●周 詳

人工智能問題，不僅是一個新技術或新市場的問題，也是一個全新的哲學、倫理與法律問題。我國政府與政治家也已經(jīng)敏銳地觀察到人工智能技術可能全面重塑人類社會的發(fā)展趨勢?！?〕2014年習近平總書記在兩院院士大會上，對“智能機器人”作出如下判斷：機器人的研發(fā)、制造、應用是衡量一個國家科技創(chuàng)新和高端制造業(yè)水平的重要標志，是“制造業(yè)皇冠頂端的明珠”。“機器人革命”有望成為“第三次工業(yè)革命”的一個切入點和重要增長點，將影響全球制造業(yè)格局。參見李拯：《引領“機器人革命”的浪潮》，《人民日報》2015年6月11日第5版。2015年國務院制定并印發(fā)《中國制造2025》通知，將智能機器人產(chǎn)業(yè)列入國家重點戰(zhàn)略，因此2015年被業(yè)界稱為“智能機器元年”?！?〕參見［意］盧西亞諾·弗洛里迪：《第四次革命：人工智能如何重塑人類現(xiàn)實》，王文革譯，浙江人民出版社2016年版，第1頁。2017年黨的十九大報告中，明確提出“加快建設制造強國，加快發(fā)展先進制造業(yè)，推動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能和實體經(jīng)濟深度融合”，并將“人工智能”從經(jīng)濟領域全面延伸到社會治理領域，確定了“提高社會治理社會化、法治化、智能化、專業(yè)化水平”的觀點。

但與其他人文社科領域很早就對人工智能問題進行敏銳的關注相比，中國法學界，尤其是刑法學界，整體上處于嚴重滯后狀態(tài)。近一年來，該問題才成為法學界研討的熱點。法律在總體上固然是保守的，但法學研究卻不能保守，需要抓住時代發(fā)展的潮流，擁有創(chuàng)新意識、超前意識與開放意識。〔3〕蘇力老師從“社科法學”的開放性角度，曾大力批評法教義學的封閉性、自足性、保守性，尤其是批判刑法教義學（刑法解釋學）無視中國新出現(xiàn)的有法律意味的社會事件或社會事實的新變化，包括無視影響本領域的最新技術或最新科研發(fā)現(xiàn)、突發(fā)事件等，幾乎是在不計一切代價恪守著某些天條或“教義”。參見蘇力：《中國法學研究格局的流變》，《法商研究》2014年第5期。從這個意義上看，法學界不僅應該研究“已經(jīng)制造出來的智能機器人”的法律問題，也應該預見性地研究“在邏輯上可能制造出來的未來智能機器人”產(chǎn)生的法律問題?！?〕正如吳漢東教授所言：“這些問題不僅涉及對傳統(tǒng)法律制度的深刻反思，更是以‘未來法學’問題為主旨的有益探索?！眳菨h東：《人工智能時代的制度安排與法律規(guī)制》，《法律科學》2017年第5期。否則，我們的學術研究就會在“整體上‘辜負了時代’，理論更新研究與立法司法實踐相比存在明顯滯后與脫節(jié)”?！?〕于志剛：《刑法研究要有跟上時代步伐的激情和責任——20年來網(wǎng)絡犯罪理論研究的反思》，《法商研究》2017年第6期。

所有涉及人工智能的法律問題，核心是“智能機器人是不是人”的權利主體資格問題。對此，目前學界大體上分為兩種觀點：主流觀點是不承認“智能機器人是人”；〔6〕例如，吳漢東教授認為：“機器人不是具有生命的自然人，也區(qū)別于具有自己獨立意志并作為自然人集合體的法人，將其作為擬制之人以享有法律主體資格，在法理上尚有商榷之處。換言之，受自然人、自然人集合體——民事主體——控制的機器人，尚不足以取得獨立的主體地位”。（參見前注〔4〕，吳漢東文。）時方認為：“人工智能本質上是人類輔助工具，不具有法律上的人格屬性?！睍r方：《人工智能刑事主體地位之否定》，《法律科學》2018年第6期。另一種少數(shù)人的觀點是承認“智能機器人也是人”?！?〕例如，許中緣教授認為：“賦予智能機器人有限人格具有理論基礎與實踐需要”。（許中緣：《論智能機器人的工具性人格》，《法學評論》2018年第5期。）劉憲權教授認為，智能機器人“按照自主的意識和意志實施犯罪行為，因而完全可能成為行為主體而承擔刑事責任”。劉憲權、胡荷佳：《論人工智能時代智能機器人的刑事責任能力》，《法學》2018年第1期。筆者贊同第二種觀點，但需要更加詳細深入的論證。本文就試圖從法理上論證“智能機器人也是人”的“權利主體論”〔8〕“權利主體”與“法律主體”是兩個不同的概念。例如在刑法上，作為法律主體的犯罪主體有嚴格的年齡與心智條件要求。14周歲以下或完全的精神病人這些不具有犯罪主體資格條件的人，完全可以成為“權利主體”，成為法律保護的對象。觀點，并側重從刑法學的角度，描述該觀念對傳統(tǒng)法學理論知識體系可能造成的重大挑戰(zhàn)及其適應性應對。

一、“權利主體”問題的觀念史梳理

“權利”“人權”是近現(xiàn)代政治學與法學范疇中的核心概念。在法理邏輯上，“權利”“人權”特指“人”這個特殊主體的權利。離開了“人”的主體性，談不上“權利”或“人權”。西方學術界的主流一般認為：“權利，也被稱為‘主體權利’的觀念，就其在西方法律傳統(tǒng)中的發(fā)展而言，就是法律特權的觀念；法律特權被看成是它所屬的主體的準所有物。”〔9〕［加］查爾斯·泰勒：《自我的根源：現(xiàn)代認同的形成》，韓震等譯，譯林出版社2001年版，第15頁?！叭藱嘀傅木褪侨说臋嗬?、屬人的權利，它指的是人類能夠擁有或宣稱擁有的東西。換句話說，人權指的是人類認為自己是誰?！薄?0〕［美］弗朗西斯·福山：《我們的后人類未來：生物技術革命的后果》，黃立志譯，廣西師范大學出版社2017年版，第113頁。

現(xiàn)代法治理論與制度的啟蒙思想家都是“以描述的人類學為發(fā)端”，從“天賦人權”學說展開各自的理論?！?1〕參見［德］H.科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第25頁。由于猶太—基督教文化乃是西方現(xiàn)代國家與法律的文化基礎之一，“世俗法的部門法制度，最早來自基督教會法關于婚姻、地產(chǎn)、訴訟、遺產(chǎn)繼承和信徒的權利義務等不同規(guī)定的領域劃分，這一點已經(jīng)成為法律學者的共識。”〔12〕何勤華：《宗教法本質考》，《法學》2014年第11期?！叭藱嗟幕A是基督教理論和自然法思想?！薄?3〕胡玉鴻：《“法律人”建構論綱》，《中國法學》2006年第5期。在談及“權利”“人權”“主體”等政治學與法律學概念時，自然離不開宗教起源視角的考察與解釋?！白诮探忉尨偈谷藗內リP注一種在法律規(guī)則、法律學說和法律制度形成過程中常常居于首要地位的因素，所以人們絕不應當忽視宗教解釋。”〔14〕［美］羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002年版，第36～37頁。

當然按照現(xiàn)代人本主義或唯物主義的思考邏輯，所有的宗教不過是人對現(xiàn)實世界與自我認知的某種顛倒性的反射或反映。宗教本質上是特定社會關系下的人，按照自我定義的“人的形象與樣式”去造“神的形象與樣式”，其實都是人在虛構創(chuàng)造“神的故事”?！?5〕參見［美］喬納森·歌德夏：《講故事的動物：故事造就人類社會》，許雅淑等譯，中信出版社2017年版，第162頁。

因此下文按照馬克思主義哲學的立場，將人類的定義等觀念問題，置于特定歷史時期的“具體社會關系”中予以考察，大體上劃分為兩大類“具體的社會關系”：一是農(nóng)業(yè)社會主導模式下的“人與動物的關系”，探討“動物是不是人”的權利主體問題；二是工業(yè)社會之后，尤其是后工業(yè)社會中“人與機器（人）的關系”，探討“智能機器（人）是不是人”的權利主體問題。

