●陳金釗

一、問(wèn)題的提出

法理思維是由“法理”和“思維”構(gòu)成的復(fù)合詞組。在法理思維中重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)“法理”或者“思維”有不同的意義。從法理學(xué)的角度言說(shuō)“法理”思維，重在詮釋法理的意義；注重對(duì)法治之理的意義釋放；強(qiáng)調(diào)其思維的理?yè)?jù)是法學(xué)通說(shuō)。通說(shuō)也被稱為“多數(shù)意見(jiàn)”，可分為兩種：在學(xué)界的多數(shù)意見(jiàn)通說(shuō)和司法裁判中占支配地位的司法通說(shuō)?！?〕參見(jiàn)黃卉：《法學(xué)通說(shuō)與法學(xué)方法》，中國(guó)法制出版社2015年版，第3頁(yè)。法理思維的“法理”是指實(shí)現(xiàn)法治的法之道理、原理、機(jī)理等，對(duì)此法學(xué)家們進(jìn)行了多角度的論證，在此不再贅言。法理思維既強(qiáng)調(diào)法理對(duì)思維的滲透，也尊重邏輯思維規(guī)則的運(yùn)用，但本文僅就邏輯規(guī)則對(duì)法理思維的影響進(jìn)行探究。20世紀(jì)80年代，在中國(guó)法理學(xué)中出現(xiàn)了依法辦事的思維，有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究成了社會(huì)主義法制的基本要求。這一思想的傳播深深地影響了人們對(duì)法治的看法，致使一些人認(rèn)為只要有了法律，再加上依法辦事，法治就會(huì)實(shí)現(xiàn)。然而，隨著法律逐漸增多，出現(xiàn)了社會(huì)主義法律體系。雖然解決了無(wú)法可依的問(wèn)題，但又衍生出其他諸多的問(wèn)題。這就使得一些人對(duì)依法辦事的思維方式提出了質(zhì)疑，認(rèn)為社會(huì)治理僅靠法律是不夠的，還必須講政治、講大局等。然而，在推進(jìn)法治的背景下，如何把政治社會(huì)文化等因素介入法律的方法，人們并沒(méi)有進(jìn)行深入的探究。以至于人們關(guān)于法治的思考，一直在法治、政治、社會(huì)、文化、道德等關(guān)系之間糾結(jié)。確實(shí)，法治并不是純粹法律的統(tǒng)治。法律是社會(huì)關(guān)系中的法律，但是，政治、社會(huì)、文化、道德等因素并不能隨便進(jìn)入法律，那樣的話就會(huì)失去法治。為保證法治能夠?qū)崿F(xiàn)，需要法理學(xué)提供接近法治的思維路徑，為法律外的因素進(jìn)入法律提供方法。

法理的“思維”方法主要包括：第一，法理思維是批判性思維，強(qiáng)調(diào)思維的依據(jù)是邏輯思維規(guī)則，要求尊重邏輯思維規(guī)律，是對(duì)假定命題的批判性塑造；目的在于論證判斷的正確性。第二，法理思維是反省性思維。即使被認(rèn)為正確的判斷，也需要進(jìn)行驗(yàn)證，對(duì)命題開(kāi)展反省性思考。反省性思考使用的基本工具，是依據(jù)法理學(xué)所確定的法律思維規(guī)則所展開(kāi)的論證。從這一角度，法理思維也被認(rèn)為是根據(jù)法律思維規(guī)則的思考。第三，法理思維是體系性思維。體系性思維一般是指在法律體系范圍內(nèi)尋求判斷的邏輯一致性，在邏輯一致性中找出恰當(dāng)?shù)呐袛唷V義的體系思維除了法律體系外，在構(gòu)成體系的因素中還包括社會(huì)語(yǔ)境因素等。然而我們還需要注意到，雖然法理思維可以在“思維”方法上概括為批判思維、反省思維和體系思維，但是明確三者的界限卻是比較困難的。因?yàn)槿N思維的基本思路可歸結(jié)為論題思維或批判性思維。〔2〕雷磊在論述法理論強(qiáng)調(diào)，需要運(yùn)用的是“論題思維”，而非“體系思維”。參見(jiàn)［德］克勞斯·阿多邁特、蘇珊·漢欣：《寫給學(xué)生的法理論》，雷磊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2018年版，導(dǎo)讀第023頁(yè)。批判性思維是在描述法理思維的邏輯特征，其中包含了反思、體系思維；體系思維、反省思維之中也包含了批判性思維。從中我們可以看到，法理思維之中存在著變數(shù)，人們可以根據(jù)構(gòu)成體系思維的要素所衍生的正當(dāng)、正義而改變法律的意義，但是，這種改變不是隨意的改變，而是需要經(jīng)過(guò)批判性思維、反省思維以及體系思維方法的檢驗(yàn)。否則，法律意義的安全性以及法治的可能性都會(huì)受到?jīng)_擊。本文的研究是想證明，法律擬制〔3〕盡管按照傳統(tǒng)界定，法律擬制是指明知為誤的假定。然而，在實(shí)踐中，法律擬制在語(yǔ)用上可指稱不同的事物，例如，制定法或立法擬制（如未出生嬰兒的繼承權(quán)利），司法擬制（如英國(guó)法院視梅諾卡島為倫敦的組成部分），虛擬的實(shí)體（如凱爾森式的自然人、國(guó)家和組織分析），與意識(shí)形態(tài)相關(guān)的虛擬陳述（如法官不會(huì)創(chuàng)設(shè)法律）。See Raymundo Gama, Presumptions and Fictions: A Collingwoodian Approach, M. Del, W. Twining（eds.）, Legal Fictions in Theory and Practice, Springer, 2015, p.355.當(dāng)然，法律擬制是一個(gè)需要認(rèn)真研究的問(wèn)題，本文所稱的法律擬制，主要是在假定的意義上使用。以及定義的意義，需要借助批判性思維、反省性思維和體系思維中融貫規(guī)范、價(jià)值與社會(huì)語(yǔ)境等因素。

