李 響

一、道歉法是什么

（一）道歉法的緣起

寓言和預(yù)言其實(shí)是一枚硬幣的兩面，幼時(shí)當(dāng)我們讀到《皇帝的新衣》，總覺(jué)得自己永遠(yuǎn)都會(huì)是那個(gè)直言不諱的孩童，但直到長(zhǎng)大以后才發(fā)現(xiàn)自己其實(shí)已變成了緘默不語(yǔ)的路人，這就是成長(zhǎng)的代價(jià)。實(shí)際上，很多我們?cè)谕陼r(shí)代輕而易舉就能做到的事情，長(zhǎng)大以后反而變成了奢侈品，譬如在做錯(cuò)事以后向別人道歉。對(duì)于一個(gè)成年人來(lái)說(shuō)，想要誠(chéng)懇地道歉恐怕必須具備不怕事的決心、不嫌煩的心態(tài)、不畏縮的毅力、不差錢(qián)的覺(jué)悟、不自艾的胸懷，因?yàn)橐淮屋p率的道歉就好比一枚終將射向自己的子彈，極有可能在未來(lái)導(dǎo)致一個(gè)對(duì)自己不利的判決。

顯而易見(jiàn)，這里所說(shuō)的并非是僅限于“Excuse me”這樣輕浮的象征性道歉，而是達(dá)到了“Sorry”這種級(jí)別的實(shí)質(zhì)性道歉，兩者的區(qū)別不僅在于你致歉的目的是否是為了向受害者表達(dá)混雜愧疚、懊惱、悔恨、遺憾、同情在內(nèi)的復(fù)雜情緒，而且在于你的話語(yǔ)中是否包含對(duì)自己當(dāng)時(shí)主觀心態(tài)的還原與對(duì)從自己視角看到事發(fā)過(guò)程的描述，更加在于你所說(shuō)的一切是否可能會(huì)在后續(xù)司法程序中被對(duì)方當(dāng)作指認(rèn)你確實(shí)應(yīng)負(fù)法律責(zé)任的有力證據(jù)提交給法院，以及通常會(huì)因是來(lái)源于肇事者本人在事發(fā)后的第一手資料而被法官認(rèn)為具有較高的證據(jù)價(jià)值。后者由于具備了訴訟外自認(rèn)的法律效果，我們不妨稱之為“法律意義上的道歉”。

既然道歉可能讓你成為自己的掘墓人，那么假設(shè)你犯的是一個(gè)足以在將來(lái)把你推上被告席的錯(cuò)誤，你會(huì)不假思索地向?qū)Ψ降狼竼?？在作答之前，?qǐng)先看一個(gè)真實(shí)的故事：1974年某天，一位馬薩諸塞州的19歲小伙子就曾面臨著人性與理性的激烈交鋒，當(dāng)時(shí)他正駕車行駛于該州外海的著名度假圣地馬莎葡萄園島，汽車在正常行駛過(guò)程中突然猛轉(zhuǎn)向造成失控，撞倒了一位沿著路邊騎自行車的少女，并最終導(dǎo)致其不幸去世。事故現(xiàn)場(chǎng)驚恐萬(wàn)狀的小伙子不會(huì)料到，這位無(wú)辜少女正是該州參議員William L. Saltonstall時(shí)年16歲的二女兒Claire。但比起女兒在事故中身亡更讓Saltonstall參議員憤怒的是，闖禍的小伙子如同鐵石心腸一般拒絕為自己的行為道歉，自始至終沒(méi)有對(duì)悲痛欲絕的自己及家人哪怕說(shuō)聲“對(duì)不起”。事后不久，有人向Saltonstall參議員解釋，這位小伙子不是不愿而是實(shí)在不敢道歉，因?yàn)楦鶕?jù)當(dāng)時(shí)馬薩諸塞州的法律，道歉就意味著他承認(rèn)自己有過(guò)錯(cuò)，會(huì)讓自己在接下來(lái)的民事訴訟中陷入極為不利的地位，這使得他出于對(duì)嚴(yán)厲法律責(zé)任的恐懼而不得不在律師的建議下三緘其口。①參見(jiàn)維基百科William L. Saltonstall條目，https://en.wikipedia.org/wiki/William_L._Saltonstall， 2018年4月1日訪問(wèn)。

那么，我們究竟該何去何從呢？是號(hào)召人人克己復(fù)禮去實(shí)現(xiàn)超我對(duì)自我的升華，還是去主動(dòng)調(diào)整把人性逼迫到了懸崖邊緣的法律制度？事實(shí)上，從大家愿意為多獲取一個(gè)購(gòu)房資格而紛紛辦理假離婚就可以看出，前一個(gè)選項(xiàng)根本就是自欺欺人，而從國(guó)家立法建制的本意來(lái)講，會(huì)把人性驅(qū)趕至如此殘酷試煉場(chǎng)的律法本身恐怕也并非良法善治的體現(xiàn)。要知道在現(xiàn)代法治社會(huì)，法律制度的一個(gè)基本功能就是作為外在約束，連同作為內(nèi)在約束的道德準(zhǔn)則一起，助力人性中的光明戰(zhàn)勝黑暗，從而讓每一位社會(huì)共同體成員的個(gè)體行為符合時(shí)下普遍價(jià)值觀和多數(shù)人利益的必然要求，以此來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)共同福利的增長(zhǎng)與整體文明的進(jìn)步。所以，成功激發(fā)起人性中陰暗成分，使得有人不得不作出違背良心抉擇的法律制度，顯然走到了自己的對(duì)立面。

痛失愛(ài)女的Saltonstall參議員為了讓自己家庭遭遇的悲劇不再重演，這之后一直致力于為事故受害者及其家人贏取他們理應(yīng)獲得的精神撫慰，為此他強(qiáng)烈呼吁在證據(jù)法上為來(lái)自于肇事者的道歉創(chuàng)建一個(gè)安全港，即禁止在民事訴訟中將道歉作為證據(jù)來(lái)證明肇事者應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任，從而讓肇事者可以在沒(méi)有心理負(fù)擔(dān)的情況下盡早作出誠(chéng)摯道歉。盡管這一石破天驚的想法曾一度飽受非議，但是在Saltonstall參議員及其繼任者持之不懈的努力下，12年之后也就是1986年12月，馬薩諸塞州終于通過(guò)了規(guī)定道歉不作為呈堂證供的法案，成為了世界上第一個(gè)設(shè)立道歉法的司法管轄區(qū)，并且作為星星之火點(diǎn)燃了全美各州為道歉行為立法的火炬接力。②晏英、劉玉瑩：《域外道歉法的發(fā)展及對(duì)我國(guó)醫(yī)療糾紛解決的啟示》，載《中國(guó)醫(yī)學(xué)倫理學(xué)》2018年第1期。如果把美國(guó)在上世紀(jì)80年代的立法看作是全球道歉法發(fā)展的第一波主浪，那么澳大利亞則在2000年左右掀起了第二波主浪，然后這股浪潮在2000年末期擴(kuò)展到了加拿大，現(xiàn)在則是蘇格蘭與香港正在發(fā)動(dòng)道歉立法的第四浪，而新西蘭、新加坡、南非等國(guó)亦在醞釀跟進(jìn)，道歉法即將迎來(lái)自己的美好時(shí)代。

（二）道歉法的演進(jìn)

西諺常言“有規(guī)則就有例外”，雖然道歉法若單純從立意創(chuàng)新層面評(píng)價(jià)，可謂辟前朝之未有、發(fā)先人所未見(jiàn)，但如果從法律位階層面評(píng)價(jià)，最準(zhǔn)確的定位還是把它視為證據(jù)法上的一種例外而非規(guī)則本身，因?yàn)樗鼜奈从幸靶脑噲D重塑或顛覆現(xiàn)行英美法系證據(jù)法上任何一項(xiàng)主流規(guī)則，而只是試圖小心翼翼地在不觸及根基的情況下用最微小的代價(jià)為道歉行為在證據(jù)法的王國(guó)里創(chuàng)建一小塊飛地。因此，縱覽各司法管轄區(qū)現(xiàn)成的立法實(shí)例，一個(gè)異常顯著的共同點(diǎn)是，為了避免對(duì)本地既有證據(jù)法律制度的敘事邏輯或整體構(gòu)架造成破壞，各家道歉法不管在篇章結(jié)構(gòu)還是遣詞造句上都極盡簡(jiǎn)明扼要、謹(jǐn)小慎微之能事，絕大多數(shù)都是區(qū)區(qū)兩三條、寥寥百余言，不可不謂惜字如金、言簡(jiǎn)意賅，其核心主旨更是可用一言以蔽之：搬開(kāi)責(zé)任這柄一直懸在道歉頭上的達(dá)摩克利斯之劍，從此各走各的陽(yáng)關(guān)道與獨(dú)木橋，兩者之間形同陌路、再無(wú)瓜葛。

