quán)利和自由受法律的切實保護(hù)。這種依法治國的實現(xiàn)狀態(tài)，就是法治國家。它是與“法治社會”相對而言的，其精髓在于依法治官、依法治權(quán)、依法治理國家事務(wù)。

（三）法治社會——市民社會的法律形態(tài)

法治既是一種國家治理方式，也是一種社會組織模式。作為社會組織模式的法治，意味著“法已不再被看作單純的解決糾紛的手段，而逐漸被公民們甚至法學(xué)家們視為可用于創(chuàng)造新型社會的工具”。28［法］ R.達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第378頁。也就是說，法治不僅是管理社會事務(wù)和處置社會矛盾、“定分止?fàn)帯钡氖侄?，而且是整合社會各組成部分、創(chuàng)造新型社會關(guān)系模式的工具。這種以法治為主要手段來組織和改革社會的實際狀態(tài)，就是法治社會。

法治社會實際上是市民社會的法律表現(xiàn)形態(tài)。所謂市民社會，是指以個體理性為基礎(chǔ)、以追逐私人利益為主旨、以市場機(jī)制為核心的獨立于政治國家的私人關(guān)系空間和民間自治領(lǐng)域?！笆忻裆鐣币辉~的英語和法語（civil society和societe civile），均來自拉丁文civilis societas。盡管在古希臘思想家亞里士多德那里，“市民社會”的原意是指作為政治社會或政治共同體的城邦（即以一個城市為中心的獨立主權(quán)國家），而在古羅馬西塞羅那里，也是指有著都市文化、工商業(yè)生活、法律和政府的政治共同體的生活狀況；但在黑格爾和馬克思看來，市民社會是一種“非政治性的社會”，其成員不是國家公民（citoyen）而是單個的私人或個人，即市民（bourgeois）。黑格爾在《法哲學(xué)原理》（1821年）中認(rèn)為，市民社會是由私人生活領(lǐng)域及其外部保障構(gòu)成的整體。具體的、特殊的個人和維護(hù)特殊利益的同業(yè)公會等自治性團(tuán)體，是構(gòu)成市民社會及其活動的兩大基本要素；而多樣化的個人需要體系構(gòu)成市民社會及其活動的主要內(nèi)容。在《黑格爾法哲學(xué)批判》等著作中，馬克思批判地繼承了黑格爾開創(chuàng)的現(xiàn)代市民社會理論，認(rèn)為市民社會乃是“私人利益的體系或總和”，即政治國家之外的經(jīng)濟(jì)關(guān)系領(lǐng)域、社會關(guān)系領(lǐng)域和文化—意識形態(tài)領(lǐng)域。當(dāng)代德國思想家哈貝馬斯在堅持市民社會是獨立于國家的“私人自治領(lǐng)域”的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將其分解為公共領(lǐng)域和私人經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域兩部分，建立了政治國家、公共領(lǐng)域和私人活動領(lǐng)域三元分析模式。29參見何增科：《市民社會概念的歷史演變》，載《中國社會科學(xué)》1994年第5期；方朝暉：《市民社會的兩個傳統(tǒng)及其在現(xiàn)代的匯合》，載《中國社會科學(xué)》1994年第5期；胡平仁：《法理學(xué)基礎(chǔ)問題研究》，中南大學(xué)出版社2001年版，第295～302頁；俞可平：《讓國家回歸社會——馬克思主義關(guān)于國家與社會的觀點》，載《理論視野》2013年第9期。

作為市民社會的法律表現(xiàn)形態(tài)，法治社會具有如下特征：

第一，法治社會是內(nèi)部要素充分發(fā)展并依法整合的的自治系統(tǒng)。其中的個體都具有獨立人格和自立意識、不存在人身依附（包括行政性依附）；企業(yè)是自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的市場主體；行業(yè)組織和其他社會組織充分發(fā)達(dá)和高度自治；社區(qū)是居民自主管理的基層單位；新聞媒體形成依法運作和自覺自律的動力機(jī)制。為此，2012年中共十八大報告提出：要“加快形成政社分開、權(quán)責(zé)明確、依法自主的現(xiàn)代社會組織體制”。