（一）“動物是不是人”的權利主體問題

自古至今，“人是什么”或者“認識自我”的問題，乃是哲學探究的最高目標?！?6〕參見［德］恩斯特·卡爾西：《人論》，甘陽譯，上海譯文出版社2003年版，第3頁。在21世紀之前，哲學界、社科學界主要圍繞人與動物之間有沒有本質性區(qū)別的問題展開，形成了各樣不同的關于“人”的看法，尤其突出反映在各個民族的特定宗教文化觀念之中。宗教是“一種顛倒了的世界觀，因為它們就是顛倒的世界?！薄?7〕［德］卡爾·馬克思、弗里德里?！ざ鞲袼梗骸恶R克思恩格斯選集》第1卷，中共中央翻譯局譯，人民出版社1995年版，第1頁。所以，我們可以通過不同民族文化塑造的“神話故事”中所賦予的“神的特性”，看出不同民族文化對“人的不同定義”。

考究歷史上不同的宗教文化，在處理“動物是不是人”的觀念以及權利主體問題上，大體而言有兩種基本對立的觀點。

1.“泛靈論”“多神論”文化思維下的眾生平等論或眾生連續(xù)論。這種觀點認為，人與動物（甚至植物、非生物）雖然外形各有不同，但內在的神圣性沒有什么本質區(qū)別。古老的“泛靈論”相信：萬事萬物皆是神，皆有神。這些“有靈有魂”的各樣生命與事物，全都可以與人以某種神秘的方式或儀式進行精神或靈性上的溝通。比如古代人類為生存而獵殺一只鹿，很可能會通過儀式先求山神的賜福，再求得鹿之神或靈魂的原諒。如法國著名人類學家斯特勞斯所言：“奧馬哈印第安人認為他們和白人之間的主要區(qū)別之一是，‘印第安人從不摘花’，就是說從不為賞玩而采花；事實上（在他們看來），‘植物具有神圣的用途，這些神圣的用途只為其秘密的主人所知’?！薄?8〕［法］克洛德·列維-斯特勞斯：《野性的思維》，李幼蒸譯，商務印書館1987年版，第52頁。

當然，“泛靈論”“多神論”的文化思維，并非對一切“有靈”的事物完全等同視之，反而會對各樣事物從名稱、能力、功用、精神等級、溝通儀式等方面進行繁瑣而精細的分類、定級、排序與區(qū)分。狩獵與農(nóng)業(yè)時代，需要吃肉的人，與活的動物生命體的精神關系顯得最重要，植物性生命體次之，無機物再次之。所以從原始的泛神論思維脫胎出來的多神論宗教文化中，動物之神像或人與動物的混合神像，如古埃及的人面獅身神像，中國古代的“女媧”“伏羲”人面蛇身神像等，是普遍性的宗教崇拜對象。

總之，“泛靈論”“多神論”文化思維要旨在于：人與動物（或者其他存在）都具有主體性，在“神圣性”上沒有本質差異。然而，當所有的生命體在本質上都具有了“神圣性”，其實也就否定了“神圣性”與“非神圣性”生命的界分意義。不僅人沒有了“神圣性”，連各路“神仙”也沒有了“神圣性”，最多是比人多些特殊的智慧與能力而已。所以美國著名的無神論法學家德沃金說：神即為一切，而一切即為神，這樣的泛神論只是“粉飾過的無神論”?！?9〕參見［美］羅納德·M.德沃金：《沒有上帝的宗教》，於興中譯，中國民主法制出版社2015年版，第30～35頁。

2.猶太教、基督教為代表的“一神論”文化思維所主張的“人是萬物之靈”觀。這種宗教文化觀直接來源自舊約創(chuàng)世記故事的記載：上帝六天創(chuàng)造世界，但所有的被造物中，唯有人是按照“上帝的形象與樣式”被造的，且人被上帝賦予了管理一切動物的權柄。菜蔬、果實、青草等植物類則被上帝賜給人與動物作為食物。后來在挪亞大洪水故事里，動物也干脆如同之前的菜蔬一樣，被上帝賜給人做食物，人可以殺死動物。但上帝命令無論是動物還是人，都不能殺人（除非對犯了死罪的死刑犯），否則上帝必討他的罪。為此，“上帝”直接給出的基本理由就是“因為神造人，是照自己的形象造的”，也就是人的生命是唯一神圣不可侵犯的。故“基督教出現(xiàn)以來，尤其是近代哲學和自然科學得到發(fā)展以來，人們認為動物沒有任何權利，動物的存在是為了服務人類。”〔20〕王正平：《環(huán)境哲學：環(huán)境倫理的跨學科研究》，上海教育出版社2014年版，第108頁。人類作為具有神圣形象的萬物之靈，將動物排除在倫理共同體之外。

這種“一神論”觀點與前述的“泛靈論”“多神論”思維所講述的故事，最大的差異在于：嚴格區(qū)分具有神圣性的人與其他存在物。將動物、植物、日月、星宿等萬物去神性、去靈性、去主體性。萬物失去了主體性角色之資格，降格為沒有靈性與神性的物質性被造物，全都是為人類服務的各種自然物質性資源或供人利用的動產(chǎn)、不動產(chǎn)而已。于是經(jīng)過“一神論”改寫的神話故事劇本里，只剩下兩個真正的主體性角色：有靈性的人類和唯一的神。人類成為一神之下，萬物之上“有靈的活人”。“泛靈論”“多神論”神話故事中的各樣精靈鬼怪、神仙妖魔等主體性角色，“包括所有的動物、植物及其他自然現(xiàn)象，現(xiàn)在都成了無聲的裝飾”?！?1〕［以］尤瓦爾·赫拉利：《未來簡史：從智人到智神》，林俊宏譯，中信出版社2017年版，第82頁。難怪有宗教史學家說，“現(xiàn)代科學最先發(fā)源于西方世界并非偶然。坦普爾大主教慣常說猶太教及其后代——基督教，乃是世界上最物質主義的宗教?！薄?2〕［美］休斯頓·史密斯：《人的宗教》，劉安云譯，海南出版社2013年版，第263頁。

這種嚴格區(qū)分神圣的人與非神圣的動物的一神論神學思維具有歷史進步性?！?3〕現(xiàn)代歷史學人類學家一般認為：人類的思想史，大體上是一個高級的、進步的、統(tǒng)一的“一神論”，逐步戰(zhàn)勝相對低級的、落后的、混亂的“泛靈論”與“多神論”文化思維的發(fā)展史。人類大體上經(jīng)歷了“萬物有靈論—多神教—一神教”的宗教三階段，代表的是人類認識水平與思維能力從低級到高級的發(fā)展。參見韓蕓：《文化人類學通論》，首都師范大學出版社2008年版，第339頁。按照現(xiàn)代唯物主義的觀點，只要撕下“上帝”詞語的宗教面具，露出“神性”面具包裝下的“人性”真面貌，就是近現(xiàn)代啟蒙運動所興起的自由主義或人本主義。比如費爾巴哈對基督教有句總結性的話：與其他異教文化不同，基督教的“神學之秘密是人本學。屬神的本質之秘密，就是屬人的本質?！薄?4〕［德］費爾巴哈：《基督教的本質》，榮震華譯，商務印書館1984年版，第432頁。西方學者一般也認為“我們由此開始將現(xiàn)代世俗人文主義的西方視為基督教傳統(tǒng)完全合法的繼承和延續(xù)”?！?5〕［英］唐·庫比特：《神學的奇異回歸——基督教在后現(xiàn)代思想中的變遷》，王志成、劉瑞青、李圓圓譯，社會科學文獻出版社2013年版，第51頁?！白杂擅裰髦髁x乃是西方歷史上頭一個偉大的世俗宗教——是與傳統(tǒng)基督教相分離，同時又吸收了傳統(tǒng)基督教的神圣觀念和它的一些主要價值的第一個思想體系?！薄?6〕［美］伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學出版社2003年版，第62頁。