既然抱定了謹(jǐn)言慎行、不越雷池的宗旨，道歉法想要達(dá)到目的所能采取的技術(shù)路線就相當(dāng)有限了，英美法系國(guó)家的立法者頂著在瓷器店里捉老鼠的壓力，殫思竭慮探察出了釜底抽薪和揚(yáng)湯止沸這兩條進(jìn)路：前者是指無(wú)視道歉的證明力，即宣布從此道歉就不具有自認(rèn)的法律效果了，哪怕當(dāng)面直言不諱地坦白“剛才確實(shí)是我疏忽大意了”，在法庭上也不能理解成這是肇事者在明示或暗示自己存在過(guò)失，典型立法例如香港《道歉條例》第7條第1款：就適用程序而言，某人就某事宜作出的道歉：（a）并不構(gòu)成以明示或默示的方式，承認(rèn)該人在該事宜方面的過(guò)失或法律責(zé)任，及（b）在就該事宜裁斷過(guò)失、法律責(zé)任或其他任何爭(zhēng)議事項(xiàng)時(shí)，不得列為不利于該人的考慮因素；后者則是指消滅道歉的證據(jù)力，即規(guī)定道歉不允許被納為呈堂證供，即使受害者把包含對(duì)方自承法律責(zé)任的親筆道歉信作為證據(jù)遞交給法院，法官極有可能連信封都不會(huì)打開(kāi)就徑直原樣奉還，典型立法例如香港《道歉條例》第8條第1款：某人就某事宜作出的道歉的證據(jù)，不得在適用程序中，為就該事宜裁斷過(guò)失、法律責(zé)任或其他任何爭(zhēng)議事項(xiàng)，而接納為不利于該人的證據(jù)。③本文所引用香港《道歉條例》內(nèi)容全部來(lái)自于香港律政司公布的經(jīng)核證文本，載于https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap631，2018年4月1日訪問(wèn)。

凡是粗通英美法系證據(jù)法的人看到這里都不得不由衷佩服香港《道歉條例》的起草者在設(shè)計(jì)相關(guān)法條時(shí)手腕之老到。道歉之所以原本能成為受害者手里用來(lái)證實(shí)過(guò)失最有分量的證據(jù)，是由于其外蒙傳聞證據(jù)規(guī)則的護(hù)佑，證據(jù)能力無(wú)可挑剔，內(nèi)受訴訟外自認(rèn)規(guī)則加持，證明價(jià)值一時(shí)無(wú)兩，反觀遭受禁反言規(guī)則制約的肇事者，對(duì)于自己先前的道歉處于一種既不想承認(rèn)又不能否認(rèn)的進(jìn)退維谷狀態(tài)，難免會(huì)陷入被動(dòng)挨打而無(wú)法還擊的境地，此消彼長(zhǎng)之下勝負(fù)天平自然向受害者傾斜。④紀(jì)格非：《民事訴訟禁反言原則的中國(guó)語(yǔ)境與困境》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第5期。而為了拔掉道歉這只曾經(jīng)大殺八方老虎的牙齒，立法者堪堪只使出了兩招，卻都打在了最緊要的關(guān)節(jié)上，先是全面壓制證明力，這就好比拿住穴道讓道歉一腔蠻勁無(wú)從發(fā)力，后又徹底排斥證據(jù)力，這就仿佛縛住手腳讓道歉一身功夫無(wú)處施展。經(jīng)此一遭調(diào)教，道歉怕是要永遠(yuǎn)淪為證據(jù)法意義上的看客，再也無(wú)法在民事案件審判中掀起波瀾了。

仔細(xì)揣摩上述法條的言下之意，道歉法禁止的只是道歉被用于對(duì)肇事者不利的用途，這卻不能必然推論出道歉不能以對(duì)受害者有利的方式使用。易言之，如果道歉不是用來(lái)證明對(duì)方犯有過(guò)失，而是為了證明自己沒(méi)有過(guò)失的話，道歉法似乎是沒(méi)有理由對(duì)此橫加阻攔的，例如在肇事者提出互有過(guò)失抗辯理由的場(chǎng)合，受害者理所當(dāng)然可以援引道歉作為自己當(dāng)時(shí)行為無(wú)虧的證據(jù)。由此可見(jiàn)，道歉法并不準(zhǔn)備妨礙道歉出于純粹防御性目的而被作為證據(jù)的使用。此外，我們還應(yīng)注意到在近些年制定的道歉法當(dāng)中，越來(lái)越多的立法者刻意加入了“酌情條款”，即便是在道歉法的絕對(duì)適用領(lǐng)域，道歉也不一定總會(huì)被排除在呈堂證供之外，如果出現(xiàn)了法定的特殊情形，法官有權(quán)酌情將其作為證據(jù)準(zhǔn)入，典型立法例如香港《道歉條例》第8條第2款：如在個(gè)別適用程序中，出現(xiàn)特殊情況（例如沒(méi)有其他證據(jù)可用于裁斷爭(zhēng)端事項(xiàng)），有關(guān)的裁斷者可行使酌情權(quán)，將道歉所包含的事實(shí)陳述，在該程序中接納為證據(jù)，但該裁斷者須信納，行使該酌情權(quán)，在顧及公眾利益或公義原則之后，屬公平公正之舉，方可行使該酌情權(quán)。顯而易見(jiàn)，在道歉法里加入“酌情條款”的目的在于實(shí)現(xiàn)肇事者與受害者之間的利益平衡，當(dāng)除非把道歉列為證據(jù)納入法官裁判的考量范圍，否則事實(shí)真相就永遠(yuǎn)不可能有水落石出時(shí)，道歉作為次位利益就有可能喪失法律庇護(hù)。當(dāng)然，這種例外應(yīng)屬極其個(gè)別偶爾的情況，法官非萬(wàn)不得已不得輕舉妄動(dòng)，以免影響社會(huì)公眾對(duì)于道歉法的信任。

“Less is more”，如果非要用一句話來(lái)概括道歉法的精神，可能沒(méi)有比這句話更恰當(dāng)?shù)牧?。過(guò)去300多年里隨著證據(jù)法律制度的日益成熟，我們一直在給道歉做加法，人為地賦予了它很多證據(jù)法上功能性的元素，讓它成為了侵權(quán)訴訟中一種舉足輕重的證據(jù)形式，但與此同時(shí)我們悲哀地發(fā)現(xiàn)道歉越是變得關(guān)鍵，越使得我們不敢輕易去道歉，這種人類社會(huì)生活中最基本的文明和教養(yǎng)正在離我們遠(yuǎn)去。直到30多年前隨著道歉法的出現(xiàn)，我們才猛然警覺(jué)我們居然被自己制定出來(lái)的法律所奴役，迫于壓力喪失了出于自己本心向別人道歉的勇氣，實(shí)在稱得上作繭自縛。于是，我們借助道歉法開(kāi)始對(duì)道歉做減法，利用對(duì)道歉實(shí)施去證據(jù)力和證明力的改造，幫助我們重新獲得無(wú)所顧忌為自己的錯(cuò)誤向別人道歉的權(quán)利。

得益于前文的孜孜探索，讓我們有幸一窺道歉法是如何對(duì)道歉進(jìn)行證據(jù)意義“無(wú)用化”處理的堂奧：通過(guò)定向剝奪肇事者向受害者的道歉在隨后針對(duì)相關(guān)事故發(fā)起的民事訴訟或紀(jì)律處分等問(wèn)責(zé)程序當(dāng)中作為證據(jù)的準(zhǔn)入資格，從根源上切斷肇事者表達(dá)愧疚乃至承認(rèn)過(guò)失行為與認(rèn)定其犯有過(guò)錯(cuò)并應(yīng)承擔(dān)責(zé)任之間的事實(shí)推定聯(lián)系，以此徹底打消肇事者擔(dān)憂誠(chéng)心誠(chéng)意致歉反而會(huì)使自己落入訴訟外自認(rèn)這一證據(jù)法上請(qǐng)君入甕陷阱的恐懼。然而，這套處理體系想要正常運(yùn)轉(zhuǎn)，其實(shí)有賴于前端供給體系的精準(zhǔn)投放，即到底什么樣的道歉能有資格進(jìn)入到這套處理體系當(dāng)中被洗白？