第二，法治社會是社會主體的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任意識覺醒與成熟的社會。社會主體往往扮演著不同的角色，而不同的角色意味著不同的權(quán)利（權(quán)力）、義務(wù)和責(zé)任。每個社會主體都依角色要求而行為處事，并依法享有相應(yīng)的權(quán)利或權(quán)力，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，獨立自由的人之間才能和諧互動，社會才能井然有序。

第三，法治社會是社會組織嚴(yán)格依法運作的社會。國家與社會的分離及良性互動，是以法律為媒介的。法律一方面確認(rèn)社會組織獨立于政治國家的自治地位，使其依據(jù)自己的章程和規(guī)章制度實行民主管理、自我服務(wù)、自我監(jiān)督和自我發(fā)展，并保障它與其他社會組織平等協(xié)作的關(guān)系；另一方面又賦予一定的國家機(jī)關(guān)對社會組織依法管理和監(jiān)督的權(quán)力，以確保社會組織始終在法律架構(gòu)內(nèi)運作?？梢哉f，法治社會是一個法治與自治相結(jié)合、國家意志與社會意志相統(tǒng)一的社會。30劉旺洪：《國家與社會：權(quán)力控制的法理學(xué)思考》，載《法律科學(xué)》1998年第6期。

總之，法治社會是市民社會依法實行內(nèi)部自治，并與政治國家彼此獨立、相互依賴、相互制約的秩序狀況，其實質(zhì)在于法律引導(dǎo)與約束下社會主體的自主、自律和自治。

（四）依規(guī)治黨——政黨政治的法律規(guī)制

1.政黨及其對法律的影響

政黨是政治派別的簡稱，指一定階級、階層或集團(tuán)的積極分子，為了維護(hù)本階級、階層或集團(tuán)的共同利益，圍繞著奪取和鞏固政權(quán)或影響政府而結(jié)合起來采取共同行動的政治組織。黨員、組織、政治綱領(lǐng)是構(gòu)成政黨的三要素，是政黨區(qū)別于其他政治性社團(tuán)的顯著特征。據(jù)有關(guān)方面統(tǒng)計，當(dāng)今世界上220多個國家和地區(qū)中，有200余個國家和地區(qū)由政黨執(zhí)政，占總數(shù)的91%。沒有政黨的10多個國家和地區(qū)，有的是一直從未有過政黨，如馬爾代夫、阿拉伯聯(lián)合酋長國、科威特、卡塔爾、阿曼等；有的是軍人執(zhí)掌政權(quán)，禁止政黨活動，如非洲的加納共和國、利比里亞、利比亞等；有的是政教合一型的，如梵蒂岡、伊朗、沙特等。

盡管政黨執(zhí)政是現(xiàn)代國家政治的基本態(tài)勢，但政黨本質(zhì)上是一種政治性的社會組織；即便執(zhí)掌了國家政權(quán)的執(zhí)政黨，雖有“隱形政府”的稱號，也依然不是嚴(yán)格意義上的國家機(jī)關(guān)。這正是政黨（包括執(zhí)政黨）不能直接制定國家法律的根本原因。

現(xiàn)代政黨影響政治、控制或指揮政府的主要方式，乃是通過制定政策或提出立法主張達(dá)到的。執(zhí)政黨在制定政策或法律議案后，通常是把自己的政策或法律議案交由擔(dān)任政府首腦或議員的黨員，再以適當(dāng)方式將其轉(zhuǎn)變?yōu)閲业恼呋蚍?。非?zhí)政黨則向立法機(jī)關(guān)等國家機(jī)構(gòu)提交法律議案，或是指揮有關(guān)黨員，利用輿論機(jī)構(gòu)，宣傳自己的各種政策主張，或?qū)φ恼咛岢雠u和建議，給政府施加壓力，并爭取選民。