二、邏輯缺失致使法理思維的批判性不足

張文顯教授指出：“當(dāng)下，在中國(guó)法學(xué)界，共識(shí)性‘法理’概念尚未凝練出來(lái)，把‘法理’作為法理學(xué)研究對(duì)象和中心主題尚未成為理論自覺(jué)，致使‘法理’在應(yīng)為‘法理之學(xué)’的法理學(xué)知識(shí)體系、理論體系、話語(yǔ)體系中處于缺席或半缺席狀態(tài)，在部門法學(xué)研究中也沒(méi)有引起足夠的關(guān)注和傾力。”〔4〕張文顯：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，《清華法學(xué)》2017年第4期。共識(shí)性法理的缺乏可推導(dǎo)出，現(xiàn)在的“法理思維”之中缺少法理。其實(shí)，在法理思維問(wèn)題上不僅僅是法理的缺席，在思維方法方面也存在著一些問(wèn)題。最為明顯的是不重視邏輯思維規(guī)則和批判性思維方式的使用。為了保證問(wèn)題意識(shí)的突出和論證的集中，本文重點(diǎn)思考法理思維的“思維”部分缺少什么以及如何補(bǔ)正。

（一）中國(guó)法理學(xué)缺乏批判思維

所有的法理學(xué)都是以探討法律是什么為目標(biāo)的，只是各法學(xué)流派都是從不同的角度探究法律是什么。自然法學(xué)從價(jià)值的角度審視什么是法律。社會(huì)學(xué)法學(xué)是從法律與社會(huì)關(guān)系的角度定義法律。分析實(shí)證主義法學(xué)則是從邏輯的角度確認(rèn)法律是什么。其中，哈特的研究對(duì)我們認(rèn)識(shí)法理思維具有重要的啟發(fā)意義。他提出了開(kāi)放法律結(jié)構(gòu)的思想，認(rèn)為應(yīng)該以一種歷史與邏輯結(jié)合的方法描述法律是什么?！?〕參見(jiàn)李旭東：《〈法律的概念〉研究——規(guī)范法學(xué)新理論體系之重述》，山東人民出版社2014年版，第64頁(yè)。哈特對(duì)法律的定義屬于本質(zhì)主義的方法，他把法律的本質(zhì)視為規(guī)則；認(rèn)為法律就是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合。〔6〕把法律定位規(guī)則、規(guī)范，德國(guó)法學(xué)家普佛爾滕提出了自己的觀點(diǎn)。他認(rèn)為應(yīng)該反對(duì)手段的還原論?！胺筛拍畈荒鼙缓?jiǎn)單地還原為規(guī)范的要素?！保鄣拢莸咸噩敔枴ゑT·德?tīng)枴て辗馉栯骸斗ㄕ軐W(xué)導(dǎo)論》，雷磊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第105頁(yè)。哈特最大的貢獻(xiàn)在于發(fā)現(xiàn)了規(guī)則不僅包括行為規(guī)則，而且包括改變、承認(rèn)、審判等思維規(guī)則。本文試圖循著哈特的思路，接著言說(shuō)建構(gòu)法律意義的規(guī)則說(shuō)。只不過(guò)筆者認(rèn)為，法律是行為規(guī)則和思維規(guī)則的結(jié)合。在我國(guó)現(xiàn)在的法理學(xué)中，對(duì)法律作了統(tǒng)治階級(jí)意志的本質(zhì)界定以后，一般都會(huì)將法律歸結(jié)為“行為規(guī)范的總和”。盡管很多學(xué)者對(duì)統(tǒng)治階級(jí)意志說(shuō)還有一些質(zhì)疑，但無(wú)不認(rèn)同法律是人們的行為規(guī)范。規(guī)范性、程序性是法律的基本特征。然而，從司法權(quán)就是判斷權(quán)，執(zhí)法、司法活動(dòng)離不開(kāi)思維來(lái)看，作為法律的規(guī)則還應(yīng)該包括思維規(guī)則。在法律發(fā)現(xiàn)、解釋、論證、推理、修辭、論辯等方法之中，都包含著思維規(guī)則的使用。現(xiàn)在關(guān)于法律的定義缺少對(duì)思維規(guī)則的重視。由此造成了邏輯在法理思維中沒(méi)有得到充分的尊重和使用的問(wèn)題。