換句話說(shuō)，這實(shí)際上追問(wèn)的是道歉法究竟準(zhǔn)備為哪些道歉提供說(shuō)了可以不算數(shù)的庇護(hù)，我們不妨就以當(dāng)今世界最新一部道歉法——香港《道歉條例》來(lái)看看到底什么是道歉法語(yǔ)境中的道歉吧。根據(jù)該法第4條，某人就某事宜作出的道歉，指該人就該事宜表達(dá)歉意、懊悔、遺憾、同情或善意，并包括（舉例而言）該人就該事宜表達(dá)抱歉。上述表達(dá)可屬口頭或書(shū)面形式，亦可藉行為作出。此外，道歉還包括以明示或默示的方式作出，承認(rèn)上述人在上述事宜方面的過(guò)失或法律責(zé)任的表達(dá)的部分；或與上述事宜相關(guān)的事實(shí)陳述。凡提述某人作出的道歉，包括代表該人作出的道歉?？戳T上述定義后，筆者有三點(diǎn)感想：

第一，由于道歉行為的復(fù)雜性和廣泛性，道歉法其實(shí)放棄了給予道歉一個(gè)法律意義上實(shí)質(zhì)性界定的努力。對(duì)何謂道歉，既無(wú)明確定位，又無(wú)準(zhǔn)確定性，更無(wú)精確定量，基本上采取了“只論心跡、不惟形跡”的原則，不管是什么方式作出的（口頭、書(shū)面、行為），不管是什么時(shí)間作出的（訴訟外即可，無(wú)時(shí)限要求），不管是什么人士作出的（不要求本人，有授權(quán)即可），只要隨便說(shuō)些“真是對(duì)不起”或者“實(shí)在很抱歉”之類的話，就能符合上述定義。這體現(xiàn)了道歉法最大限度的包容性，也是泛道德主義無(wú)為而治立法的典型。

第二，道歉法的生命是立法機(jī)關(guān)賦予的，但其前途卻掌握在司法機(jī)關(guān)手里，今后在現(xiàn)實(shí)生活中道歉法究竟是拿來(lái)用的還是擺著看的，從根本上取決于判例法的儲(chǔ)備沉淀，因?yàn)閺纳鲜觥叭裏o(wú)產(chǎn)品”的定義中是不可能析出任何構(gòu)成要件之類應(yīng)用元素的，法官只能通過(guò)逐案審查的方法把法律意義上道歉的概念逐漸由寫(xiě)意變?yōu)閷?xiě)實(shí)，直到發(fā)展出一套成熟穩(wěn)定的適用方法。盡管美國(guó)絕大多數(shù)州都已制定了道歉法，但如今的境遇卻已有不同，有些州已積累了一定數(shù)量的相關(guān)判例，而有些州仍尚未宣判過(guò)此類案件，可想而知在法律達(dá)爾文主義無(wú)形之手的推動(dòng)下，前者的道歉法會(huì)隨著時(shí)間推移進(jìn)化出更加適于現(xiàn)狀的形態(tài)，而后者的道歉法則會(huì)慢慢退化為圖書(shū)館架子上的看客?？傊?，道歉法是需要實(shí)踐的澆灌才能成長(zhǎng)的，有關(guān)道歉的定義也只有通過(guò)司法實(shí)務(wù)的檢驗(yàn)才能越辯越明。

第三，全球現(xiàn)有的道歉法對(duì)于道歉的界定并無(wú)太大差異，但保護(hù)的尺度卻有顯著區(qū)別。根據(jù)所涵蓋內(nèi)容的不同，道歉可被大略分為部分道歉（partial apology）和全面道歉（full apology）兩種，前者是指僅僅包括情感撫慰?jī)?nèi)容的道歉，例如“我很遺憾”或者“真是抱歉”之類，沒(méi)有任何干貨，而后者除了情感撫慰以外還包括與承認(rèn)過(guò)錯(cuò)相關(guān)的內(nèi)容，例如“是我不小心把油門(mén)當(dāng)剎車了”或者“我也不知道怎么一下走神了”之類，把責(zé)任大包大攬到自己身上。⑤王麗莎：《美國(guó)醫(yī)師道歉制度及其對(duì)證據(jù)法的影響》，載《證據(jù)科學(xué)》2014年第6期。一部分司法管轄區(qū)只保護(hù)部分道歉，凡是承認(rèn)過(guò)失和責(zé)任的表態(tài)，或與事故關(guān)聯(lián)的事實(shí)陳述，都不在道歉法的庇護(hù)范圍之內(nèi)，仍然會(huì)被視為訴訟外自認(rèn)因而具備證據(jù)的準(zhǔn)入資格。而另一部分司法管轄區(qū)則將保護(hù)傘延伸到了全面道歉，即便在道歉時(shí)主動(dòng)承認(rèn)過(guò)錯(cuò)或是講述事實(shí)經(jīng)過(guò)，受害者也只能聽(tīng)聽(tīng)就算，因?yàn)榘凑盏狼阜ǖ囊?guī)定，這既不能算作自認(rèn)，也不會(huì)被納為證據(jù)。從絕對(duì)數(shù)量上來(lái)講，只保護(hù)部分道歉的司法管轄區(qū)要比保護(hù)全面道歉的更多，例如美國(guó)絕大多數(shù)州和英國(guó)都屬于前者，但從發(fā)展趨勢(shì)角度看，新近制定道歉法的司法管轄區(qū)幾乎全都保護(hù)全面道歉，例如我國(guó)香港特區(qū)和加拿大的一些省。

最后，讓我們來(lái)關(guān)注一下道歉法的適用范圍，即到底哪些爭(zhēng)端解決程序?qū)儆诘狼阜ǖ挠梦渲亍Ｈ绻覀儼阉兴痉ü茌爡^(qū)的道歉法根據(jù)適用范圍從窄到寬排列的話，大致可以分為四個(gè)檔次。最低限度的道歉法只適用于由于醫(yī)療事故與健康護(hù)理糾紛而引起的民事訴訟，例如美國(guó)的大部分州便是如此，典型立法例可參見(jiàn)蒙大拿、懷俄明、俄亥俄等州的道歉法；而較為常見(jiàn)的是道歉法廣泛適用于絕大多數(shù)類型的民事訴訟程序，只有若干指明的特殊種類除外，例如澳大利亞除南澳大利亞以外其他全部州都是這樣的，典型立法例如新南威爾士州道歉法就規(guī)定本法適用于所有類型的民事訴訟，除侵害名譽(yù)權(quán)訴訟與《2002年民事法律責(zé)任法令》第3B條列舉的訴訟以外；較為寬松的道歉法不僅適用于民事訴訟，而且還適用于一些其他形式的爭(zhēng)端解決程序，典型立法例如香港《道歉條例》就規(guī)定該法例適用于司法、仲裁、行政、紀(jì)律處分、規(guī)管性程序以及根據(jù)成文法則進(jìn)行的其他程序，但僅限于民事法律部分，而不適用于刑事法律程序，以及《調(diào)查委員會(huì)條例》《褻瀆及不雅物品管制條例》《死囚裁判官條例》、立法會(huì)程序，并且不影響《調(diào)解條例》與《誹謗條例》當(dāng)中部分條款的施行；最為廣泛的道歉法適用于所有司法、仲裁或其他準(zhǔn)司法的程序，并不區(qū)分屬于民事還是刑事性質(zhì)的，例如加拿大有個(gè)別省就是如此，典型立法例可參見(jiàn)不列顛哥倫比亞、紐芬蘭、馬尼托巴等省的道歉法?？偠灾^大多數(shù)司法管轄區(qū)都認(rèn)可道歉法應(yīng)只限于涵蓋民事法律程序，甚或?qū)嶋H上只限于部分民事法律程序，而不適用于刑事訴訟程序，理由在于制定道歉法的主要目的是在私法訴訟當(dāng)中促進(jìn)當(dāng)事人和解，而作為公法訴訟的刑事司法的目的則為懲治罪犯與阻嚇?lè)缸?，與道歉法的主旨不符。