在我國，中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，其他8個民主黨派都是參政黨。就執(zhí)政黨而言，首先，中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)地位，早已寫進(jìn)《中華人民共和國憲法》序言。31關(guān)于1982年創(chuàng)制的現(xiàn)行憲法為何不在正文中規(guī)定中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)的問題，曾是很多人的一個疑問，有的人甚至認(rèn)為這是現(xiàn)行憲法的一個缺陷。事實上，全國人大常委會法制工作委員會研究室原主任高鍇在《關(guān)于黨的領(lǐng)導(dǎo)：1982年憲法的重要修正》一文中已經(jīng)對此做出了很好的解答。其次，憲法和法律在很大程度上是以執(zhí)政黨的政策為指導(dǎo)而制定的，有些法律甚至就是由執(zhí)政黨的政策轉(zhuǎn)化而來。執(zhí)政黨的政策經(jīng)過一定程序轉(zhuǎn)變?yōu)榉珊?，就具有了國家意志性和普遍約束力，成了人人必須遵守的行為規(guī)則，并有國家強(qiáng)制力為后盾。此外，在中央和地方各級立法、執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)的人員組成中，中共黨員和黨的領(lǐng)導(dǎo)干部占了絕大多數(shù)。這就從組織機(jī)構(gòu)上確保了中國共產(chǎn)黨在法律過程中的領(lǐng)導(dǎo)地位。

2.一切政黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動

由于政黨作為階級或集團(tuán)的政治代言人，在近現(xiàn)代國家政治生活中扮演著極其重要的角色，因而政黨的活動是否合法，直接影響到國家的前途和命運，影響到人民的安寧與幸福。執(zhí)政黨的活動尤其如此?，F(xiàn)代民主和法治都強(qiáng)調(diào)，任何政黨都沒有超越于法律之外、凌駕于法律之上的特權(quán)。所有政黨的一切活動，包括政黨與政黨之間以及政黨內(nèi)部之間的政治斗爭，都必須在法律范圍內(nèi)進(jìn)行。

我國《憲法》第5條規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！薄叭魏谓M織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！薄吨袊伯a(chǎn)黨章程》也規(guī)定：“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動”“依法執(zhí)政”“依規(guī)治黨”。321982年9月召開的中國共產(chǎn)黨第十二次全國代表大會通過的黨章首次規(guī)定：“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動?！敝泄彩笳螆蟾嬷羞€明確提示：“黨不是向群眾發(fā)號施令的權(quán)力組織”，“從中央到基層，一切黨組織和黨員的活動都不能同國家的憲法和法律相抵觸”。1982年9月13日，主持本次新黨章起草工作的胡喬木答新華社記者問時說：“黨是國家和人民的領(lǐng)導(dǎo)力量，但它并不凌駕于國家和人民之上，黨是在憲法和法律的范圍之內(nèi)進(jìn)行工作?！敝泄彩藢盟闹腥珪ㄟ^的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》也強(qiáng)調(diào)：“重大決策必須于法有據(jù)”“加強(qiáng)和改進(jìn)黨對法治工作的領(lǐng)導(dǎo)”。這是黨和國家總結(jié)新中國成立以來的經(jīng)驗和教訓(xùn)做出的重要決策，是建設(shè)社會主義法治國家的關(guān)鍵，也是“依規(guī)治黨”在我國現(xiàn)階段的權(quán)威表述、主要內(nèi)涵和基本要求。與此同時，執(zhí)政黨還應(yīng)當(dāng)改善自己的領(lǐng)導(dǎo)，不僅要從歷史和現(xiàn)實發(fā)展的軌跡中凸顯自身執(zhí)政的合法性，而且要善于借助法律和法理重塑與充實執(zhí)政的合法性，學(xué)會通過法律執(zhí)政，防止和糾正以黨代法的弊端，并監(jiān)督國家機(jī)關(guān)依法行政、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法。