新中國(guó)成立后的形成的中國(guó)法理學(xué)有兩個(gè)鮮明的特點(diǎn)，一是堅(jiān)持以馬克思主義為指導(dǎo)思想，把馬克思主義的批判精神貫穿中國(guó)法理學(xué)體系的建構(gòu)。二是中國(guó)現(xiàn)代法理學(xué)是借鑒西方法學(xué)知識(shí)體系的構(gòu)造物。西方法理學(xué)方法論體系具有強(qiáng)烈的批判精神。論說(shuō)，在此基礎(chǔ)上形成的中國(guó)法理學(xué)也應(yīng)該具有批判性。然而，在中國(guó)法學(xué)繼受了西方法學(xué)以后卻失去了批判性。原因在于現(xiàn)在的“中國(guó)法學(xué)”，只是借鑒了西方法學(xué)的知識(shí)、原理、價(jià)值體系，并沒(méi)有接受西方人的思維方式。傳統(tǒng)的馬克思主義法學(xué)主要是對(duì)資本主義法治的批判，對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題關(guān)注不夠。在西方法理學(xué)中國(guó)化的過(guò)程中，人們運(yùn)用傳統(tǒng)的思維方式對(duì)西方法學(xué)進(jìn)行“去其糟粕，取其精華”的篩選。在篩選的過(guò)程中，雖然經(jīng)過(guò)了整體、辯證和實(shí)質(zhì)觀察，但沒(méi)有經(jīng)過(guò)較為充分系統(tǒng)的論證。在法學(xué)學(xué)科體系中，幾乎每一位被稱為學(xué)科建構(gòu)的創(chuàng)始人，都根據(jù)自己的理解來(lái)辨別哪些是糟粕，哪些是精華。這樣，構(gòu)成中國(guó)法理學(xué)的大部分知識(shí)、原理體系等，基本是通過(guò)翻譯直接變成了“中國(guó)法理學(xué)”的內(nèi)容。人們對(duì)法理學(xué)原理背后的方法論關(guān)注不夠。