二、道歉法有用嗎

現(xiàn)實(shí)中沒(méi)有十全十美的法律，幾乎所有法律都是在解決一些老問(wèn)題的同時(shí)又制造出一些新問(wèn)題，或者是在保護(hù)一些人利益的同時(shí)卻損害了另一些人的利益，所以立法在絕大多數(shù)時(shí)候都充斥著臺(tái)面之上的爭(zhēng)執(zhí)對(duì)抗和臺(tái)面之下的妥協(xié)交易。以香港制定道歉法為例，雖然過(guò)程相對(duì)比較順利，但從民間到議會(huì)卻一直不乏反對(duì)意見(jiàn)。負(fù)責(zé)立法事宜的調(diào)解督導(dǎo)委員會(huì)曾經(jīng)就香港是否應(yīng)該制定道歉法一事在市民中開(kāi)展廣泛調(diào)研，民意調(diào)查結(jié)果顯示有68%的受訪者表示支持，而有4%的受訪者明確反對(duì)，至于剩下的28%則持中立態(tài)度。⑥香港調(diào)解督導(dǎo)委員會(huì)：《在香港制定道歉法例——最終報(bào)告及建議》，載于香港特別行政區(qū)政府律政司網(wǎng)站，https://www.doj.gov.hk/chi/public/pdf/2016/apologyFinal_2016.pdf， 2018年4月2日訪問(wèn)。在各項(xiàng)反對(duì)意見(jiàn)當(dāng)中，呼聲比較高的包括：

（1）道歉法旨在鼓勵(lì)道德上的正確行為，從而增加當(dāng)事人在訴訟或其他替代性糾紛解決程序中和解的幾率，但這只是立法者一廂情愿的主觀愿望，在傳統(tǒng)東方文化氛圍里能否適用，沒(méi)有令人信服的調(diào)查結(jié)論支持，而且在當(dāng)前證據(jù)法已經(jīng)包含了比較全面的信息交流保密規(guī)定與其他各種拒證特權(quán)的情況下，貿(mào)然改變現(xiàn)有規(guī)則只會(huì)讓法官和律師的工作變得更加復(fù)雜，以及無(wú)端衍生出大量的附屬訴訟。

（2）道歉法尤其是保護(hù)全面道歉的法律把原本可以作為呈堂證供的肇事者透過(guò)道歉承認(rèn)的一些關(guān)鍵性事實(shí)排除在外，對(duì)受害者而言其實(shí)并不公平，因?yàn)檫@意味著和解即便達(dá)成也是法律刻意拉偏架、和稀泥的結(jié)果，肇事者可以放心大膽地說(shuō)一些花言巧語(yǔ)而不用擔(dān)心承擔(dān)責(zé)任，用來(lái)誘騙受害者放棄對(duì)自己合法權(quán)利的主張，而接受降低條件的和解協(xié)議，這樣的和解成果缺乏公義。

（3）為道歉行為立法屬于混淆道德與法律邊界的典型，道歉應(yīng)該是發(fā)自肺腑的，是真誠(chéng)及時(shí)的，是心無(wú)雜念的，而道歉法則會(huì)讓道歉變得功利算計(jì)，變得口不對(duì)心，變得有恃無(wú)恐，把原本簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單地說(shuō)聲“對(duì)不起”硬生生搞變了味。更何況，如果一個(gè)人在道歉時(shí)已經(jīng)承認(rèn)了自己負(fù)有過(guò)錯(cuò)，最終卻被法院判定不承擔(dān)法律責(zé)任，難免會(huì)讓公眾對(duì)司法公正的信心受挫?？傊?，道歉是關(guān)乎人類良心的倫理道德問(wèn)題，政府應(yīng)該正面宣教改變?nèi)藗兂鍪潞蟛坏狼傅默F(xiàn)狀，而不能隨隨便便制定一個(gè)道歉沒(méi)有法律后果的規(guī)定來(lái)推卸責(zé)任。

道歉法真的有用嗎？這個(gè)問(wèn)題取決于想拿道歉法干什么。關(guān)于制定道歉法的目的，世界各國(guó)的立法例其實(shí)都并無(wú)二致，香港《道歉條例》更是在第2條明確規(guī)定：本條例的目的是提倡和鼓勵(lì)作出道歉，以期防止?fàn)幎藧夯?，以促進(jìn)和睦排解爭(zhēng)端。因此，任何關(guān)于道歉法有沒(méi)有用的理性探討，都應(yīng)該立足于這個(gè)范疇展開(kāi)。

（一）道歉法的促進(jìn)和睦功能

當(dāng)今世界上絕大多數(shù)法治國(guó)家都面臨著同一個(gè)成長(zhǎng)的煩惱——由于訴訟爆炸而引起的司法資源短缺問(wèn)題。盡管對(duì)于處于不同發(fā)展階段的各國(guó)來(lái)說(shuō)，司法供求失衡的具體成因可能會(huì)存在差異，例如美國(guó)可大致歸結(jié)為好訟文化導(dǎo)致的路徑依賴，而中國(guó)則更多肇因于社會(huì)轉(zhuǎn)型造成的矛盾多發(fā)，但是大家最終面臨的窘境都是一樣的，僅憑相當(dāng)有限的司法資源供給是無(wú)法填滿近乎無(wú)限的糾紛解決需求這個(gè)無(wú)底洞的，于是案多人少及其導(dǎo)致的訴訟遲延漸漸成為常態(tài)，這種糟糕的個(gè)人體驗(yàn)日積月累便匯聚為社會(huì)整體對(duì)司法系統(tǒng)職業(yè)操守與專業(yè)能力的負(fù)面印象。然而，已有一些發(fā)達(dá)國(guó)家的前車之鑒告訴我們，此時(shí)一味強(qiáng)調(diào)增加司法資源配置來(lái)迎合日益增長(zhǎng)的社會(huì)治理需求并不是行之有效的解決之道，因?yàn)槭聦?shí)證明社會(huì)公眾對(duì)訴訟這一昂貴的爭(zhēng)端解決方式的需求是沒(méi)有止境的，越多的投入往往反而越能刺激需求的增長(zhǎng)，不僅會(huì)給輕率訴訟、欺詐訴訟、多余訴訟以及其他濫用訴權(quán)行為營(yíng)造出有利的滋生環(huán)境，而且會(huì)使得法律職業(yè)共同體得以不斷自我強(qiáng)化與地位固化形成擁有強(qiáng)大游說(shuō)能力的利益集團(tuán)，以至于公共資源在整個(gè)司法系統(tǒng)運(yùn)作近乎停滯情況下，仍然始終處于投入——消耗——短缺三者此起彼伏的惡性循環(huán)狀態(tài)，直到國(guó)家財(cái)政不堪重負(fù)從而引爆最終的司法危機(jī)為止。⑦蘇力：《審判管理與社會(huì)管理——法院如何有效回應(yīng)“案多人少”？》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期。

因此，近一二十年來(lái)有越來(lái)越多的國(guó)家開(kāi)始嘗試通過(guò)簡(jiǎn)易化爭(zhēng)議處理模式與替代性糾紛解決方式，來(lái)鼓勵(lì)私益爭(zhēng)端的非訴化處置以及引導(dǎo)訴訟機(jī)制的低成本運(yùn)行，從而在最大限度滿足社會(huì)公眾接近正義的合理愿望的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)節(jié)約司法資源、平衡司法成本、提高司法效率的目標(biāo)。⑧范愉：《司法資源供求失衡的悖論與對(duì)策》，載《法律適用》2011年第3期。中國(guó)就是這股世界潮流下最典型的例子，從早先法官對(duì)案件事實(shí)調(diào)查大包大攬一手操辦并且習(xí)慣于對(duì)當(dāng)事人說(shuō)服教育做思想工作的超職權(quán)主義模式，到上世紀(jì)90年代以來(lái)經(jīng)由法院系統(tǒng)自身大力推進(jìn)審判方式改革逐漸過(guò)渡到當(dāng)事人主義模式，再到最近提出以減少對(duì)抗與加強(qiáng)對(duì)話為思想內(nèi)核的調(diào)解優(yōu)先司法政策又讓我國(guó)民事訴訟模式開(kāi)始向協(xié)同主義轉(zhuǎn)變，這一步步在司法裁判領(lǐng)域國(guó)退民進(jìn)的痕跡是非常明晰的。⑨韓波：《民事訴訟模式論：爭(zhēng)鳴與選擇》，載《當(dāng)代法學(xué)》2009年第5期。

顯而易見(jiàn)，此項(xiàng)以優(yōu)化配置為目標(biāo)、以減負(fù)放權(quán)為方針、以分流訴訟為手段的改革要想成功，最為關(guān)鍵的一點(diǎn)就是如何構(gòu)建起對(duì)當(dāng)事人合理行使程序選擇權(quán)的激勵(lì)機(jī)制，換句話說(shuō)也就是司法政策需要做出怎樣的調(diào)整以利于當(dāng)事人自愿通過(guò)以調(diào)解為代表的非官方渠道或非裁判方式來(lái)解決糾紛。這件事情其實(shí)也并不復(fù)雜，當(dāng)事人之間任何形式、目標(biāo)、層次的談判協(xié)商都必定只會(huì)在較為心平氣和的氛圍中進(jìn)行，要知道雖然基本上所有法律都是按照理性人的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)制定的，但人終歸還是有血有肉的感性動(dòng)物，促使我們做出一些事后看來(lái)未必符合利益最大化原則的選擇，所以此時(shí)法律首先要做的就是想方設(shè)法安撫當(dāng)事人尤其是受害者的情緒，使其思緒能夠盡快回到理智冷靜的軌道上來(lái)，道歉法就是在這種形勢(shì)背景下為了回應(yīng)當(dāng)代司法實(shí)踐的真實(shí)需求應(yīng)運(yùn)而生的。