（五）法治國家、法治社會與依規(guī)治黨的整合

“社會是國家的母親，同樣國家就是社會的孩子，也是社會發(fā)展的產(chǎn)物。有什么樣的社會就有什么樣的國家。國家關(guān)心社會，或者相反，寄生于社會肌體，甚至破壞它。”33［俄］ B.B.拉扎列夫：《法與國家的一般理論》，王哲等譯，法律出版社1999年版，第70頁。法治社會與法治國家、法治政黨雖然在觀念上和法律上是相對獨立的，但在現(xiàn)實層面卻是相互依存的。法治中國建設(shè)乃是法治國家、法治社會與法治政黨三者的有機(jī)整合與統(tǒng)一。

一方面，市民社會是政治國家和政黨政治的社會基礎(chǔ)與動力源泉。市民社會“這一名稱始終標(biāo)志著直接從生產(chǎn)和交往中發(fā)展起來的社會組織，這種社會組織在一切時代都構(gòu)成國家的基礎(chǔ)以及任何其他的觀念的上層建筑的基礎(chǔ)”。34［德］ 馬克思、恩格斯：《德意志意識形態(tài)》，馬克思恩格斯全集第三卷，人民出版社1998年版，第41頁。作為中國工人階級、中國人民和中華民族的先鋒隊及中國特色社會主義事業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)核心，我們的黨始終來自于人民、生活于人民、服務(wù)于人民，并代表著中國最廣大人民的根本利益。因此，以人民群眾為主體的市民社會，不僅是國家的真正構(gòu)成部分和原動力，而且是作為政治國家大腦或火車頭的政黨組織的生命源泉，是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺。習(xí)近平總書記在中共十九大報告中指出：我國新時代的社會主要矛盾，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。這實際上就是對我國新時代市民社會脈動的及時而真切的把握與導(dǎo)引。另一方面，市民社會通過自己的力量和國家的制度來約束和監(jiān)督國家機(jī)關(guān)及政黨對公共權(quán)力的行使（這在我國就是通常所說的人民群眾的監(jiān)督），避免如同政治列車的國家和政黨因權(quán)力運行機(jī)制的失衡而脫軌，進(jìn)而使從社會中產(chǎn)生的政治國家和政黨逐漸回歸社會并服務(wù)于社會。

基于此，法治社會與法治國家、依規(guī)治黨的整合應(yīng)遵循如下原則：第一，依規(guī)治黨建設(shè)應(yīng)先于法治國家和法治社會建設(shè)而為主導(dǎo)。因為我國是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)、各民主黨派參與國家政權(quán)的多民族國家，而且市場經(jīng)濟(jì)還處于起步階段，市民社會與政治國家的分離才剛剛開始，市民社會本身不具備推動法治的力量，法治國家和法治社會的建設(shè)都不得不由政黨（尤其是執(zhí)政黨）和國家來引導(dǎo)、啟動，并將依靠政黨和國家的組織與協(xié)調(diào)來完成。第二，堅持社會本位。19世紀(jì)后期以來，世界各國法治建設(shè)的價值基礎(chǔ)，就逐漸從個人本位轉(zhuǎn)向社會本位（期間納粹德國曾陷入“國家本位”的歧途）。這很大程度上與社會主義的理論和實踐可謂殊途同歸。因為就其理論初衷而言，“社會主義”的價值基點，就是“社會”本位；就像“自由主義”（個人主義）立足于“個人”本位，“國家主義”立足于“國家”本位一樣。因此，中國特色社會主義及其法治建設(shè)，應(yīng)當(dāng)不忘初心，始終堅持社會本位（其政治表達(dá)即“人民本位”），在市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的田野中逐漸培育社會的獨立自主性，不斷擴(kuò)大社會依法自治的范圍，逐步增強(qiáng)社會的創(chuàng)新活力與抗風(fēng)險能力。第三，確立政黨和國家為社會服務(wù)的觀念和法律機(jī)制，并以明晰的法律責(zé)任制度來規(guī)制政黨組織、政府機(jī)關(guān)等公共權(quán)力不作為和亂作為的狀況。第四，依法保障政黨及國家對社會適度的宏觀引領(lǐng)與調(diào)控的權(quán)力。市民社會是以人們的特殊私人利益的滿足為目的的私人生活領(lǐng)域，它很難兼顧到人們共同生活所必需的公共利益和公共秩序，因而需要以“精當(dāng)”“有力”和“高效”為原則，恰當(dāng)布局政黨組織和國家機(jī)關(guān)對社會的引領(lǐng)、控制與干預(yù)，形成“大社會、小國家、精政黨”的三者良性互動關(guān)系格局，以便合理配置并充分利用社會資源，早日實現(xiàn)人民生活的幸福安康和中華民族的偉大復(fù)興。