世俗的“自由人文主義”或“人本主義”從基督教宗教思想繼承下來的文化內核就是：不管承認“上帝”與否，人都是一種與其他動物有著本質性差異的主體性存在物，人這個權利主體在靈魂上具有獨一無二的高貴性、神圣性。動物則不是權利主體，沒有高貴的靈魂與神圣不可侵犯性。用啟蒙時代的法學家格勞秀斯的話說：“一切法都來自人的本性……即使上帝不存在，這種理性法仍然有效?！薄?7〕［德］魏德士：《法理學》，丁曉春譯，法律出版社2005年版，第201頁。法哲學家黑格爾也說，“法的基地一般說來是精神性的東西……精神一般說來就是思維，人之異于動物就是因為他有思維?！薄?8〕［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務印書館1961年版，第10～12頁。

這個從“神本主義”到“人本主義”的思想觀念的論證與轉換工作，有兩種路徑：一種路徑就是人類在觀念上直接將“上帝”的主體性角色殺死，如哲學家尼采那樣借瘋子之口向人類宣布“上帝死了！上帝真的死了！是我們殺害了他”。〔29〕［德］尼采：《快樂的科學》，余鴻榮譯，中國和平出版社1986年版，第139頁。第二種路徑是將上帝這個主體性角色逐出人類歷史的舞臺，如紅衣大主教宣布的那樣：既然“上帝”已經(jīng)因基督這個人的“道成肉身”而完成了“從神到人”的所有工作，“一切都交給了人，一切都在人手里”，上帝就沒有權利再干涉或妨礙已經(jīng)“得了自由的人類”?！?0〕［俄］陀思妥耶夫斯基：《卡拉馬佐夫兄弟》，榮如德譯，上海譯文出版社2006年版，第227～278頁?！吧系蹌?chuàng)造了一切，然后退位了。”〔31〕［美］雷·庫茲韋爾：《奇點臨近》，李慶誠、董振華譯，機械工業(yè)出版社2011年版，第236頁。自由的人類從此以后成為人類歷史大舞臺上唯一的主體性角色?！?2〕雖然18世紀以來，隨著當代深層生態(tài)倫理學運動的興起，學界也有人再次主張“動物權利”論，但存在太多關鍵性問題難以應對，并沒有得到哲學界、法學界主流思想的認可。參見甘紹平：《當代倫理學前沿探索中的人權邊界》，《中國社會科學》2006年第5期。

（二）“機器（人）是不是人”的權利主體問題

工業(yè)社會以來，隨著科技與社會的發(fā)展，人與機器共存成為工業(yè)社會的基本特征。關于人的觀念或定義，之前“人與動物之間關系”的思考并沒有結束，但顯然又有了新的思考素材與視角，那就是“人與機器的關系”。

其中最著名的一個觀念，乃是三百年前法國機械唯物主義哲學家梅特里向世人宣告的“人是機器”?！?3〕參見［法］拉·梅特里：《人是機器》，顧壽觀譯，北京三聯(lián)書店1957年版，第17頁。但是這種將人和機器畫上了等號的機械唯物主義觀點，遭到了包括馬克思在內的絕大多數(shù)自由主義或人本主義哲學家的批判。不可否認，在工業(yè)社會中，人與機器的等同是部分事實，但卻是以“人的異化”為前提的。換言之，不是“真正的人”等同于“機器”，而是工業(yè)革命中的機器改變了部分人的人性，將“真正的人”降格為“機器”。人成了機器的附庸，異化為擰螺絲的“機器”人?！?4〕比如電影喜劇大師卓別林在《摩登時代》中用夸張的手法描寫了工業(yè)社會中的工人，表面上是在操控機器，實際上是被機器操控。馬克思、恩格斯同樣對資本主義國家這種“人異化為機器”的丑惡現(xiàn)象，給予了深刻的批判：

工人把自己的生命投入對象，但現(xiàn)在這個生命已不再屬于他而屬于對象了。工人在他的產(chǎn)品中的外化，意味著他的勞動作為一種異己的東西不依賴于他而在他之外存在；意味著他給予對象的生命作為敵對的和異己的東西同他相對抗。工人勞動為富人生產(chǎn)了奇跡般的東西、宮殿、美和智慧，但是為工人生產(chǎn)的卻是赤貧、貧民窟、畸形和愚鈍。勞動用機器代替了手工勞動，但是使另一部分人變成了機器?！?5〕參見［德］卡爾·馬克思、弗里德里?！ざ鞲袼梗骸恶R克思恩格斯全集》第42卷，中共中央翻譯局譯，人民出版社1979年版，第89～102頁。

顯然馬克思對工業(yè)社會中“人異化為機器”的批判，意味著他并不認同“人是機器”的命題?！叭水惢癁闄C器”并非對整個人類人性的應然性判定，而只是對資本主義社會中部分工人悲慘命運的事實描述。換言之，在馬克思主義哲學、科學與邏輯層面，“人異化為機器”的基本前提是肯定人性的獨特性、高貴性與神圣性，強調“人與機器的本質不同”“人不應該等同于機器”。在《共產(chǎn)主義宣言》中，馬克思明確反對“對絕大多數(shù)人來說是把人訓練成機器”的資本主義教育觀（人的觀念）。馬克思、恩格斯的這種“人與機器嚴格區(qū)別”的觀念，是“人與動物嚴格區(qū)別”觀的邏輯延伸。馬克思、恩格斯認為，將人與動物區(qū)別開來的就是“人類的類特性”或“人的本質”——有意識的、有目的的、自由的、自覺的活動。正如恩格斯所說：“人離開動物愈遠，他們對自然界的作用就愈帶有經(jīng)過思考的、有計劃的、向著一定的和事先知道的目標前進的特征?！薄?6〕［德］卡爾·馬克思、弗里德里?！ざ鞲袼梗骸恶R克思恩格斯選集》第3卷，中共中央翻譯局譯，人民出版社1972年版，第516頁。

馬克思主義將人與動物、機器嚴格區(qū)別的自由主義或人本主義的人性觀，實際上主導了幾個世紀。拉·梅特里提出的“人是機器”人性觀，向來只是作為一個反面教材供人批判，即使少數(shù)人堅持“人是機器”，但也不會反向提出“機器也是人”這種在當時看來更加顯得荒誕不經(jīng)的命題。

然而隨著科學技術的發(fā)展，尤其是人工智能與生物工程技術的高度發(fā)展，“人是機器”的“人性”觀認知，逐步得到越來越多新近的科學理論或證據(jù)上的支持。在某種意義上，近現(xiàn)代的幾次認知革命，乃是從不同角度革了“自由主義人性觀”的命。哥白尼日心說從地理學的角度，革掉了傳統(tǒng)天主教人士持的“地球是宇宙的中心，地球人是宇宙的中心”觀。達爾文進化論從生物學理論的角度，革掉了“人類是地球的主宰，人是地球上萬物之靈”的思想。弗洛伊德的精神分析說（潛意識驅動說）則從心理學理論的角度，進一步革掉“人是自己的精神世界的主人，人是能夠完全掌控自我思維的物種”的思想?！?7〕哥白尼的日心說不僅僅是科學理論，也是得到科學證據(jù)驗證了的事實，但達爾文的進化論與弗洛伊德的精神分析說是不是科學事實，在學界有爭論。參見［美］約拿單·威爾斯：《進化論的圣像——科學還是神話？》，錢錕、唐明理譯，中國文聯(lián)出版社2006年版；［法］卡特琳·梅耶爾：《弗洛伊德批判——精神分析黑皮書》，郭慶嵐、唐志安譯，山東人民出版社2008年版。德國法學家科殷就從法學的角度評價后兩種學說造成的重大影響，他說：

兩千年之久，在哲學與宗教里把人作為精神動物和作為上帝一模一樣的形象，把人與動物對立起來（自由主義學說）。但從19世紀下半葉開始，關于人的觀念，出現(xiàn)了某種具有決定性意義的變化。新的觀點首先來自生物學，達爾文發(fā)表于1859年的物種起源理論把人完全納入動物王國?！胺N族學說”法學認為，傳統(tǒng)自由主義關于平等和博愛的教條是錯誤的，只有白人種族是真正“優(yōu)越的”“文明的”。這樣一來，啟蒙運動的法學觀點的決定性的理念就成問題了。稍晚一些，弗洛伊德發(fā)展了心理分析。他把非理性的性欲本能沖動等看作是這種決定性的力量。這樣一來，一副嶄新的人的形象就形成了，完全顛覆了古典哲學與法律建立在人的理智之上的學說?！?8〕同前注〔11〕，H.科殷書，第40～41頁。