科學(xué)研究結(jié)果亦表明，道歉能有效減輕受害者的壓力、焦慮和憤怒，鞏固對(duì)是非和責(zé)任的認(rèn)知，從而有助于受害者獲得受到尊重與被平等對(duì)待的感覺(jué)。⑩吳海燕、王玲等：《道歉：對(duì)冒犯事件的關(guān)系補(bǔ)救行為》，載《心理科學(xué)進(jìn)展》2015年第4期。一方面道歉可以誘發(fā)同情心，影響受害者對(duì)事故肇因和責(zé)任的判斷，最終帶來(lái)寬恕，減少報(bào)復(fù)行為發(fā)生的可能。而寬恕具有雙向的激勵(lì)作用，有利于修復(fù)肇事者與受害者的關(guān)系，造成雙方之間產(chǎn)生同理心，使得各方能設(shè)身處地明白對(duì)方的感受與反應(yīng)，以至于促成雙方和解。另一方面道歉可以指明事故的責(zé)任歸屬，通過(guò)肇事者的主動(dòng)道歉，責(zé)任歸屬一目了然，并借此及時(shí)消除受害者的自責(zé)心理，讓其感到對(duì)方也正為此事而感到不安難過(guò)，雙方因此回復(fù)到了一個(gè)平等的關(guān)系當(dāng)中。?鄭雯、汪玲等：《如何道歉更有效：調(diào)節(jié)焦聚與信息框架的作用》，載《心理科學(xué)》2015年第1期。由此可見(jiàn)，道歉的力量能修補(bǔ)人們彼此之間的互信，促成以較為簡(jiǎn)單便捷的形式化解爭(zhēng)議。從表面上看，道歉法好像是在為肇事者開(kāi)脫責(zé)任，甚至?xí)趥€(gè)別案件中為受害者舉證制造困難，但讓道歉盡早發(fā)生實(shí)際上對(duì)當(dāng)事人雙方都有好處。如果肇事者在事發(fā)后立即放低姿態(tài)表達(dá)由衷歉意，并表示愿意支付相應(yīng)經(jīng)濟(jì)賠償，讓受害者覺(jué)得自己的面子和里子都有著落的話，是有很大可能避免經(jīng)循司法途徑而以非訟機(jī)制解決問(wèn)題的。對(duì)整個(gè)社會(huì)來(lái)說(shuō)，這樣可以行之有效地防止國(guó)家繼續(xù)將財(cái)政收入投入于社會(huì)治理的沉沒(méi)成本中。

道歉法有利于加速事故的和平解決絕非紙上談兵，在香港制定道歉法的過(guò)程中，曾有不少行業(yè)團(tuán)體提供過(guò)支持道歉立法的專業(yè)咨詢意見(jiàn)，例如：香港保險(xiǎn)業(yè)聯(lián)會(huì)認(rèn)為“道歉法例有助提高調(diào)解及其他替代訴訟糾紛解決程序的成功率，因?yàn)檫m時(shí)道歉對(duì)受害者及其家人的心理和情緒可起極大作用，有助于減輕受傷所帶來(lái)的憤怒與創(chuàng)傷，可以令雙方放下過(guò)去，展望未來(lái)，從而促成友善和解”；香港消費(fèi)者委員會(huì)表示“據(jù)調(diào)查顯示，在消費(fèi)糾紛中，商戶作出道歉，不論是出于真誠(chéng)的歉意或作為善意的姿態(tài)，通常都能讓人釋然，從而達(dá)致和解”；香港社會(huì)服務(wù)聯(lián)會(huì)坦承“道歉有助減輕受害者的焦慮及憤怒等負(fù)面情緒，對(duì)解決爭(zhēng)議及達(dá)成和解有積極及正面作用，因此制定道歉法可促使各方的爭(zhēng)議友善地和解，有助締造一個(gè)以人為本、和諧共融的社會(huì)”。?香港調(diào)解督導(dǎo)委員會(huì)：《在香港制定道歉法例——報(bào)告及第二輪咨詢》，載于香港特別行政區(qū)政府律政司網(wǎng)站，https://www.doj.gov.hk/chi/public/pdf/2016/apologyreport.pdf， 2018年4月2日訪問(wèn)。

美國(guó)各州是制定道歉法最早的司法管轄區(qū)，因此美國(guó)學(xué)者對(duì)此開(kāi)展的實(shí)證研究也最為豐富，他們通過(guò)長(zhǎng)期跟蹤道歉法在醫(yī)療事故糾紛中的表現(xiàn)，指出主動(dòng)道歉與促進(jìn)和解之間具有正向關(guān)聯(lián)：肯塔基州列克星敦退伍軍人醫(yī)療中心每年會(huì)處理8～10宗醫(yī)療事故糾紛，自從該州制定道歉法后，基本上都能通過(guò)與患者和解方式解決，平均處理成本為15622美元，時(shí)間為2～4個(gè)月，而這之前則需要花上平均2～4年的時(shí)間，以及耗費(fèi)98000美元；據(jù)密歇根州大學(xué)醫(yī)務(wù)中心統(tǒng)計(jì)，自該州實(shí)施道歉法后，大多數(shù)醫(yī)療事故糾紛都能通過(guò)和解方式解決，且時(shí)間從原先的至少需要20個(gè)月降低到了6個(gè)月以內(nèi)，支出金額也減少了大約47%；賓夕法尼亞州、田納西州、科羅拉多州的一些醫(yī)院也發(fā)現(xiàn)，自從本州道歉法生效后，有關(guān)醫(yī)療事故糾紛的訴訟案件數(shù)量大為減少，而達(dá)成和解的速度顯著加快，所支付的補(bǔ)償款項(xiàng)有不同程度降低，其中嚴(yán)重事故的賠款每件可節(jié)約58000～73000美元，而一般事故的賠款每件可節(jié)約7000～14000美元。?香港調(diào)解督導(dǎo)委員會(huì)：《在香港制定道歉法例——咨詢文件》，載于香港特別行政區(qū)政府律政司網(wǎng)站，https://www.doj.gov.hk/chi/public/pdf/2015/apology.pdf， 2018年4月2日訪問(wèn)。總之，有關(guān)研究證明在訂有道歉法的各州，道歉在醫(yī)療事故糾紛中的作用明顯，訴訟宗數(shù)隨道歉而下跌，和解成功率則隨之上升，時(shí)間也有相當(dāng)程度的縮短，醫(yī)療機(jī)構(gòu)用以解決糾紛的成本卻大幅下降。

另外，還有一點(diǎn)值得注意的就是現(xiàn)在越來(lái)越多司法管轄區(qū)明確把政府與公職人員的道歉也納入了道歉法的涵蓋范圍之內(nèi)，典型立法例如香港《道歉條例》第13條規(guī)定“本條例適用于政府”，言下之意是說(shuō)如果政府或者代表政府行使公權(quán)力的人在處理公共事務(wù)時(shí)犯了錯(cuò)，也應(yīng)該坦坦蕩蕩地向社會(huì)公眾道歉，而不要遮遮掩掩試圖封鎖消息，此時(shí)的道歉同樣受到法律庇護(hù)，既不會(huì)被視為自認(rèn)過(guò)錯(cuò)，也不具有呈堂證供資格。按照我們的日常經(jīng)驗(yàn)，讓政府道歉是件很不容易的事，一來(lái)可能是傳統(tǒng)官本位思想導(dǎo)致的冷漠傲慢習(xí)性使然，二來(lái)想必也有相關(guān)官員害怕影響仕途的緣故，于是一旦有事，政府習(xí)慣性的應(yīng)對(duì)方式就是刪帖辟謠，殊不知這樣防民之口甚于防川的做法反倒更容易引發(fā)輿論危機(jī)乃至激起洶涌民憤。如果政府能夠在事故發(fā)生后的第一時(shí)間主動(dòng)站出來(lái)，向受害者表示同情或慰問(wèn)，至少可以在情感上起到安撫民眾情緒的作用，不僅有利于緩和矛盾以便開(kāi)展下一步補(bǔ)救工作，而且還能夠改善政府機(jī)關(guān)在大眾心目中不近人情與反應(yīng)遲緩的形象。?黃愛(ài)寶：《政府道歉的法制化與德制化》，載《理論探討》2016年第4期。因此，通過(guò)道歉法來(lái)打消相關(guān)官員的顧慮，使其在作出是否道歉決策時(shí)可以只論對(duì)錯(cuò)不問(wèn)后果，甚至為了照顧民意可以做到先道歉再調(diào)查，這無(wú)疑是法治進(jìn)步的表現(xiàn)，有助于官民之間建立良好的互信關(guān)系，推動(dòng)社會(huì)和諧發(fā)展。