三、全球治理法治化及其指標(biāo)研究

（一）全球治理的法治化趨勢

全球治理法治化，又被稱為全球法治，即“在全球范圍內(nèi)，為實現(xiàn)人類的共同利益，以全人類普遍接受的法律規(guī)范有效地調(diào)整人們及其集合體行為的社會狀態(tài)（和過程）”。35蔡拓等：《全球?qū)W導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2015年版，第238頁。這一界定抓住了“人類共同利益”和“人類普遍接受的法律規(guī)范”這兩個根本要素，在補(bǔ)充“過程”要素后，更顯得準(zhǔn)確、簡要而明快；只是在此定義前后把全球法治視為國際法治和國內(nèi)法治的良性互動與協(xié)同發(fā)展，有欠妥當(dāng)，也與該定義相沖突?；凇皣H”和“國際法”的詞義和事實，全球法治≠國際法治+國內(nèi)法治，全球法治≠國際法治。36“國際法治”（international rule of law，或rule by international law）概念是1992年聯(lián)合國大會擬議中的一個議程提出來的，但直至2004年聯(lián)合國秘書長在安理會上的報告中才真正系統(tǒng)地討論并形成正式文件。報告指出：“對聯(lián)合國而言，法治是指一種治理的原則。根據(jù)這個原則，所有的人、機(jī)構(gòu)和實體，無論公共的還是私有的，包括國家自身，都必須對法律負(fù)責(zé)。而這種法律，是公開制定、平等適用、可獨立裁決的，并與國際人權(quán)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)相吻合?！薄?005年世界首腦會議成果》第134條將法治作為一項價值觀和基本原則，呼吁在國家和國際兩級全面遵守和實行法治。在此后數(shù)年的各屆聯(lián)合國大會上，“國家和國際兩級法治”都是重要的議題。

長期以來，國際秩序的形成與維護(hù)主要靠國際力量之間的均衡與牽制，但隨著國際社會主體意識的覺醒和新興力量的增長，國際博弈日趨頻繁與激烈，使得以公開性、確定性和連續(xù)性見長的法律和法治在建立和維護(hù)全球秩序中的作用日益凸顯；而由國際社會共同制定與實施的法律，也可以更好地解決氣候惡化、金融動蕩、核安全等全球公共問題，保障世界秩序體現(xiàn)全人類的共同愿景。

可以說，法治從主權(quán)國家范圍走向全球領(lǐng)域，是20世紀(jì)后期以來的一大趨勢。民族國家、政府間國際組織、非政府間國際組織以及個人等不同主體，以制定或發(fā)布各種不同形式的條約、規(guī)則、宣言的方式，使全球社會關(guān)系逐漸制度化、法律化，特別是在諸如領(lǐng)土、海洋、空間、外交等領(lǐng)域已經(jīng)形成了相對完整的國際法律制度。在全球社會生活的某些領(lǐng)域，法治機(jī)制也初步形成。如世界貿(mào)易領(lǐng)域，WTO成員在從事國際貿(mào)易以及解決國際貿(mào)易爭端時，必須在WTO法律框架內(nèi)進(jìn)行，這在事實上形成了一種依法處理國際貿(mào)易關(guān)系的法治機(jī)制。而國際投資領(lǐng)域ICSID仲裁機(jī)制的確立，國際貨幣金融領(lǐng)域世界銀行等機(jī)構(gòu)的建立和一系列文件的制定，也是全球法治在世界經(jīng)濟(jì)合作中的體現(xiàn)。此外，在《聯(lián)合國憲章》正義與和平精神的指引下，《國際刑事法院羅馬規(guī)約》于1998年7月17日羅馬外交官大會上獲得通過?！读_馬規(guī)約》第1條規(guī)定：“本法院為常設(shè)機(jī)構(gòu)，有權(quán)就本規(guī)約所提到的、受到國際關(guān)注的最嚴(yán)重犯罪對個人行使其管轄權(quán)，并對國家刑事管轄權(quán)起補(bǔ)充作用?！?7Otto Triffterer, Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Nomos VerlagsgeselLschaft, 1999.2002年7月1日，在《羅馬規(guī)約》達(dá)到法定締約國數(shù)目的情況下，誕生了有史以來唯一一個常設(shè)國際刑事法院。根據(jù)《羅馬規(guī)約》第5條、第12條和第121、123條的規(guī)定，國際刑事法院對種族滅絕罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪共四種國際罪行享有固有管轄權(quán)，而且其管轄權(quán)范圍不限于締約國。