從表面上看，中國(guó)法學(xué)界對(duì)西方進(jìn)行了“法學(xué)移植”。但實(shí)際上中國(guó)法理學(xué)并不是對(duì)“西方法理學(xué)”的全盤吸收，其中蘊(yùn)含著中國(guó)人自己獨(dú)特的理解。即人們?cè)谖蘸瓦\(yùn)用西方法學(xué)知識(shí)的時(shí)候，并沒(méi)有吸收西方的邏輯思維的批判性，而是用傳統(tǒng)的整體、辯證和實(shí)質(zhì)思維，從整體上吸收了西方法學(xué)的知識(shí)體系、價(jià)值體系，但卻沒(méi)有把與知識(shí)體系匹配的方法論體系植入法理思維。雖然這些年來(lái)法律方法論的研究成果大量涌現(xiàn)，但對(duì)多數(shù)法律人來(lái)說(shuō)，法律方法論還是很陌生，更遑論嫻熟運(yùn)用。論說(shuō)，辯證思維也屬于批判性思維的組成部分，但是，由于很多人在辯證思維的運(yùn)用過(guò)程中，只運(yùn)用單向度的辯證思維就確定理解的“正確”。其批判的對(duì)象主要是片面和形而上學(xué)的認(rèn)識(shí)論。這其中雖然也包含有辯證的批判，但卻缺少“批判”后的論證。人們對(duì)很多問(wèn)題的斷定，在沒(méi)有經(jīng)過(guò)嚴(yán)密的論證就確定了命題的正確。這樣，中國(guó)當(dāng)代“法理思維”的致命缺陷——不重視邏輯思維規(guī)則的使用，特別是很少用邏輯思維規(guī)則對(duì)判斷命題進(jìn)行后續(xù)論證。作為對(duì)辯證思維的否定，也有些學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)法律推理對(duì)法治的意義，然而卻對(duì)法律是什么采取了簡(jiǎn)單化界定，認(rèn)為法律就是行為規(guī)范，只要人們?cè)谛袨樯弦婪ㄞk事，法治就會(huì)實(shí)現(xiàn)。然而，法律的運(yùn)用并不是簡(jiǎn)單地依法辦事，還必須有復(fù)雜的法律思維規(guī)則運(yùn)用。法律思維規(guī)則其實(shí)就是在司法、執(zhí)法過(guò)程中運(yùn)用批判性思維或者說(shuō)法律方法，重新塑造建構(gòu)法律的意義。但對(duì)法律思維方式，不僅一般的人難以把握，而且即使是在法科教育中也很少涉及。這就造成了除少數(shù)法律專業(yè)人士之外，多數(shù)人對(duì)源自西方的法學(xué)知識(shí)、原理并不會(huì)運(yùn)用。

批判性思維或法律方法論的缺失，造成了雖有法律，但法治難以實(shí)現(xiàn)的困境。諸如，從小的方面看，行政權(quán)行使過(guò)程中實(shí)際上存在著解釋權(quán)?！?〕參見(jiàn)陳金釗：《“法律解釋權(quán)”行使中的“尊重和保障人權(quán)”》，《政治與法律》2019年第1期。解釋權(quán)的行使需要經(jīng)過(guò)批判性論證，即在多種解釋結(jié)果中探尋最佳的解釋。然而，在行政權(quán)行使過(guò)程中，一是人們很少質(zhì)疑解釋權(quán)和解釋結(jié)果的合法性、合理性；二是即使提出了質(zhì)疑，很多人也不以為然。因?yàn)槿藗兌加X(jué)得只要有權(quán)，在“自由裁量”范圍內(nèi)如何做都可以的。在權(quán)力本位已經(jīng)成為“常識(shí)”的情形下，只要“有權(quán)”就可以“對(duì)抗”合理性質(zhì)疑。對(duì)此人們已經(jīng)習(xí)以為常。如果有權(quán)再加上“依法”，決策的“權(quán)威性”就更足。從法理思維是批判性思維的角度看，很多“有權(quán)”“依法”做出的決斷，也是可質(zhì)疑可批判的。這是實(shí)現(xiàn)法治所必需的思維方式。只有在批判思維方式使用以后，我們方能獲得恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。況且，法治要求有權(quán)也不能把權(quán)力絕對(duì)化。法治不僅要求依法辦事，而且要防止出現(xiàn)依法掩蓋下的錯(cuò)誤。批判性思維就是發(fā)現(xiàn)、檢驗(yàn)假設(shè)，從多角度看問(wèn)題，做出明智的行為。之所以需要發(fā)現(xiàn)假設(shè)，是因?yàn)橛行┮?guī)范未經(jīng)過(guò)思考就被當(dāng)作正確的。但并非任何規(guī)范的假設(shè)都能適用于語(yǔ)境中的特定情況，因而需要檢驗(yàn)和論證。假設(shè)不分對(duì)錯(cuò)，只分是否適宜，都需要批判性思維的檢討。很多觀念被視為常理、常識(shí)和常情以后，可質(zhì)疑性被隱蔽起來(lái)，造成了對(duì)批判性思維的遺忘。