（二）道歉法的法律補(bǔ)全功能

中國(guó)不少法律里早已有關(guān)于道歉的規(guī)定，但現(xiàn)有法律中的道歉實(shí)際上都指的是作為民事責(zé)任承擔(dān)方式的一種藉由法院判決產(chǎn)生的“賠禮道歉”，即公民或法人的人格權(quán)受到他人不法侵害，其情節(jié)輕微者，權(quán)利人可以請(qǐng)求侵權(quán)行為人當(dāng)面承認(rèn)錯(cuò)誤，表示歉意，以保護(hù)其人格尊嚴(yán)的責(zé)任形式。?葛云松：《賠禮道歉法律責(zé)任的適用》，載《法學(xué)》2013年第5期。主要立法例有《民法通則》第134條第1款第10項(xiàng)與《民法總則》第179條第1款第11項(xiàng)規(guī)定的充當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任主要方式之一的賠禮道歉，以及《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第1款第7項(xiàng)規(guī)定的作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任主要方式之一的賠禮道歉，而適用情形則包括侵害人格權(quán)、身份權(quán)與著作權(quán)的場(chǎng)合，可見(jiàn)于《民法通則》（第120條）、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》 （第25條、第43條）、《著作權(quán)法》 （第47條、第48條）以及不少司法解釋（如《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》）當(dāng)中。?吳小兵：《賠禮道歉的合理性研究》，載《清華法學(xué)》2010年第6期。

由此可見(jiàn)，盡管道歉是我國(guó)各項(xiàng)法律中的常客，但從來(lái)都是以一種負(fù)面形象出現(xiàn)的，每每和責(zé)任、義務(wù)、負(fù)擔(dān)聯(lián)系在一起，總給人以被動(dòng)、消極、強(qiáng)制的印象，是因敗訴、失利、鎩羽而導(dǎo)致的直接后果。這樣一種面目猙獰的道歉，不僅在法理上常常為人詬病，認(rèn)為“強(qiáng)迫公開(kāi)道歉于恢復(fù)名譽(yù)之外，所溢出的副作用實(shí)在是太大、太強(qiáng)了，姑且不論對(duì)加害人不表意自由，乃至良心自由的侵害，還因具有心理上、精神上與道德上的公開(kāi)懲罰功能，使加害人受到類似游街示眾的屈辱，嚴(yán)重打擊其人格尊嚴(yán)”；而且在實(shí)務(wù)中也往往遭人詰難，指出賠禮道歉作為責(zé)任方式的強(qiáng)制性和作為道德責(zé)任的內(nèi)疚感、負(fù)罪感有著先天的矛盾，所以如果敗訴方不自愿，有關(guān)賠禮道歉的判決根本無(wú)從強(qiáng)制執(zhí)行，公布判決書(shū)既未讓受害人獲得與加害人親自道歉相同的利益也不符合替代執(zhí)行的性質(zhì)，可對(duì)賠禮道歉的間接強(qiáng)制執(zhí)行因違反比例原則而有違憲之嫌，由原告或法院以被告名義草擬道歉啟事并予以公布的“捉刀”式替代執(zhí)行方式也不可能達(dá)到與賠禮道歉相當(dāng)?shù)木駬嵛啃Ч疑嫦忧址感彰麢?quán)與偽造文書(shū)，以受害人發(fā)表譴責(zé)聲明而由被告負(fù)擔(dān)其費(fèi)用的方式替代執(zhí)行則會(huì)給被告造成公開(kāi)羞辱和額外威懾，由法院在判決中直接確定被告拒不道歉時(shí)應(yīng)賠償?shù)慕痤~又由于在我國(guó)目前的司法實(shí)踐中并無(wú)這種判決方式而僅存在理論上探討的意義。?葛云松：《民法上的賠禮道歉責(zé)任及其強(qiáng)制執(zhí)行》，載《法學(xué)研究》2011年第2期。事實(shí)上，道歉入法的正當(dāng)性與合理性除了在我國(guó)飽受質(zhì)疑，在其他大陸法系國(guó)家也不無(wú)攻訐的聲音，韓國(guó)甚至出現(xiàn)過(guò)憲法法院判決強(qiáng)制道歉實(shí)屬違憲的案例，其強(qiáng)調(diào)“國(guó)家命令加害人道歉是對(duì)個(gè)人感情的一種強(qiáng)迫，是對(duì)其人格的極端不尊重。盡管它可能帶來(lái)一定的效果，但是超過(guò)了必要的限度，是對(duì)國(guó)民基本權(quán)利不必要的限制?！?應(yīng)建均：《韓國(guó)：賠禮道歉違憲嗎》，載《人民法院報(bào)》2014年1月17日。

與上述作為義務(wù)的道歉相比，道歉法則給了道歉另一種全新的身份——作為權(quán)利的道歉，因?yàn)榈狼阜◤念^到尾并無(wú)一絲一毫強(qiáng)迫肇事者向受害者道歉的意味，用香港《道歉法例》的話來(lái)說(shuō)，其目的不過(guò)是“提倡”和“鼓勵(lì)”道歉，至于道不道歉乃至和不和解依舊完全聽(tīng)從肇事者個(gè)人的自由選擇，是任何人都不能施壓強(qiáng)迫的。如果說(shuō)作為義務(wù)的道歉是具有強(qiáng)制性質(zhì)的，受到了國(guó)家暴力機(jī)器的脅迫，那么作為權(quán)利的道歉就是屬于自愿性質(zhì)的，由道歉法提供了不被事后追究的利誘：無(wú)怪乎前者常與屈辱相伴，以對(duì)肇事者實(shí)施的精神懲罰為代價(jià)來(lái)取悅受害者，易激發(fā)肇事者的抵觸情緒與逆反心理，而后者則代表著通往解脫之路，肇事者在心甘情愿的心態(tài)下主動(dòng)道歉，不僅能讓受害者由衷感到安慰，并且對(duì)肇事者本人來(lái)說(shuō)何嘗不是放下了心頭的一個(gè)塊壘呢，兩者境界高下立判。目前，國(guó)際社會(huì)正在經(jīng)歷一場(chǎng)由摩西式復(fù)仇型正義向耶穌式救贖型正義的轉(zhuǎn)變，懺悔與寬恕被賦予了極為顯赫的人文關(guān)懷意義，掙脫心靈束縛、修補(bǔ)精神創(chuàng)傷、解開(kāi)復(fù)仇循環(huán)，被置于了比單純懲罰與賠償更加前沿的地位，所以道歉作為一把用來(lái)開(kāi)啟雙向道德救贖的鑰匙，在這個(gè)法律溫情主義濫觴的時(shí)代里無(wú)論怎樣呵護(hù)都不為過(guò)。?黃忠：《一個(gè)被遺忘的“東方經(jīng)驗(yàn)”——再論賠禮道歉的法律化》，載《政法論壇》2015年第7期。總而言之，道歉法在歷史上第一次讓道歉有機(jī)會(huì)擺脫被法律所奴役的狀態(tài)，把道歉的權(quán)利從法官的筆下奪回到當(dāng)事人的手中，還給了道歉無(wú)拘無(wú)束的自由，這樣的道歉才更加讓人珍惜。

三、中國(guó)（大陸）該有道歉法嗎

事實(shí)上，道歉法與我國(guó)現(xiàn)行法律并無(wú)太大違和之處，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第67條和《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的司法解釋》第107條都規(guī)定，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解或和解協(xié)議作出妥協(xié)而認(rèn)可的事實(shí)，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。以上解釋，說(shuō)明我國(guó)司法機(jī)關(guān)已經(jīng)意識(shí)到為了促成相互讓步，應(yīng)該為當(dāng)事人創(chuàng)造無(wú)所顧忌的交流空間，此時(shí)無(wú)論是出于良心譴責(zé)的誠(chéng)摯認(rèn)錯(cuò)也好、意在息事寧人的假意敷衍也罷，都不能構(gòu)成事實(shí)的確信，應(yīng)當(dāng)排除其證據(jù)上的效力。?滿洪杰：《醫(yī)療道歉法與醫(yī)療糾紛解決機(jī)制的發(fā)展》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第6期。在此基礎(chǔ)上稍加變通推廣，便足以囊括道歉在內(nèi)，其間并無(wú)任何難以逾越的障礙。因此，未來(lái)中國(guó)是否有機(jī)會(huì)制定道歉法，更多取決于價(jià)值觀層面的契合。