全球治理法治化意味著世界范圍的公共事務(wù)應(yīng)當(dāng)以《聯(lián)合國憲章》為根本大法和總章程，依照充分反映各國共同利益的國際規(guī)則和國際慣例，運用對話、協(xié)商等和平手段及法律程序（而不是使用武力或以武力威脅或），解決國家與國家、區(qū)域與區(qū)域之間的矛盾、分歧與爭端，建立和完善以聯(lián)合國為主導(dǎo)的、法治化的全球治理結(jié)構(gòu)和國際事務(wù)管理體制。

（二）全球治理法治化的內(nèi)容

“歷史學(xué)家保羅·約翰遜（Paul Johnson）以為，上個千年的偉大事業(yè)是在民族國家內(nèi)部確立法治，這個新千年的任務(wù)是在國際層面或在全球?qū)用嫔辖ㄔO(shè)法治。第一項工程仍然處于進(jìn)展中；第二項工程才剛剛開始?！?8同注⑨，第161頁。

全球治理法治化的內(nèi)容是多方面的，最基本的是全球治理法治化基點（包括事實基點和價值基點）、全球治理法治化關(guān)鍵和全球治理法治化要點。

從事實層面看，全球化進(jìn)程中的當(dāng)今世界，依然是主體多元、價值多元和文化多元，并以國家利益為主要指向的無政府社會。2011年3月7日“兩會”期間，中國外交部部長楊潔篪就中國對外政策和對外關(guān)系回答記者提問時指出：當(dāng)前國際格局和國際秩序表現(xiàn)出三個“趨向”：一是國際力量對比“趨向均衡”，新型經(jīng)濟(jì)體正推動國際格局朝著有利于和平與發(fā)展的方向發(fā)展；二是世界經(jīng)濟(jì)治理機(jī)制改革“趨向深入”，提高了廣大發(fā)展中國家在國際有關(guān)機(jī)構(gòu)中的影響力和發(fā)言權(quán)；三是國際社會合作共贏的意愿“趨向上升”。這些趨勢在法律上的表現(xiàn)就是，國家不再是法律的唯一來源，世界法律伴隨著一定程度上的規(guī)則同質(zhì)化的同時，開始走向新的多元化和多樣化。

從價值層面說，全球治理法治化的目標(biāo)應(yīng)是構(gòu)建人類命運共同體。在地球生命世界和浩瀚宇宙中，人類社會原本就是一個休戚相關(guān)、生死與共的命運共同體。就人類自身而言，當(dāng)今世界政治多極化、經(jīng)濟(jì)全球化深入發(fā)展，社會信息化、文化多樣化日新月異；與此同時，逆全球化潮流而動、反自由市場以行的勢力也日益增長，國家和地區(qū)沖突時有發(fā)生，族群矛盾和價值沖突呈加劇趨勢，各種全球性問題日益突出。正是在這樣的背景下，中國國家領(lǐng)導(dǎo)人向國際社會提出了“人類命運共同體”的理念。392013年3月，習(xí)近平出任黨和國家最高領(lǐng)導(dǎo)人后首次出訪莫斯科時，第一次在國際場合闡述“人類命運共同體”理念；隨后在多種國際場合進(jìn)一步深入闡述了這一理念。2017年以來，該理念已多次載入聯(lián)合國正式文件。人類命運共同體是對利益共同體的超越與升華，并需要情感共同體和價值共同體的助力與支撐。因此，國際社會各層級主體應(yīng)當(dāng)相向而行，平等相待，交流互鑒。