假如達爾文與弗洛伊德的學說為真，那么經(jīng)過三次認知革命的沖擊，人類在宇宙萬物中剩下可以沾沾自喜的東西的確已經(jīng)不多了。只剩下帕斯卡爾所提出的“人是一棵會思考的蘆葦”“我們全部的尊嚴就在于思考”命題。即人的高級思考能力，被視為“維護人類在宇宙中之優(yōu)越性的一道底線”“我們依然自信地球上沒有什么物種比人類更聰明”?！?9〕同前注〔2〕，盧西亞諾·弗洛里迪書，第101～104頁。

然而“智能機器人”作為“機器”的升級版，在很多單項智能的能力方面，事實上已經(jīng)有了質的飛躍。過去被視為人與動物、機器之間無可跨越的本質性差異，比如人所具有的理性的計算能力、語言能力、學習能力等，在各種智能機器人面前，一個個被抹平乃至被超越?！?0〕例如，脫離了人類棋譜經(jīng)驗，完全靠機器從零開始“自我”深度自學的新一代“阿爾法狗—零”，只用了40天“自我”學習，就完敗依靠人類棋譜學習的老一代“阿爾法狗”，曾被老一代“阿爾法狗”擊敗的圍棋冠軍柯潔，了解了新一代“阿爾法狗—零”的實情之后評論：“一個純粹自我學習的AlphaGo是最強的，對于AlphaGo的自我進步來講，人類太多余了?！贝藭r不僅僅“人是機器（人）”的哲學命題要嚴肅對待，就是曾經(jīng)看似荒誕的“機器（人）是人”這個反命題，也需要嚴肅對待了。也難怪著名的未來學家雷·庫茲韋爾在談到人工智能時說，“21世紀的政治問題和哲學問題將主要研究到底如何定義‘人類’。”〔41〕［美］雷·庫茲韋爾：《機器之心》，胡曉嬌、張溫卓瑪、吳純潔譯，中信出版社2016年版，第3頁（“序言”）。準確地說，在“圖靈革命”時代或“人工智能革命”時代，人類面臨的最大哲學與政治問題，就是要思考或確定“智能機器人是不是人”的權利主體問題。

二、智能機器人權利主體論的法理分析與論證

“智能機器人是不是人”的哲學與政治問題，核心其實是一個法學問題——在法律觀念與制度上是否承認智能機器人的“權利主體”身份問題。我認為在法理上完全有理由也有必要承認智能機器人的“權利主體”身份。基本的法理理由與分析如下。

（一）將智能機器人“人格化”不存在法律方法論上的障礙

從法律推理的形式邏輯與論證的方法論角度看，將某些非個人的組織予以“人格化”，這種“社會人格化”論證方法，乃是法律史上一種普遍性的法律推理的思維方式。正如德沃金所言，當我們把法律作為一個整體予以考察研究時，就會發(fā)現(xiàn)人類有一種普遍的法律見解：“政治整體性賦予社會或國家一種特別深奧的人格化。”〔42〕［美］德沃金：《法律帝國》，中國大百科全書出版社1996年版，第151頁。我們現(xiàn)代的法制體系在對待某國家、某民族、某群體、某公司、某單位時，就好像在對待一個有血有肉的具體個人一樣，賦予這類非個人的龐大組織法律主體上的人格、意志、精神、權利、責任與義務。

德沃金在此并沒有提及“智能機器人是不是人”的權利主體問題。不是他在法理邏輯上否認這一點，而恰恰是因為他當時所處的社會，“智能機器人”還處在試驗研發(fā)過程中，并沒有在社會上普及形成一種不可忽視的社會事實，故當時智能機器人的“人格化”問題，還不是一個緊迫的現(xiàn)實性問題。正如德沃金在談及公司人格化的深奧性時說，“這仍然是人格化而不是一種發(fā)現(xiàn)，因為我們認為社會并不是獨立的抽象的存在，而是思想與語言實踐的產(chǎn)物，正是這些實踐之中社會得以形成?！薄?3〕同上注，第154頁?？梢?，以往有很多先例可循的“社會人格化”例證，足以說明如今我們若將智能機器人“人格化”，在邏輯上并不存在法律推理與論證方法層面的根本性障礙。

（二）智能機器人“權利主體”論的歷史性建構并非異常

“權利主體”應該包含哪些實質內容，是在具體歷史中逐步建構起來的。在政治學與法學領域，“權利主體”與生物學意義上的“自然人”是兩個不同的概念。“自然人”相對而言是比較容易判斷的事實性概念，主要與其他動物相區(qū)別。就是三歲的小孩，也不會將生物意義上的自然人與其他動物相混淆。但“權利主體”則是一個觀念建構性、價值判斷性的概念?！皺嗬黧w”意義上的“人”是一種價值性的存在，其具體內容由特定歷史時期主流社會的法律文化價值所認可與建構，正如英國學者杜茲納所言:“所有的人都是由法律認識和法律關系的總和建構起來的法律主體?！薄?4〕［美］科斯塔斯·杜茲納：《人權的終結》，郭春發(fā)譯，江蘇人民出版社2002年版，第249頁。韋伯則干脆將權利主體意義上的“人”，統(tǒng)稱為“法人”，“法律技術上的一個解決辦法，便是法人概念的構想。從法學觀點而言，這個名稱其實是同義反復，因為所謂人，通常就是個法學概念?！薄?5〕［德］馬克斯·韋伯：《法律社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2005年版，第102頁。

歷史上不同的法律體系與法律文化體，在構建“權利主體”時所承認的具體內容差異很大。美國法學家格雷就指出，歷史上有六種法律主體類型：（1）正常生物人；（2）非正常生物人，如癡呆者；（3）超自然人，如“神”“上帝”“天使”；（4）動物；（5）無生命物，如可移動的輪船；（6）法人，如公司。相異的法律體系承認的主體范圍各有不同?！?6〕參見［美］約翰·齊普曼·格雷：《法律主體》，龍衛(wèi)球譯，《清華法學》2002年第1期。

其實，這個法史角度的主體類型的歸納還不太完全，漏掉了有生命的植物類主體。比如，明末崇禎皇帝吊死在一棵歪脖子槐樹上，清朝順治皇帝將此槐樹定罪，用鐵鏈囚禁起來。在當時的中華法律文化觀念中，此“囚樹”就被構建為特定法律關系中具有某種權利、義務、責任內容的主體，而不僅僅是法律關系中的客體（法益）。

根據(jù)本文第二部分關于權利主體的學說史的梳理，筆者認為可將“權利主體”論的歷史變遷與未來發(fā)展趨勢歸納為三點。

一是將非人的“動物”“植物”“無生命物”這類古老“主體”逐步淘汰，排除在權利主體的范圍之外。主要原因是如前文所言，人類的思想史大體上是一個高級的、進步的、統(tǒng)一的“一神論”文化思維方式，逐步戰(zhàn)勝相對低級的、落后的、混亂的“泛靈論”與“多神論”文化思維的發(fā)展史。

二是將自然人的權利主體范圍恢復完全。“多神論”法律文化思維除了將某些動物或植物不當擴大為權利主體，通常也會基于某些宗教觀念或現(xiàn)實利益的考慮，反向將自然人中某類人的權利主體資格完全剝奪，人類歷史上流行幾千年的奴隸終身制就是如此。比如古希臘的奴隸主公開宣稱“奴隸只是會說話的工具”，不具有“人”的資格。正如馬克思對類似法律制度的批判：其“原則總的說來就是輕視人、蔑視人，使人不成其人”?！?7〕［德］卡爾·馬克思、弗里德里?！ざ鞲袼梗骸恶R克思恩格斯全集》第1卷，中共中央翻譯局譯，人民出版社1956年版，第411頁。但一神論則在觀念上主張“上帝面前人人平等”?！?8〕比如三千多年前的舊約律法《申命記》第15章中，對奴仆有專門的法律規(guī)定。以色列奴隸不是終身制，法律規(guī)定凡以色列奴隸，服侍主人的期限最長為六年，第七年則必須白白地解放。對奴隸而言，第七年就是好消息之年，被稱之為安息年或禧年。而且奴隸在安息年還可有自愿繼續(xù)“當主人的奴仆的權利”。這意味著其實古以色列法律并不否認奴隸的權利主體身份，主人對待奴隸不是像外邦人對待“會說話的牲口”那樣可以任意而為。這種每個自然人都是平等的權利主體的古老宗教觀念，是后來近現(xiàn)代國家全面廢除奴隸制的基礎性觀念?！?9〕參見石云霞、袁銀傳、張桂榮：《美國人權問題研究》，武漢大學出版社1998年版，第33～35頁。