有服章之美謂之華，有禮儀之大謂之夏，作為人類文明的誕生地之一，中國(guó)自古以來(lái)就以禮儀之邦而著稱于世，謙和友善、彬彬有禮更是成為了中華民族屹立于世界之林的性格名片。然而，以中央之國(guó)自居的我們?cè)?000多年的封建社會(huì)中，始終保持著絕對(duì)的文化自信，自從漢武帝“罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”以降，更是依靠孔孟之道牢牢把持著意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的話語(yǔ)權(quán)，不屑與任何異族平等對(duì)話，視文明輻射圈內(nèi)的周邊友鄰非蠻即夷、間或狄戎，一幅大國(guó)沙文主義嘴臉下道德優(yōu)越感十足的樣子。直到1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)，西方列強(qiáng)依靠堅(jiān)船利炮擊碎了天朝上國(guó)的幻象，而此時(shí)國(guó)人仍覺(jué)得西人所恃無(wú)非奇技淫巧而已，甚至揚(yáng)言“形而上者中國(guó)也，以道勝；形而下者西人也，以器勝”，依舊在思想領(lǐng)域?qū)Ψ顟延猩钌畋梢?，于是有人發(fā)明了中體西用一詞用作拒絕融入世界的遮羞布。21賈小葉：《晚清督撫西學(xué)觀念的演進(jìn)——以沿江沿海督撫為中心的考察》，載《中州學(xué)刊》2003年第5期。接下來(lái)近代的一百多年是中國(guó)歷史上最飽經(jīng)屈辱和動(dòng)蕩不安的時(shí)段，即便五四運(yùn)動(dòng)點(diǎn)燃了改良舊文化的火種，但在內(nèi)亂外戰(zhàn)的摧殘下終究未能燎原，沒(méi)有喚醒在鐵屋子里繼續(xù)沉睡的國(guó)民。

直到改革開(kāi)放真正打開(kāi)國(guó)門(mén)以后，絕大多數(shù)國(guó)人才有了睜眼看世界的機(jī)會(huì)，我們一方面驚訝于中國(guó)之積貧積弱到了何等不忍直視的地步，另一方面也對(duì)西方社會(huì)發(fā)展之日新月異感慨不已。突如其來(lái)的物質(zhì)文明與精神文明的雙重巨大反差顛覆了長(zhǎng)期盤(pán)踞我們頭腦的習(xí)慣認(rèn)知，幾乎所有人都在經(jīng)受了猝不及防的心理沖擊之后覺(jué)得三觀盡毀乃至人設(shè)崩塌，整個(gè)民族一下子從原先的盲目自信變?yōu)榧w自卑，反思與揚(yáng)棄一時(shí)之間成為主流社會(huì)情緒。其中最有代表性的就是柏楊在《丑陋的中國(guó)人》一書(shū)里直言傳統(tǒng)文化實(shí)為醬缸，種種流毒遺禍千年貽害子孫，而在中華民族的劣根性里死不認(rèn)錯(cuò)這一點(diǎn)尤為可惡。

醬缸論是否正確不敢臧否，但死不認(rèn)錯(cuò)這個(gè)劣根性，大體是存在的。歷史上，中國(guó)人一向都只有認(rèn)輸而沒(méi)有認(rèn)錯(cuò)，因?yàn)檎J(rèn)輸可以怪時(shí)運(yùn)不濟(jì)，而認(rèn)錯(cuò)就代表自我否定了。翻遍史書(shū)難得有幾個(gè)勇于認(rèn)錯(cuò)的故事，即便將相和中廉頗負(fù)荊請(qǐng)罪，后人解讀時(shí)卻著重夸贊是藺相如顧全大局，廉頗充其量也就是個(gè)配角而已。如果非要追根溯源地從傳統(tǒng)文化中找成因，可能一來(lái)是因?yàn)槌赏鯏】芩枷氪笮衅涞溃顺蓴∫酝鈩e無(wú)信仰，成功者往往能享受道德豁免，用“大行不顧細(xì)謹(jǐn)、大禮不辭小讓”的厚黑哲學(xué)為自己開(kāi)脫；二來(lái)是因?yàn)橹袊?guó)人的世界觀里缺乏原罪與彼岸的意識(shí)，道歉對(duì)大部分中國(guó)人來(lái)說(shuō)，不僅體會(huì)不到因榮耀上帝而獲得救贖的神圣，反而會(huì)折傷面子這個(gè)熟人社會(huì)里通行的信用憑證。在我們看來(lái)，現(xiàn)世就是生活的全部，而且遵循弱肉強(qiáng)食的叢林法則，只有實(shí)力不夠的人才會(huì)認(rèn)錯(cuò)，因此我們可以勉強(qiáng)接受向上級(jí)或長(zhǎng)輩道歉，但絕不容忍向下級(jí)或后輩道歉。

由于缺少自然法理念的熏陶，國(guó)人天生就缺乏絕對(duì)正義的意識(shí)，這就導(dǎo)致盡管封建宗法社會(huì)早已煙消云散，但各種鄉(xiāng)土禮俗卻沒(méi)有離我們遠(yuǎn)去。我們總是喜歡根據(jù)一個(gè)人與自己關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近，而不是這個(gè)人的行為本身來(lái)判斷是非。同樣一個(gè)行為，如果是親近的人做的就合情合理，如果是疏遠(yuǎn)的人做的便十惡不赦，以至于造成了我們嚴(yán)于律人、寬于律己的習(xí)慣。在面對(duì)批評(píng)的時(shí)候，第一反應(yīng)總是他的動(dòng)機(jī)到底是什么，而不是反思自己有沒(méi)有做錯(cuò)，這大概就是幾千年來(lái)陰謀論盛行的結(jié)果。太過(guò)漫長(zhǎng)復(fù)雜的歷史有時(shí)也是一種負(fù)擔(dān)，我們已經(jīng)從原先的不肯認(rèn)錯(cuò)進(jìn)化到了現(xiàn)在的不敢認(rèn)錯(cuò)，并正在朝將來(lái)的不會(huì)認(rèn)錯(cuò)邁進(jìn)。22易中天：《中國(guó)人為什么不認(rèn)錯(cuò)》，載《新京報(bào)》2010年7月17日。這是筆者支持在國(guó)內(nèi)制定道歉法的第一個(gè)理由，姑且不論具體內(nèi)容，單單下決心立這個(gè)法本身就是表明立場(chǎng)，從今往后我們將努力成為一個(gè)人人具有強(qiáng)烈反省精神、強(qiáng)健道歉意識(shí)、強(qiáng)大糾錯(cuò)能力的強(qiáng)盛民族。