全球治理法治化的關(guān)鍵是國際關(guān)系民主化。這意味著主權(quán)國家內(nèi)部的事情應(yīng)該由各國人民自己決定，全球公共事務(wù)由各國平等協(xié)商。為了避免國際強(qiáng)權(quán)和文化同質(zhì)對人類社會的桎梏、威脅乃至毀滅，全球化時代更應(yīng)當(dāng)在“人類命運共同體”理念的協(xié)同下，珍視主體自主、文化多元和價值多元。這樣做的意義遠(yuǎn)甚于人類對生物多樣性的保護(hù)。因此，全球化社會更應(yīng)該是一個多元自主、協(xié)商對話、和諧互補(bǔ)的社會。

“全球治理”的要點是國際社會各方普遍參與，以聯(lián)合國所代表的多邊機(jī)制為平臺，以公認(rèn)的國際法、國際關(guān)系準(zhǔn)則和國際慣例為依據(jù)，以平等協(xié)商、合作共贏的方式，處理全球性問題和公共事務(wù)，為廣大發(fā)展中國家發(fā)展創(chuàng)造更加有利的條件和環(huán)境，謀求人類和平與可持續(xù)發(fā)展。

（三）全球治理與法治指標(biāo)研究

從定性研究走向量化評估，是全球治理和全球法治領(lǐng)域的新走向。據(jù)世界銀行統(tǒng)計，國際社會現(xiàn)有140多種治理評估指標(biāo)體系，其中影響較大的是世界銀行的“全球治理指標(biāo)”，聯(lián)合國人類發(fā)展中心的“人文治理指標(biāo)”，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的“人權(quán)與民主治理測評”指標(biāo)等。而與全球法治直接相關(guān)的評估指標(biāo)，則首推“世界正義工程”。

世界銀行的“全球治理指標(biāo)”是一個由世界銀行和布魯金斯學(xué)會共同開發(fā)研制、旨在測量世界各國治理狀況的項目。自1996年起每年發(fā)布一次有關(guān)世界各國治理狀況的報告，現(xiàn)已涵蓋215個國家或地區(qū)。該報告采用32個全球性調(diào)查機(jī)構(gòu)的35個世界性數(shù)據(jù)源中與治理相關(guān)的數(shù)百個變量，構(gòu)建起評測各國公共治理的6大指標(biāo)維度：（1）話語權(quán)（呼聲）和責(zé)任：即一國公民可以在何種程度上參與到政府的選擇之中，以及言論自由、結(jié)社自由和媒體自由。（2）政治穩(wěn)定性和不存在暴力/恐怖主義：觀察政府被暴力或其他違憲手段動搖或推翻的可能性，包括政治動機(jī)的暴力和恐怖主義。（3）政府效率：觀察行政部門公共服務(wù)的質(zhì)量，在政治壓力下的獨立程度，政策制定和實施的質(zhì)量，以及政府對此類政策做出的承諾的可信度。（4）監(jiān)管質(zhì)量：觀察政府制定與實施穩(wěn)健政策法規(guī)、允許并推動私有部門發(fā)展的能力。（5）法治：觀察執(zhí)法人員對社會制度的信心和服從程度，重點關(guān)注合約執(zhí)行、財產(chǎn)權(quán)、警察和法庭的質(zhì)量，以及犯罪和暴力行為發(fā)生的可能性。（6）腐敗控制：觀察對私利行使公共權(quán)力的程度，包括大小形式的腐敗，以及精英階層和私人利益對國家的“占取”?！叭蛑卫碇笜?biāo)”全面綜合地反映了世界大多數(shù)公共組織、商業(yè)信息機(jī)構(gòu)、民調(diào)公司和非政府組織的專家所調(diào)查的成千上萬的個人對各國治理狀況的看法，較為客觀充分地測評世界上絕大多數(shù)國家政府的治理能力。該指標(biāo)體系現(xiàn)已廣泛地被各國政府決策者、專家學(xué)者、記者、風(fēng)險評估機(jī)構(gòu)和多邊援助機(jī)構(gòu)所使用，成為他們在進(jìn)行跨國和跨時治理研究時的首選工具或平臺。