三是人類根據(jù)社會變遷與發(fā)展的適應性需要，在自然生命體之外拓展性承認或擬制“特殊類型人”的權利主體。比如“法人”這類權利主體，實際上是最近幾十年才因公司“違法犯罪現(xiàn)象”劇增而被建構起來并逐步得到法律界的普遍性認同。例如，我國在1997年修改刑法典時，“法人能不能犯罪”都還是個激烈爭論的觀念問題。而如果不是立法機關最后采納了單位（包含法人）也可以成為特定犯罪的主體的立場，非自然人的犯罪到今天還會被許多人認為是奇談怪論。

所以按照上述權利主體論第三點的發(fā)展趨勢，如果有一天“智能機器人”也被民法典、刑法典正式納入“法律主體”或“犯罪主體”的范疇，〔50〕2018年5月份，沙特阿拉伯利宣稱賦予機器人索菲亞“機器人公民身份”，這是史上首位獲得人類公民身份的人形智能機器人。就不要以為這是人類頭腦發(fā)燒產(chǎn)生的異常精神現(xiàn)象。

（三）智能機器人具備了權利主體的智能性這一本質性要素

憑什么我們現(xiàn)代的法律體系要將動物排除在屬人的權利主體范圍之外，而又想把智能機器人納入屬人的權利主體范圍之內？這實際上涉及一個關鍵性問題：法律意義上的權利主體，到底需要具備什么樣的本質性要素。因為這就是一個“人何以成為人”的哲學問題。在人類思想史中，可看見諸多“人是一種具有××性的動物”的定義。其中“動物”是屬，具體的種差到底是什么，則各有各的說法。有的人認為是“理性”，有的認為是“符號性”，有的認為是“同情性”，有的認為是“道德性”，有的認為是“信仰性”，有的認為是“創(chuàng)造性”，有的認為是“自我反思性”……

人類對人本身性質的認識，有一個由淺入深、從形式到實質、從有形到無形的發(fā)展過程?！?1〕人類早期曾經(jīng)有思想家給人下過“人是兩條腿的無毛動物”之定義，這種外形淺層的認知，必然會面臨“拔了毛的公雞是不是人”的尷尬。筆者認為，這些關于人的特性，除了科學上不可證偽的“信仰性”“靈性”，其他特性大體上能夠被可認知或可測量的“智能性”一詞所包含?？梢哉f“智能性”是信息時代人類對自身本質最深刻的認識，“智能性”是目前人類所能認知的有關權利主體所必須具有的最本質性的要素。

我國民法學界已經(jīng)開始敏銳地意識到這一點，比如吳漢東教授在論及智能機器人是否應該賦予獨立的民法主體資格時，提及的關鍵點就在于智能機器人是否完全具備了“人類智能”要素?！?2〕吳漢東教授在文章中認為：目前的機器人雖然具有相當智性，但不具備人之心性和靈性，與具有“人類智慧”的自然人和自然人集合體不能簡單等同，所以暫時不承認機器人的“獨立主體資格”。同前注〔4〕，吳漢東文。事實上，我國法學界首先開始關注智能機器人的法律問題，不是刑法學界，不是法理學界，而是從民法學相對獨立出來的知識產(chǎn)權學界，這個現(xiàn)象本身就很有意思。我認為這恰好與知識產(chǎn)權學界對“知識產(chǎn)權”的“智能性”這一人類本質屬性的最新認知有密切關系。正如吳漢東教授所言，“作為著作權，亦不產(chǎn)生有形無形問題，關鍵在于作品系智能產(chǎn)物，為非物質形態(tài)?！薄?3〕吳漢東：《財產(chǎn)的非物質化革命與革命的非物質財產(chǎn)法》，《中國社會科學》2003年第4期。

換言之，“智能機器人是否是人”的法律主體問題，關鍵點不在于智能機器人的外形是否“長得”像人（稱之為“人形機器人”），而在于其內在的社會智能性要素是否像人（稱之為“類人機器人”）。雖然尚存在分歧，但科學界的主流認為：“類人機器人”是智能機器人的未來發(fā)展趨勢，在“內在的智能要素”方面，“類人機器人”傾向于“越來越像人”，甚至于“比人更像人”?！邦惾藱C器人可能會給人類帶來心理上的困擾，當然，人類最后可能會習慣這些新人類并接納它們?！薄?4〕［意］多梅尼科·帕西里：《機器人的未來：機器人科學的人類隱喻》，王志欣、廖春霞、劉春容譯，機械工業(yè)出版社2016年版，第29頁。如果這個科學預測為真，那么無論是民法學界還是刑法學界，將智能機器人從有限承認其法律主體資格到獨立承認其法律主體資格，就是一個必然的趨勢。

（四）智能機器人“權利主體”論的建構具有正向的功能性

雖然不同的歷史階段，不同的民族法律文化所構建的“權利主體”具體內容有很大的差異，但這并非意味著“權利主體”的構建是任意的、武斷的，“法律上對人的抽象并不是任意的、無限的，它也有其必要的理論與實踐限度?！薄?5〕胡玉鴻：《法律主體概念及其特性》，《法學研究》2008年第3期。其實在各類權利主體的法律建構中，無論是排除還是新添某類權利主體，真正的制約或限度，不是法律技術用語或邏輯上的限制，而是法社會學所強調的合目的性或合功能性的考量。

正如蘇力教授所言：“對于法律學人來說，僅僅從概念或理念層面思考遠不夠，必須從實踐層面以及可能的后果層面來思考，這才是務實的法律學術思考?！薄?6〕蘇力：《法學研究的問題意識與多元格局》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2017年第1期。的確，馬克思主義法學特別強調對法律修辭用語形式包裝下的實質目的、功能、政策的合理性審查：“你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志一樣，而這種意志的內容是由你們這個階級的物質生活條件來決定的?！薄?7〕同前注〔47〕，卡爾·馬克思、弗里德里希·恩格斯書，第289頁。這是在提醒我們，不要被法與宗教中使用的大詞以及看似自足的教義學邏輯體系所蒙蔽，而要看到每一個教義學體系背后具體規(guī)范的目的、社會功能與政治政策的選擇。

按照馬克思的觀點：人并無抽象不變的本性，他只有具體社會關系的歷史。法律制度對人的主體性的建構，同樣要適應于特定歷史與具體社會關系中的人的需要與目的，就像法學家伯爾曼所言，“這段死活的歷史性主題便是耶穌熱烈的呼喊，‘安息日（法律）為人而訂，并非人為安息日（法律）而生！’。”〔58〕同前注〔26〕，伯爾曼書，第 41～42 頁。韋伯在談及歷史上有關法律對“人”或“法人格”概念的建構時也說，“胎兒和市民完全一樣，都被當作主觀權利與義務的擔綱者，而奴隸則不是，這兩者都是為了達成特定效果的法律技術上的手段。就此而言，法人格也和法律定義里何謂‘物’的問題一樣，全都是依（因應目的而選擇出來的）法律判準而人為地加以規(guī)定?！薄?9〕同前注〔45〕，馬克斯·韋伯書，第102頁。

法律觀念應當是建設性的?！?0〕同前注〔42〕，德沃金書，第367頁。即使形式推理邏輯或法律方法論上沒有技術障礙，也不等于我們就必須采用新的法律觀將智能機器人“人格化”或“主體化”。要不要更新一種法律觀念，主要取決于這種新法律態(tài)度對現(xiàn)實社會矛盾的處理以及對社會關系的反映，具有建設性還是具有破壞性。