從大的方面看，法治的核心是行為決策的合法性。對(duì)合法性的理解，影響著對(duì)法治的定義。從邏輯的功能看，法治是一種定義的生活，形式合法性是法治的基本特征。然而，在遇到實(shí)質(zhì)合法性言辭的時(shí)候，批判性思維就難以發(fā)揮作用。我們需要意識(shí)到，法治“合法性”并不能完全由“歷史邏輯”來(lái)決定，還需要今天的業(yè)績(jī)證明。歷史合法性只適合那段特定的歷史，不要老拿歷史講述今天行為的合法性。昨天的輝煌并不能證明今天行為的合法性。在歷史的長(zhǎng)河中尋覓，可以發(fā)現(xiàn)不論用何種方式獲取的政權(quán)，都不可能具有永久的合法性。“王侯將相寧有種乎！”就是對(duì)實(shí)質(zhì)合法性的最有力回應(yīng)。因而我們需要看到實(shí)質(zhì)合法性和形式合法性的區(qū)分，不能用實(shí)質(zhì)合法性代替形式合法性。如果拿實(shí)質(zhì)合法性代替形式合法性，就不可能有長(zhǎng)治久安的法治社會(huì)。片面強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)合法性所預(yù)示的未來(lái)命運(yùn)，如果不能用形式法治遏制暴力產(chǎn)生的條件，歷史的悲劇會(huì)不斷重演。法治的合法性主要是由形式法治所促成的。對(duì)國(guó)內(nèi)法治秩序來(lái)說(shuō)，實(shí)質(zhì)合法性只是輔助論證的理?yè)?jù)。法治的定義不能完全由歷史和經(jīng)驗(yàn)決定，還需要基于邏輯的論證，即批判性思維的使用。

從中觀的角度看，法治主要是通過(guò)立法，確立理念、概念、規(guī)范等解決法律的確定性問(wèn)題。然而，立法過(guò)程也是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程。特別是不重視邏輯所導(dǎo)致的立法能力不足，使得提升立法能力成為亟待解決的問(wèn)題。法治中國(guó)建設(shè)，不僅需要道義邏輯，還需要體系思維?？茖W(xué)立法、民主立法、依法立法等都少不了法治邏輯。原因在于過(guò)于強(qiáng)盛的政治法理只有堅(jiān)持，而缺乏論證。有人發(fā)現(xiàn)，“‘黨領(lǐng)導(dǎo)人民依法治國(guó)’還是一種表達(dá)政治倫理的價(jià)值論思考方式。它更多提出了一種現(xiàn)代中國(guó)的理想生活和規(guī)范秩序，但現(xiàn)實(shí)情況卻是我們通過(guò)法律的治理體系還處在一種粗放型、經(jīng)驗(yàn)化，尚未成熟和定型的狀態(tài)，我們立法、執(zhí)法、司法的治理能力，也即對(duì)制度的執(zhí)行能力，與確保三元主體的意志統(tǒng)一，還有相當(dāng)?shù)木嚯x?！薄?〕王旭：《法治中國(guó)命題的理論邏輯及其展開(kāi)》，《中國(guó)法學(xué)》2016年第1期。在中國(guó)的法理學(xué)研究中，始終有一種忠告在提示我們，法律對(duì)社會(huì)秩序建構(gòu)是極其重要的，但“法律不是萬(wàn)能的，對(duì)法律不應(yīng)抱有不切實(shí)際的期望和要求。法律的功能是有限的，現(xiàn)實(shí)生活中的秩序并不都是由法律來(lái)建立的，社會(huì)生活當(dāng)中的各種規(guī)范都可能起到建立秩序的作用?！薄?〕沈國(guó)明：《改革開(kāi)放四十年中國(guó)法治建設(shè)：成就、經(jīng)驗(yàn)與未來(lái)》，《東方法學(xué)》2018年第6期。這是從辯證的角度看待法治、法律。雖然具有社會(huì)學(xué)意義上的正確性、政治上也具有可接受性，但這種思維是現(xiàn)實(shí)主義的，缺乏法治所要求的批判性、反思性和體系性建構(gòu)。這種說(shuō)辭的負(fù)面意義是消解法治的權(quán)威性。