筆者支持在國(guó)內(nèi)制定道歉法的第二個(gè)理由在于，這契合我國(guó)當(dāng)前提倡的“建設(shè)多元化糾紛解決機(jī)制、多渠道多層次化解社會(huì)矛盾”的司法政策?！敖?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”，經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的轉(zhuǎn)變必定會(huì)帶動(dòng)社會(huì)利益格局的變革進(jìn)而對(duì)司法制度改革形成倒逼，這種多米諾骨牌式傳導(dǎo)效應(yīng)不以人的意志為轉(zhuǎn)移。然而我國(guó)當(dāng)前面臨的許多問(wèn)題恰恰出在經(jīng)濟(jì)體制改革與政治體制改革尤其是司法制度改革存在嚴(yán)重的不同步現(xiàn)象，即在經(jīng)濟(jì)體制深刻變革，社會(huì)結(jié)構(gòu)深刻變動(dòng)，利益格局深刻調(diào)整，思想觀念深刻變化的情況下，司法制度改革才剛剛從過(guò)去的被動(dòng)應(yīng)對(duì)模式轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的主動(dòng)有為模式，但歷史的欠賬卻不那么容易一時(shí)半會(huì)補(bǔ)上。23陸益龍：《快速轉(zhuǎn)型期城市社會(huì)易發(fā)矛盾糾紛及其化解機(jī)制》，載《人文雜志》2013年第12期。因此在過(guò)去的幾年間，我們滿眼看到的是一派發(fā)展脫節(jié)的狀況：一邊是快速轉(zhuǎn)型致使我國(guó)正處于社會(huì)矛盾的凸顯期。各種疊加態(tài)、結(jié)構(gòu)型、客觀化的新形式、群體性、深層次社會(huì)糾紛層出不窮，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革在解放人性與釋放活力的同時(shí)，卻也付出了國(guó)家權(quán)力觸角回縮和政治整合能力下降的代價(jià)。日益碎片狀、局部性和原子化的社會(huì)結(jié)構(gòu)似乎完全喪失了自我預(yù)防和消解糾紛的能力，發(fā)揮不了作為社會(huì)綜合治理體系第一道防線的篩選、過(guò)濾、緩沖作用，結(jié)果讓法院無(wú)可奈何地像深入巨浪的礁石一樣，赤裸裸地暴露在了各種洶涌澎湃的價(jià)值對(duì)立與利益沖突之下。而另一邊仍處于舊有科層制僵化管理模式與官僚化低效運(yùn)行機(jī)制中的法院系統(tǒng)則是在艱難地孤軍奮戰(zhàn)。面對(duì)西方法律范式教條主義與傳統(tǒng)血緣社會(huì)禮俗觀念之間幾乎格格不入的隔閡與互斥，中國(guó)法院系統(tǒng)實(shí)際上面臨的是一個(gè)比單純因?yàn)榱⒎〞r(shí)間滯后或技術(shù)不佳造成的無(wú)法可依更加嚴(yán)峻的現(xiàn)狀，即社會(huì)不同階層尤其是底層民眾基于受害者心態(tài)對(duì)法的共識(shí)與認(rèn)同不足。這使得法院無(wú)法像西方同行那樣按照普遍主義與形式主義的方式來(lái)適用法律及審判案件，而必須以“講政治”口號(hào)為掩護(hù)訴諸于個(gè)別性的運(yùn)用和情境化的操作，但即便這樣也會(huì)出現(xiàn)大量當(dāng)事人不愿息訴服判且動(dòng)輒申訴上訪的情形，迫于維穩(wěn)壓力的法院系統(tǒng)不得不重新拾起調(diào)解這個(gè)革命戰(zhàn)爭(zhēng)年代的傳家寶，試圖用合意代替規(guī)則來(lái)應(yīng)對(duì)法治資源不足的局面，可這又給了其他政治或社會(huì)力量介入干預(yù)司法權(quán)力的可乘之機(jī)。24陳杭平：《社會(huì)轉(zhuǎn)型、法制化和法院調(diào)解》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第2期。故此，對(duì)于我國(guó)法院系統(tǒng)來(lái)說(shuō)面臨的最嚴(yán)重挑戰(zhàn)，既不是提高審判質(zhì)量、防范冤假錯(cuò)案，也不是破解執(zhí)行難題、制止白條判決，而是如何妥善應(yīng)對(duì)如同漫天洪水一般涌來(lái)且每年都在大跨步增長(zhǎng)的訴訟案件。于是我們既看到了發(fā)達(dá)地區(qū)基層法院的年輕法官們?cè)诓豢爸刎?fù)之下掀起了一波波離職潮，也見(jiàn)識(shí)了鄭州高新區(qū)法院的法官能夠不用怎么加班就創(chuàng)造出一年人均結(jié)案126范愉：《當(dāng)代世界多元化糾紛解決機(jī)制的發(fā)展與啟示》，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2017年第3期。4件的神話，不過(guò)在實(shí)務(wù)中真正能起到一定紓解分流作用的就只有多元化糾紛解決機(jī)制了。25周青莎：《33名員額法官人均結(jié)案量全國(guó)第一，這個(gè)法院是怎么做到的？》，載河南日?qǐng)?bào)網(wǎng)，https://www.henandaily.cn/content/sh/2018/0329/94332.html， 2018年4月2日訪問(wèn)。

多元化糾紛解決機(jī)制是指一個(gè)社會(huì)中各種糾紛解決方式、程序或制度共同存在、相互協(xié)調(diào)所構(gòu)成的糾紛解決系統(tǒng)，其與替代性糾紛解決方式雖非同一概念，但同樣以建立完善非訴訟程序、整合糾紛解決資源為中心任務(wù)，在我國(guó)主要包括和解、調(diào)解、仲裁、公證、行政復(fù)議等形式。26范愉：《當(dāng)代世界多元化糾紛解決機(jī)制的發(fā)展與啟示》，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2017年第3期。建立健全多元化糾紛解決機(jī)制是國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容，其實(shí)質(zhì)是強(qiáng)化社會(huì)主體在化解社會(huì)矛盾過(guò)程中的自主性與自治性，把一部分解紛資源從國(guó)家體制中剝離出來(lái)交給社會(huì)，從而有效減輕法院系統(tǒng)壓力和促進(jìn)市民社會(huì)構(gòu)建，以保障社會(huì)與法治的可持續(xù)發(fā)展。27胡仕浩：《多元化糾紛解決機(jī)制的“中國(guó)方案”》，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2017年第3期。在我國(guó)建設(shè)多元化糾紛解決機(jī)制最困難的一點(diǎn)在于從思想觀念入手構(gòu)建新型糾紛解決文化，如何營(yíng)造理性、友善、寬容、誠(chéng)實(shí)的社會(huì)氛圍，培育自立、自信、自強(qiáng)、自尊的社會(huì)心態(tài)，養(yǎng)成互助、互信、互利、互讓的社會(huì)風(fēng)尚，是我們需要著力破解的難題，不過(guò)這恰是道歉法的用武之地。與絕大多數(shù)法律糾結(jié)于過(guò)去已經(jīng)發(fā)生的事情不同，道歉法是一部少見(jiàn)的鼓勵(lì)大家向前看的法律，它的主旨就是支持肇事者盡快向受害者道歉，以便雙方都能及早和過(guò)去做個(gè)了斷，然后談妥合適的價(jià)碼讓各自的生活繼續(xù)前行。顯而易見(jiàn)，很多種糾紛解決機(jī)制想要在群眾中得到普及，都需要當(dāng)事人雙方具有向前看的心態(tài)，推廣多元化糾紛解決機(jī)制不妨先從教會(huì)大家道歉開(kāi)始。

以上探討偏重于宏觀視角，其實(shí)道歉法在微觀層面也對(duì)改進(jìn)我國(guó)法院的司法實(shí)操水平有所助益，這是筆者支持在國(guó)內(nèi)制定道歉法的第三個(gè)理由。在名噪一時(shí)的彭宇案中，“如果你沒(méi)撞人，為什么要扶她，為什么要送她去醫(yī)院”，法官運(yùn)用所謂“經(jīng)驗(yàn)法則”，以“人性惡”的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)判斷作為社會(huì)一般經(jīng)驗(yàn)判斷，作出了既冒犯道德信仰、又違背證據(jù)原理的事實(shí)推定。28傅郁林：《彭宇案現(xiàn)象的多維度解析》，載《法律適用》2011年第12期。僅僅是攙扶的舉動(dòng)就會(huì)被推定為有錯(cuò)，同樣根據(jù)常識(shí)，道歉是因?yàn)樾袨橛刑澬膽牙⒕尾抛鞒龅?，那么此人一定是有?zé)任的。全國(guó)法院持這種見(jiàn)解的法官不在少數(shù)，例如北京有法官支招捉“小三”，建議一旦發(fā)現(xiàn)配偶出軌就應(yīng)讓其發(fā)短信道歉，因?yàn)檫@是證明存在第三者最直接的證據(jù)，法院一般會(huì)直接予以認(rèn)可。29高?。骸斗ㄔ褐д凶健靶∪保罕ＷC書(shū)道歉短信可證明第三者存在》，載《北京日?qǐng)?bào)》2012年5月4日。這么樸素的簡(jiǎn)單線性思維讓人無(wú)話可說(shuō)，但法院真要這么耿直，恐怕會(huì)在全社會(huì)范圍內(nèi)形成寒蟬效應(yīng)，讓大家在本該道歉的場(chǎng)合也不敢坦然道歉了，所以仔細(xì)權(quán)衡利弊自然不言而喻。道歉法的作用就在于以消滅前提事實(shí)的方式，從根源上杜絕這種形式上正確的事實(shí)推定在司法實(shí)操中的運(yùn)用，使道歉成為日常生活中事故的終點(diǎn)與和解的起點(diǎn)。

記得哈維爾曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：我們堅(jiān)持一件事情，并不是因?yàn)檫@樣做了會(huì)有效果，而是堅(jiān)信，這樣做是對(duì)的。這是筆者支持在國(guó)內(nèi)制定道歉法的最后一個(gè)理由，道歉在道德上永遠(yuǎn)是對(duì)的事情，我們理應(yīng)享有不受指責(zé)的道歉的權(quán)利。