“智能機器人也是人”這一新的權利主體觀念所具有的合乎社會發(fā)展趨勢以及厘清新型社會關系與秩序的正向建設性功能，已經(jīng)得到我國哲學界部分學者的認可。中國社會科學院哲學研究所段偉文研究員就認為：“賦予機器人公民身份實際上是因為機器人的發(fā)展日益影響到人們的日常和社會生活，其生產(chǎn)、服務和交互等活動越來越多地涉及各種權利和責任問題，這些發(fā)展迫使人們開始考慮賦予其身份，以便理清相關的法律和倫理上的權益。以此為標志，人們將在實踐中進一步細化與機器人身份相對應的責任和權利，進而使機器人獲得正式的‘擬主體’地位。這實際上是一個進一步塑造機器人的社會角色和地位的過程?！薄?1〕潘玥斐：《機器人被賦予公民身份引發(fā)輿論關注》，《中國社會科學報》2017年11月10日第 1 版。

將智能機器人納入“法律人”的范圍，認可其權利主體資格，盡管可能會對舊有的法教義學體系產(chǎn)生重大的沖擊，但其良好的社會效果的預判上，我是持肯定態(tài)度的。下文主要側重于從刑法學體系的角度，來考察“智能機器人權利主體論”的構建，將會引起哪些刑法教義學觀念、理論、教條與制度上的更新。

三、智能機器人“權利主體論”對傳統(tǒng)刑法觀的挑戰(zhàn)

刑法學中的“人”之觀念，主要是依賴于哲學、倫理學、人類學等其他學科對“人”的建構。沒有人否認，犯罪是“人”的行為?！叭恕笔切谭▽W的基礎概念。但“人”的觀念之研究，是中國刑法學研究中非常薄弱的環(huán)節(jié)，基本上還是對18世紀啟蒙思想家關于人的基本假設的全盤接受。正如周光權教授所言：雖然“人”已經(jīng)受到了刑法學一定程度的關注，但以往刑法理論對“人”的知識的討論是遠遠不夠的，尤其是將刑法中人的觀念問題簡單地以犯罪主體概念替代更會忽略很多相當復雜的問題?！?2〕參見周光權：《刑法學中“人”的觀念的演變》，《法律科學》2005年第1期。筆者所提倡的“智能機器人權利主體論”，對傳統(tǒng)的“人”的觀念毫無疑問是重大的更新。

首先，智能機器人“權利主體論”的構建，意味著我們要重新評估目前法學體系流行的權利主體關系模式。

從上文第二部分關于權利主體論的簡史分析可知，啟蒙運動之前歐洲法律體系總體上屬于基督教思想占統(tǒng)治地位的“二元權利主體論”模式，其具體內容是“上帝—人”的關系模式。啟蒙運動之后人類在思想上殺死或放逐了“上帝”這個權利主體，人類物種（自然人與法人）大體上成為法律世界中單一的權利主體?！爸悄軝C器人權利主體論”的構建，意味著人類關于“權利主體”的看法，從如今占主流的“一元權利主體論”基本模式，又回歸到了“二元權利主體論”基本模式。這種“二元權利主體論”模式，對傳統(tǒng)的“二元權利主體論”模式中“上帝—人”的具體內容進行了修正，要么形成“人—機器人”關系，要么形成“機器人—人”關系。〔63〕其實，權利主體論的具體模式在邏輯上還有第三種可能性：智能機器人成為唯一權利主體，即超強智能機器人在法律關系上否定了“人”的主體地位，或者徹底滅絕了“人”這個物種的存在。摩爾曾經(jīng)引用了尼采的論述：“人是一條紐帶，將動物和超人類緊緊地連接在一起——一條跨過深淵的紐帶”，向我們描述一種“消極奇點主義”的擔憂。既然超強智能機器人已經(jīng)借著“人的智能”這條紐帶跨過了深淵，人就完成了物種進化鏈條上的中介橋梁的歷史使命，變得是多余的累贅，也該退休或徹底消失了。（同前注〔31〕，雷·庫茲韋爾書，第225頁。）但既然作為主體的“人”都已經(jīng)不在了，討論法律問題，也就毫無意義，故本文不討論此種情況?！叭恕獧C器人”與“機器人—人”兩種具體模式之區(qū)別，就在于誰是立約的主動者：是人占主動，還是智能機器人。比如我們所熟知的機器人學專家阿西莫夫所寫的“機器人三大定律”就屬于“人”占主動的“人—機器人”二元主體關系的典型立約模式?！?4〕阿西莫夫“機器人三大定律”。第一定律：機器人不得傷害人，也不得見人受到傷害而袖手旁觀；第二定律：機器人應服從人的一切命令，但不得違反第一定律；第三定律：機器人應保護自身的安全，但不得違反第一、第二定律。參見［美］艾·阿西莫夫：《我，機器人》，國強、賽德、程文譯，科學普及出版社1981年版，第1頁。

當機器人變得足夠復雜、智能并全面進入到人類社會的時候，它到底將成為“人類的仆人”“人類的主人”“人類的伙伴”，還是“人類的終結者”，沒有人能準確預測?！?5〕參見［美］約翰·馬爾科夫：《與機器人共舞：人工智能時代的大未來》，郭雪譯，浙江人民出版社2015年版，第208頁。但有一點可以肯定，人與智能機器人的關系，不再是傳統(tǒng)觀念中的“主體”與“客體”關系，或“人”與“工具”的簡單生產(chǎn)關系，而是一種法律不得不嚴肅面對并妥善處理的“類人”復雜社會關系。人工智能時代的法律，除了要調整傳統(tǒng)的人與人之間的社會關系，還要調整人與智能機器人之間以及智能機器人之間的社會關系。

其次，智能機器人“權利主體論”的全新構建，突破了“權利主體”的“人類的種族”界限。

近現(xiàn)代以來絕大多數(shù)國家法律體系上關于“法律人”的構建都是以“人類的種族”為界限?！皩τ诖蠖鄶?shù)當代人來說，這個類以人類的種族為界?！薄?6〕［加］查爾斯·泰勒：《自我的根源：現(xiàn)代認同的形成》，韓震等譯，譯林出版社2001年版，第5頁。事實上，現(xiàn)代法律體系即使在自然人個體之外新增加諸如公司、法人、單位、國家等“法律人”主體，也仍然是在“人類的種族”素材之內進行的法律擬制?！斑@里所稱的‘擬制’，并不是指將一個非人的動物、實體假定為人，而是指法律人的成立，首先是源于法律的抽象建構?！薄?7〕同前注〔13〕，胡玉鴻文。

當筆者建議將智能機器人納入現(xiàn)代法律體系中“權利主體”的范疇，這顯然突破了“人類的種族”界限。在生物物種上，“狗”不是“人”，“阿爾法狗”等智能機器人也不是“人”，這毫無爭議?！?8〕生物種族的區(qū)分上也并非完全沒有任何爭議。比如，幾萬年前早已滅絕了的“尼安德特人”是不是“人”，乃至于“類人猿”物種是不是“人”，學界還是會有爭議。若將來的立法者或司法者采納了智能機器人“權利主體論”的學術觀點，那么從此以后，“法律人”或“權利主體”就將分為兩大類：一類是“人類種族上的主體”，包括自然人主體與各種傳統(tǒng)意義上的“法人”（“單位”）主體。另一類就是“非人類種族的主體”：各類智能機器人。“地球上還有另一種智慧，同有機生命無關，完全是人類自己制造出來的，那就是計算機。”〔69〕［美］阿西莫夫：《終極抉擇：威脅人類的災難》，王鳴陽譯，上?？萍冀逃霭嫔?000年版，第424頁。

換言之，如果有人問“智能機器人是不是人”的問題，那么在智能機器人“權利主體論”者看來，目前的回答就應該分為兩個層面：第一，智能機器人不是生物意義上的人。〔70〕即使這一點，在未來都有可能被改變?？苹秒娪啊懂愋危浩跫s》中虛構的“仿生人”選擇用有機材料制造身體，或在生命物種基礎上培育進化生成身體。實際上人工智能之父明斯基已經(jīng)為我們制造具有意識、思維、常識、自我、痛感的“情感機器人”，提供了一幅詳盡的科學邏輯與技術路線圖。參見［美］馬文· 明斯基：《情感機器：人類思維與人工智能的未來》，王文革譯，浙江人民出版社2016年版，第2頁。第二，智能機器人是法律意義上的人。