在現(xiàn)代中國(guó)法學(xué)從思維方式上丟失了批判性方法的運(yùn)用?！?0〕之所以說(shuō)是總體上，是因?yàn)樵趯?duì)具體案件的分析中，法學(xué)家還是有批判精神的。對(duì)法官等權(quán)力的質(zhì)疑，對(duì)法律概念意義爭(zhēng)鳴，對(duì)事實(shí)問(wèn)題的探究，無(wú)不包含著批判精神。但是，這種批判精神的運(yùn)用場(chǎng)景以及所能批判的命題是有限的。批判性思維要求對(duì)所有的命題開(kāi)展有效的批判。這會(huì)影響中國(guó)法治的進(jìn)步。法理思維所表達(dá)的是法治之理。從邏輯的角度看，法治是一種理性思維方式的存在。“定義”雖然是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的抽象，但其意義不僅是明確概念的含義，其中的“義”還包括對(duì)未來(lái)社會(huì)秩序的價(jià)值目標(biāo)。定義本身就是一種對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的批判性建構(gòu)。這種批判性建構(gòu)主要是通過(guò)法理思維來(lái)完成。而法理思維就強(qiáng)調(diào)使用邏輯思維工具對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)進(jìn)行批判。如果社會(huì)接受這種法治之理的批判，就會(huì)逐步接近法治的理論預(yù)設(shè)。我們發(fā)現(xiàn)，在主流意識(shí)形態(tài)之中，法治已經(jīng)成社會(huì)主義核心價(jià)值觀的內(nèi)容之一。這其實(shí)也在表征，法治是一種批判現(xiàn)實(shí)、促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的工具?？梢哉f(shuō)，只要有違法行為的存在，法治就能顯現(xiàn)其批判社會(huì)的力量。從現(xiàn)象還原的角度看，諸如法治一類的概念，永遠(yuǎn)不可能成為現(xiàn)實(shí)。因?yàn)榉ㄖ胃拍畋旧砭褪菍?duì)現(xiàn)實(shí)生活的定義，不可能等同于現(xiàn)實(shí)本身，但卻永遠(yuǎn)是對(duì)現(xiàn)實(shí)批判的理論存在。法治對(duì)社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展的促進(jìn)，需要通過(guò)法治原理設(shè)計(jì)的概念、規(guī)范、原則、技術(shù)等理論形態(tài)對(duì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行批判。這些理論形態(tài)其實(shí)都是對(duì)現(xiàn)實(shí)設(shè)計(jì)的一種假定。社會(huì)的進(jìn)步離不開(kāi)定義對(duì)未來(lái)生活的假設(shè)。對(duì)這些假設(shè)需要在語(yǔ)境中批判、反思以及體系性建構(gòu)。社會(huì)就是在批判聲中不斷進(jìn)步發(fā)展的。中國(guó)法學(xué)體系的建構(gòu)需要引入批判性思維。

（二）批判性法理思維的特征

法理思維的批判性來(lái)自法理學(xué)自身的屬性。法理學(xué)的主要流派都在使用批判性思維。自然法學(xué)、社會(huì)法學(xué)和分析實(shí)證主義法學(xué)等，都是以不同的方法和研究旨趣對(duì)法律和社會(huì)進(jìn)行批判。自然法學(xué)批判社會(huì)與法律的工具是正義、公平、自由等法律價(jià)值，認(rèn)為“自然法高于實(shí)在法”，所有違背自然法的法律都可以修正、更改。社會(huì)法學(xué)則是以科學(xué)的方法研究法律，認(rèn)為法律應(yīng)該適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的要求，隨著社會(huì)的進(jìn)步而與時(shí)俱進(jìn)，起碼應(yīng)該適應(yīng)社會(huì)，與社會(huì)發(fā)展不吻合的法律應(yīng)該被廢止、修正。社會(huì)法學(xué)批判法律的工具，是科學(xué)研究所認(rèn)定的社會(huì)。分析實(shí)證主義法學(xué)批判法律和社會(huì)的工具，是語(yǔ)言運(yùn)用的邏輯思維規(guī)則。可以說(shuō)多數(shù)法理學(xué)流派都是從各自的角度研究法律是什么，批判性是法學(xué)思維根本的特征。但是，批判性思維不僅僅是懷疑和批判，其目標(biāo)是建構(gòu)新的恰當(dāng)?shù)呐袛?，而不是一味地批判?/p>