與世界銀行的“全球治理指標(biāo)”主要衡量相關(guān)國家內(nèi)部治理狀況相同，我國華東政法大學(xué)政治研究院提出的“國家治理指數(shù)”（National Governance Index，簡稱 NGI），包括基礎(chǔ)、價值、可持續(xù)3項一級指標(biāo)，以及設(shè)施、秩序、服務(wù)、公開、公正、公平、效率、環(huán)保、創(chuàng)新等9項二級指標(biāo)，以構(gòu)造國家治理指標(biāo)體系，反映一個國家的治理能力和治理水平。2015年12月4日發(fā)布的《2015國家治理指數(shù)年度報告》，共對全球111個主要國家的治理指數(shù)進(jìn)行了比較和排名，新加坡位列第一，中國位列第十九。與此同時，中國全球化智庫（CCG）、中國外文局對外傳播研究中心和華東政法大學(xué)政治學(xué)研究院還于2014年聯(lián)合推出了“國家參與全球治理指數(shù)（States’ Participation Index of Global Governance，簡稱SPIGG）”年度報告，它旨在衡量世界各國對全球治理的參與和貢獻(xiàn)情況。

美國律師協(xié)會（ABA）主席、微軟公司首席律師諾依康2006年發(fā)起了名為“世界正義工程”（The World Justice Project）的項目，于2008年7月發(fā)布了第一個國際法治綜合評估指數(shù)，并在阿根廷、澳大利亞、哥倫比亞、西班牙、瑞典和美國的大城市中進(jìn)行測試。翌年成為一個獨立的、非營利性的、跨學(xué)科的非政府組織?！笆澜缯x工程”法治指數(shù)包括政府權(quán)力限制（Constraints on Government Powers）、根除腐?。ˋbsence of Corruption）、開放政府（Open Government）、基本權(quán)利 （Fundamental Rights）、秩序與安全（Order & Security） 、有效的監(jiān)管執(zhí)行（Regulatory Enforcement）、民事司法（Civil Justice）和刑事司法（Criminal Justice）共8個一級指標(biāo)，其下各有三五個不等的二級指標(biāo)。2018年1月31日“世界正義工程”（World Justice Project）公布《2017-2018年法治指數(shù)》報告，全球排名最高是丹麥（指數(shù)0.89，與2016年相同），最低是委內(nèi)瑞拉（指數(shù)0.29，2016年為0.28）。在參評113個國家中，中國2017-2018年法治指數(shù)得分0.50，排名第75/113位，比2016年上升5位。

進(jìn)入21世紀(jì)以來，受全球法治量化指標(biāo)研究態(tài)勢的影響，法治中國研究與建設(shè)也開始從定性走向量化，其成果頗為豐富。不過，除了介紹全球法治指標(biāo)外，無論是一級指標(biāo)還是二級指標(biāo)，大量本土化的量化設(shè)計往往過于隨意，或者過分追求大而全，從而流于繁瑣。筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段法治中國建設(shè)還處于初級階段，為便于人們認(rèn)同與實踐操作，法治評估指數(shù)設(shè)計宜粗不宜細(xì)，宜要不宜全?！笆澜缯x工程”法治指數(shù)的簡明扼要、提綱挈領(lǐng)性，值得我國學(xué)界在研究、設(shè)計與施行全國或區(qū)域法治指數(shù)時參考。