“人”這一刑法學基礎概念在觀念上的更新變化，必然會引起傳統(tǒng)刑法學其他概念、范疇、體系、制度、教義、立場全面性的更新變化。因篇幅有限，下文不打算全面論述這些理論體系或技術上可能發(fā)生的變化，只是將某些或真實或預想的有趣案例引發(fā)出的典型問題列出來，供大家思考。

我國發(fā)生的兩起真實的案例，一個是許霆案，一個是快播案，在筆者看來，其實都已經(jīng)涉及要不要有限度地承認“智能機器人是人”的核心問題。在許霆案中，“自動取款機”憑什么在沒有任何銀行人員在場管理或操作之下，可以與客戶獨立完成一系列存款取款等法律行為？“自動取款機”究竟只是一個機械工具，還是被銀行人員授權的有相對智能性和意思表達性的法律上的“代理人”？刑法學界在討論許霆案時，主張構成盜竊罪的學者，比如張明楷老師，其實持的乃是過于傳統(tǒng)的“機器不能被騙”的立場，否定機器已經(jīng)具有了“人”的諸多特征的觀點，實際上是將有了一定智能性的自動取款機，不當類比為不具有任何智能性的自動販賣機。〔71〕在日本將鐵片當作硬幣投入自動販賣機，使其吐出商品進而取走的行為構成盜竊。參見張明楷：《許霆案的刑法學分析》，《中外法學》2009年第1期。張明楷教授難以接受“智能機器人可以按自己的意識代替自然人交付（處分）財產(chǎn)”的事實或觀點?！?2〕參見張明楷：《非法使用信用卡在ATM機取款的行為構成盜竊罪——再與劉明祥教授商榷》，《清華法學》2009年第1期。然而在快播案的分析中，張明楷老師卻又似乎自相矛盾地賦予了“快播調試服務器”這個機器意向性的“人格”，“快播調試服務器不僅拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存服務器里，而且也向用戶提供緩存服務器里的淫穢視頻文件。后一行為就屬于以陳列方式傳播淫穢物品的行為。”〔73〕張明楷：《快播案定罪量刑的簡要分析》，《人民法院報》2016年9月14日第3版。其基本推理邏輯是：機器像人一樣有意地“拉拽”并“提供”淫穢物品，所以是“作為”。既然機器“人”在“作為”，機器“人”所屬的公司人員的行為也就是作為。但如果不承認智能機器人也是法律擬制的“人”，這種推理邏輯就很難成立。

在許霆案中，張明楷老師反對將“智能機器人視為人”的另一個理由是：“倘若將ATM機當人看待，那么，將ATM機砸壞后取走其中現(xiàn)金的行為，就成立搶劫罪了?？峙聸]有人會贊成這樣的結論。”但這個反對理由并不成立。因為將“智能機器人視為人”，觀念上或法律上擬制的相似性，關注的只是“智能”本質方面，而不是“身體”外形方面。“犯法的人要不要負起刑責，基本的評判基礎就在于這個人有無分辨對錯的能力……命令不會下達給沒有智力的對象。”〔74〕［美］艾倫·德肖維茨：《法律創(chuàng)世記：從圣經(jīng)故事尋找法律的起源》，林為正譯，法律出版社2011年版，第31～32頁。在功能上有類似于人類個體的基本“智能”而不是“血肉身體”，這是法律擬制非自然人的“法人”主體的法理根據(jù)。我國刑法上單位犯罪主體不負殺人罪、搶劫罪的刑事責任，也不能對單位處以“自由刑”，原因就是這類擬制的法人主體不具備“血肉身體”。同理，目前的智能機器人還不具備自然人的“有機生理”特征，故破壞無機材料制成的機器“身體”結構，并沒有侵犯智能機器人的“人身”權，當然不構成故意傷害罪或搶劫罪。

目前ATM機與快播服務器，都還只是市面上相對比較弱智的機器人。將來的強人工智能高速發(fā)展的時代，其刑事立法，并不排除對智能機器“人”也可能會有“人身”權的保護需要問題。比如我們不僅可能需要制定阿西莫夫三定律那樣的調整人和機器人之間關系的單行《自然人與機器人刑法》，其中不僅僅涉及機器人侵犯自然人層面的法律處理問題，也有可能涉及自然人反向侵犯機器人的“身體”權等層面的調整問題。另外，還有可能需要制定調整智能機器人之間涉及“身體”權等關系的《機器人刑法》?！?5〕調整這三種關涉“智能機器人”社會關系的法律體系之間，可能有著層級、位序、結構協(xié)調等復雜的立法技術問題。例如，如果機器人之間發(fā)生與機器人“身體”有關的侵犯案例，完全可以構成《機器人刑法》意義上的“搶劫機器人罪”“強奸機器人罪”等。

這種智能機器人主體問題或許過于超前，離我們的現(xiàn)實生活還有段時空距離。但類似于有智能性的義肢（也稱之為“神經(jīng)性義肢”）已經(jīng)面市，刑法該怎么對待破壞他人智能性義肢的行為，則是個眼前的刑事司法疑難問題。也許司法機關很快會將智能性義肢作為主人的身體部分予以特別保護，按故意傷害罪處理，而不是按傳統(tǒng)觀點把義肢僅僅作為主人的財產(chǎn)予以保護。

換言之，在刑事立法尚未修改的情況下，我們當前的刑事司法仍然面臨涉及人工智能的很多疑難問題。比如澳大利亞聊天機器人公司曾經(jīng)創(chuàng)建了一個“我的完美女友”服務項目，幾乎就是一個失控試驗。很多人上癮，這個項目實際上已經(jīng)變成了“數(shù)字妓院”。〔76〕同前注〔65〕，約翰·馬爾科夫書，第220頁。這一社會現(xiàn)象很快就可能成為疑難刑事法律問題。如果某人不組織女人賣淫，也不組織男人賣淫，他組織仿真人的“智能機器人”為男人與女人提供“性服務”，〔77〕2001年的《人工智能》電影中，裘德·洛就扮演了一個“最了解女人”，為女人提供最好性服務的智能機器人舞男“喬”這一角色。這需要刑法調整嗎？在現(xiàn)有的刑法典中，有合適的罪名適用處理嗎？能解釋為“組織賣淫罪”嗎？同理，如果某人組織“智能機器人”進行“淫穢表演”，是“法無明文規(guī)定不為罪”，還是可以擴大解釋為“組織淫穢表演罪”或“傳播淫穢物品罪”或“非法經(jīng)營罪”？從情色信號所激發(fā)的性欲與效果看，涉及智能機器人的這類“古怪”性行為，可能比自然人之間“正常”性行為范疇的賣淫和色情活動，顯得更惡劣、更卑鄙?！?8〕參見［美］理查德·A.波斯納：《性與理性》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第489～490頁。司法機關很快就會面臨這樣的復雜社會問題。從20世紀70年代，各國已經(jīng)陸續(xù)發(fā)生機器人致人死亡、傷害的事件，最近的一起是2015年德國大眾汽車公司的機器人“殺人”事件?，F(xiàn)有法律上一般以意外事件處理，最多涉及民事上的賠償問題，其基本假設就是“機器人”不具備獨立的意識，也就不具備“自主犯罪”的能力。然而這種觀念假設很快就面臨著崩潰的局面，“阿爾法狗—零”已經(jīng)證明智能機器人完全有自我學習的能力。比如《機器人與弗蘭克》電影，就虛構了一個智能機器人在老人調教下學會入室盜竊的有趣故事。〔79〕“陪護機器人”無意中幫老態(tài)龍鐘幾乎喪失行動能力的弗蘭克，不付賬就拿出了雜貨店里的東西?！袄细`賊”弗蘭克告訴機器人，“未經(jīng)允許拿走他人的財物就是盜竊罪”。弗蘭克很快教會機器人怎么開鎖，怎么入室“拿東西”的手藝。后來這個機器人同意與弗蘭克組隊，共同商議制訂盜竊計劃，完成一大票入室盜竊案。在整個犯罪過程中，機器人起著支配性作用。這個電影案例故事，目前的刑法也許可以勉強把機器人當人的工具，只處罰自然人弗蘭克。但后續(xù)問題是：一旦機器人盜竊成癮，無需人的具體指示、教唆，就自己單獨去盜竊，乃至殺人，處罰誰就成了大問題。智能機器人在技術層面或事實層面具備“獨立的意識”或“自主犯罪”的能力，〔80〕“權利主體”問題表現(xiàn)在刑法學中，主要是“犯罪主體”問題，但也涉及其他復雜的刑法問題。是遲早的事情。英國倫敦著名咨詢機構未來實驗室專家研究預測，“到2040年機器人犯罪率將超過人類，成為大多數(shù)犯罪的主體?！薄?1〕彬彬：《2040年機器人犯罪率將超過人類成大多數(shù)犯罪主體》，《科學與現(xiàn)代化》2017年第1期。