1.排斥專制、專斷的決斷論。法治作為最低限度的政治秩序，〔11〕參見(jiàn)［意］皮特羅·科斯塔、達(dá)尼洛·佐洛主編：《法律的規(guī)制——?dú)v史、理論及其批評(píng)》，田飛龍等譯，上海三聯(lián)書店2015年版，第57頁(yè)。直接的目標(biāo)就是反對(duì)專制排斥專斷。法理思維的批判性意味著法律的意義是通過(guò)探究獲取的，法理思維不是法律決斷論。〔12〕法律的獨(dú)斷性是指思維過(guò)程的法律決斷論；強(qiáng)調(diào)法律的意義在被解釋出來(lái)以前都已經(jīng)存在于法律之中。法律解釋只能解釋出法律的意義；有效力的法律解釋只能由一個(gè)主體作出。然而，獨(dú)斷性解釋并不排斥法律解釋的探究性。對(duì)法律意義的探究需要批判性思維。同時(shí)，法理思維的批判性與辯證性批判思維比較有自己的特點(diǎn)。基于法理思維所展開(kāi)的批判，僅僅是思維的開(kāi)端。批判性法理思維的目的是在語(yǔ)境之中重新塑造恰當(dāng)?shù)臎Q斷。法理思維的批判性的顯著特點(diǎn)是在批判的同時(shí)，整合其他社會(huì)規(guī)范，強(qiáng)調(diào)以法律的名義的塑造，而不是直接以人民的名義或者其他名義改變法律的意義。“批判性思維是以批判精神為基礎(chǔ)的，對(duì)思維的對(duì)象所包含的判斷和論證進(jìn)行解釋、分析、評(píng)估、推理、說(shuō)明和自我規(guī)范的綜合認(rèn)知能力?！薄?3〕張曉芒：《批判性思維及其精神》，《重慶工學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2007年第6期。法理思維強(qiáng)調(diào)名正言順。否則就會(huì)出現(xiàn)季衛(wèi)東所言說(shuō)的情形?！爸袊?guó)的現(xiàn)實(shí)是強(qiáng)調(diào)‘善的界說(shuō)’，但卻忽視了‘正的界說(shuō)’，取而代之的是借助政治權(quán)力、特別是高度集中化的權(quán)力進(jìn)行整合……在法理學(xué)上實(shí)際上就是讓偶然論與決定論永遠(yuǎn)糾纏在一起?！薄?4〕季衛(wèi)東：《法理學(xué)的視角轉(zhuǎn)換及其意義》，《交大法學(xué)》，2018年第3期。雖然法理思維并不反對(duì)，并且在分析問(wèn)題的時(shí)候，還經(jīng)常運(yùn)用辯證思維，但其運(yùn)用的基本思維規(guī)則是由形式邏輯提供的；描述的是應(yīng)然角度的法治理念、原則、規(guī)則和方法。

對(duì)專制、專斷的排斥需要通過(guò)法理思維來(lái)完成。所謂法理思維就是以法律的名義講法說(shuō)理，最典型的就是法律淵源的概念的擬制。諸多社會(huì)規(guī)范從立法的角度看不是法律規(guī)范。然而，在法律實(shí)施過(guò)程中這類社會(huì)規(guī)范還會(huì)與法律規(guī)范產(chǎn)生諸多聯(lián)系。如果用法律外規(guī)范直接替代法律，法治就會(huì)被丟棄。但司法者或執(zhí)法者可以把其他社會(huì)規(guī)范稱為法律淵源。然后就可以以法律淵源名義改變法律的意義。在修辭效果上，這表達(dá)的是實(shí)質(zhì)思維對(duì)形式法治的尊重；是以擬制的思維方式完善法律。法律淵源概念所遵循的是一種擬制的思維方式，即以法律淵源的名義容納更多的社會(huì)規(guī)范，使其在執(zhí)法或司法過(guò)程中成為“法律”。這完全不同于以人民的名義修改法律，那是徹底的實(shí)質(zhì)思維。排斥專斷、專制還包括不畏權(quán)貴的論證意識(shí)，還需要使用論證的方法。批判性思維與論證邏輯在歷史背景、社會(huì)功能、基本內(nèi)容，甚至在詞匯上，都有天然的聯(lián)系?！?5〕參見(jiàn)武宏志：《批判性思維：多視角定義及其共識(shí)》，《延安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期。批判性思維指的是技能和思想態(tài)度，沒(méi)有學(xué)科邊界。任何涉及智力或想象的論題都可以從批判性思維的視角來(lái)審查。〔16〕參見(jiàn)王源生：《關(guān)于批判性思維》，《求索》2004年第7期。法律不是命令，不可能依據(jù)權(quán)力意志建構(gòu)，相反限制權(quán)力構(gòu)成了法治的基本要義。法治強(qiáng)調(diào)講法說(shuō)理，即使是和命令近似的義務(wù)性規(guī)范的運(yùn)用，由于其對(duì)語(yǔ)境因素的依賴也需要進(jìn)行起碼的論證。