該電影故事也讓筆者思考老年人的刑事責任年齡問題。由于介入了在科學技術上有可能緩解乃至根本解決衰老問題的人工智能或生物工程技術，美國法學家波斯納所言的“老年癡呆與法律能力、法律責任的迷人問題”〔82〕［美］理查德·A.波斯納：《衰老與老齡》，周云譯，中國政法大學出版社2002年版，第315頁。，在智能時代將變得更復雜。姑且不論“數(shù)字化永生”的可能性爭議問題，但2000年以后出生的嬰孩，按目前的趨勢平均活到100歲以上已經(jīng)不是神話，而且預期壽命還會隨人工智能技術的發(fā)展而不斷增加?！?3〕參見［美］皮埃羅·斯加魯菲：《智能的本質：人工智能與機器人領域的64個大問題》，任莉、張建宇譯，人民郵電出版社2017年版，第152頁。那么中國《刑法》第17條中規(guī)定的“老年人”年齡標準（75歲），很可能逐步降格為“中年”乃至于“青年”的年齡標準而成為大問題。

總之，隨著人工智能技術的高速發(fā)展與廣泛運用于社會各領域，諸如自動駕駛汽車事故的刑事責任分配問題，智能無人機或機器人誤殺人或故意殺人的刑事責任問題，人工智能刑事司法系統(tǒng)可能涉及的偽證與妨礙作證問題，人工智能醫(yī)療領域中涉及的醫(yī)療事故的責任分配問題，人工智能創(chuàng)作與著作權犯罪的相關問題等，或其他各種涉及人工智能的犯罪現(xiàn)象，已非紙上談兵或科幻電影的虛構案例，將會很快涌現(xiàn)出來，層出不窮。至于這些疑難問題，首先要解決智能機器人能不能擬制為人的法觀念問題，然后才會涉及通過修改立法還是通過刑法解釋去解決的法律技術選擇問題?！?4〕參見吳允鋒：《人工智能時代侵財犯罪刑法適用的困境與出路》，《法學》2018年第5期。

盡管以上的有些案例與問題是否為真，還以智能機器人未來技術上的成熟為其前提條件，但正如政治學家福山所言：“也許談論尚未在技術上可行的基本權利是一件令人奇怪的事情，但這就恰恰是當前權利話語的迷人張力?！薄?5〕同前注〔10〕，弗朗西斯·福山書，第107頁。

四、余論：人工智能技術的發(fā)展與刑法學研究的功能主義走向

自1737年法國誕生第一臺可以吹笛子的“人形機器人”之后，人工智能技術在歷史上經(jīng)歷了四次失敗的寒冬期，但在2015年迎來局部性的重大突破，“圖靈革命”或“智能機器人革命”已被界定為可能全面重塑人類社會與自我認知的“第四次革命”?！?6〕參見［美］馬丁·福特：《機器人時代：技術、工作與經(jīng)濟未來》，王吉美、牛筱萌譯，中信出版社2015年版，第257頁；同前注〔2〕，盧西亞諾·弗洛里迪書，第104頁。在人工智能的技術層面，現(xiàn)在的機器人的確離科幻電影中那種“超人類智慧”機器人還比較遙遠，我們對科學界“2045年人工智能將全面超越人類”的“奇點臨近”預言或“智能機器人毀滅人類”的世界末日預言，〔87〕同前注〔31〕，雷·庫茲韋爾書，第80頁。也持謹慎保留態(tài)度。但不管內心是否愿意接受，無疑我們已經(jīng)不可逆轉地邁進了人工智能技術革命的時代。

在人工智能技術飛速發(fā)展的背景下，我們刑法學界是繼續(xù)堅持“機器人不是人”的傳統(tǒng)刑法觀念，還是敏感地適應科技與社會的全新發(fā)展，大膽地承認“智能機器人也是人”，這將關系到智能時代各種復雜社會現(xiàn)實問題能否得到妥善有效的處理，也將關系到中國的刑法學該向何處去的理論走向問題。

傳統(tǒng)刑法觀建立在一個基本的人性假設之上，那就是：動物與機器人不可能有“類人的智能”，更不可能有“超人類的智能”。但這個假設也許很快就會在人工智能時代被證明是錯誤的，正如周濂教授所言：“這個觀念之所以錯誤，一是高估了人類，把人類當成了上帝，一是低估了機器，把機器當成了人。十八世紀的法國哲學家拉美特利主張‘人是機器’，現(xiàn)在看來，這或許不純然是對人的貶低，有一天機器會覺得這是對他們的羞辱。”〔88〕同前注〔10〕，弗朗西斯·福山書，導讀第6頁。

甚至于在“消極奇點主義”者看來，超級智能機器人具有反過來毀滅“低智能”人類的風險，導致“以前的所有規(guī)則將不復存在，也許就在眨眼之間，一切都指數(shù)般的增加，毫無控制的希望”。每個政府對此技術風險都心有余而力不足，卻不可能預先制定出有效策略去控制“天生不可能控制的智能”?！?9〕［美］瑪格麗特·博登：《AI：人工智能的本質與未來》，孫詩惠譯，中國人民大學出版社2017年版，第177～178頁。當然，這種科學技術上未知的潛在的人類末日風險，本來就屬于任何刑法政策都預防、管理、控制不了的風險社會之風險，“對這項規(guī)制任務，刑法顯然有些力不從心”，〔90〕勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，《中國社會科學》2007年第3期。故不在本文的討論范圍之內。

刑法顯然不是風險社會管控的萬能工具，但在面對復雜的人工智能社會時也并非毫無作為。從這個角度看，筆者也是個謹慎的樂觀主義者，贊同“我不怕人工智能的到來，相反，我怕它來得不夠快”?！?1〕同前注〔83〕，皮埃羅·斯加魯菲書，第209頁。

20世紀80年代，一位外國社科學者撰文，希望“我們能想象有一天，一位勇敢的法學家會重寫歷史，他會堅持應當在法律上把機器人看作是人。到這一天，將出現(xiàn)一個全新的未來?！薄?2〕Phil McNally、Sohai Inayatullay：《機器人的權利：二十一世紀的技術、文化和法律（下）》，邵水浩譯，《世界科學》1989年第7期。本文嘗試以一種靠近現(xiàn)實主義的開放心態(tài)，主張并論證“應當在法律上把機器人看作是人”的權利主體論觀點。因為隨著社會制度變得越來越技術化、智能化、抽象化，作為社會鏡像的刑法也應該適當采取功能主義的研究進路。如法學家龐德所言，“在現(xiàn)代法律科學中，最重要的推進也許是從分析性態(tài)度轉向以功能性的態(tài)度對待法律?！薄?3〕［美］卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2000 年版，第44頁。

但這并不意味著筆者全然向“科技主義”“數(shù)據(jù)主義”新宗教投降，〔94〕同前注〔83〕，皮埃羅·斯加魯菲書，第210～212頁。否定了或放棄了對傳統(tǒng)刑法教義學的價值理性判斷方法。刑法教義學，無論如何始終都是刑法學研究的核心。在此前提下，筆者不妨重視并回應蘇力教授對中國刑法學界有益的批評與警醒：“目前法律中的科學技術的因素不是太多了，而是遠遠不夠。法律中的科學精神，法律對實證科學的關注以及對實證研究成果的采納都太缺乏了。如果不改變這一點，我們就會永遠停留在原則的爭論之中，永遠無法推進對法律的了解和對實際問題的解決。這一點，在缺乏科學技術傳統(tǒng)并歷來容易將社會的政治法律問題道德化、不關注法律的操作性的中國，也許格外應當引起警惕?！薄?5〕蘇力：《法律與科技問題的法理學重構》，《中國社會科學》1999年第5期。