“批判性思維所蘊(yùn)含的精神有懷疑的素質(zhì)與意識(shí)、問(wèn)題意識(shí)、批判的精神、平等交流的精神、理性分析與探索的精神、寬容的精神、評(píng)價(jià)的精神、創(chuàng)新的精神等?！薄?7〕同前注〔13〕，張曉芒文。法理思維不同于政治思維、社會(huì)思維，是從法治的角度觀察分析社會(huì)問(wèn)題。法理思維是不迷信權(quán)威的法理分析。這種分析的依據(jù)是法理學(xué)的一般原理；是運(yùn)用法治之理對(duì)已有判斷重新辨識(shí)，就是對(duì)邏輯思維規(guī)則以及分析方法的運(yùn)用。由于法治思維與政治治理、政治意識(shí)形態(tài)關(guān)系密切，總是把權(quán)力和真理放到一起敘說(shuō)，如果不強(qiáng)調(diào)對(duì)法律思維模仿，一味講究權(quán)力優(yōu)先，難免導(dǎo)致真理的變異。這就需要在法治思維中融進(jìn)法理思維。在批判性思維使用過(guò)程中追求決斷的正確、適宜以及有效地說(shuō)服。法理學(xué)的一般原理是規(guī)范性理論。規(guī)范性理論分為兩種：一種是作為法律本體的內(nèi)容規(guī)范，諸如法律的一般性、客觀性、獨(dú)立性、體系性規(guī)范；另一種是認(rèn)知規(guī)范，諸如，解釋、發(fā)現(xiàn)、論證、修辭、推理等規(guī)范的使用。這些規(guī)范都是法律、法學(xué)的通識(shí)，被視為“金科玉律”。當(dāng)然，隨著時(shí)間的推移以及社會(huì)的發(fā)展變化，專業(yè)人士也會(huì)逐步改變有些規(guī)范。

2.捍衛(wèi)正義的價(jià)值追求。雖然法理思維關(guān)注邏輯思維的使用，但并不是不關(guān)注法律價(jià)值。從法理思維與邏輯的關(guān)聯(lián)中我們可以導(dǎo)出，批判性思維不會(huì)盲從、人云亦云，不會(huì)迷信權(quán)威，不會(huì)崇拜權(quán)力；有精神上的獨(dú)立，不喜歡人身依附，更不會(huì)容忍指鹿為馬。批判性思維不是一個(gè)理論或?qū)W科，而是指稱技能和態(tài)度的集合體；是構(gòu)成所有理性論和探究之基礎(chǔ)的分析性思維；以一絲不茍和嚴(yán)格的方法為特征。其獨(dú)特性在于以理性思考的過(guò)程為中心，在具體的語(yǔ)境中對(duì)命題重新思考。這一特點(diǎn)正好契合了法治對(duì)講法說(shuō)理的需求，可以幫助我們認(rèn)識(shí)法律推理或法律方法的“歷時(shí)”性運(yùn)作。批判性思維是理性思維，然而理性思考也要求思想開(kāi)放、批判地對(duì)待自己和他人的思維。〔18〕同前注〔15〕，武宏志文。批判性思維以能動(dòng)、持續(xù)和細(xì)致地思考任何信念或被假定的知識(shí)形式，洞悉支持的理由以及進(jìn)一步指向的結(jié)論。從個(gè)體的角度看，批判性思維是自我校準(zhǔn)的判斷。這種判斷表現(xiàn)為解釋、分析、評(píng)估、推論，以及對(duì)判斷賴以存在的證據(jù)、概念、方法、標(biāo)準(zhǔn)或語(yǔ)境的說(shuō)明。

然而法理思維的批判性，不是把人置身于論證與反駁的競(jìng)技場(chǎng)，而是要把法律規(guī)范與價(jià)值都當(dāng)成塑造決策的理由?！皩?duì)法律、正義和法律概念之內(nèi)涵的最根本問(wèn)題進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ɡ硭伎加葹楸匾??！薄?9〕［英］雷蒙德·瓦克斯：《讀懂法理學(xué)》，揚(yáng)天江譯，廣西師范大學(xué)出版社2016年版，第15頁(yè)。法律價(jià)值是法治追求的目標(biāo)，也是一種批判法律或現(xiàn)實(shí)的精神力量。在根據(jù)法律的思考的思維模式之中，法律不僅僅是指法律規(guī)范，還包括法律價(jià)值。正義、公平等觀念不僅可以批判法律，還可以批評(píng)社會(huì)。這是一個(gè)社會(huì)健康發(fā)展所必需的。當(dāng)然，尊重邏輯也屬于法律職業(yè)倫理的組成部分。民主、自由、公平、正義、安全、秩序、效率、權(quán)利、幸福等都可以做法律的價(jià)值。作為一種批判的力量，法律價(jià)值可以在具體的語(yǔ)境之中修改、乃至于被廢止。其前提是，法律規(guī)定與人類所追求的價(jià)值發(fā)生嚴(yán)重的背離?！胺▽W(xué)思維過(guò)程的邏輯可以基于正義的觀念（以實(shí)用主義的方式）被打斷?！薄?0〕同前注〔2〕，克勞斯·阿多邁特、蘇珊·漢欣書，第87頁(yè)。但用法律價(jià)值改變法律也并非隨意之舉，還需要批判性思維和論證思維的運(yùn)用。用公平、正義、自由等觀念改變法律的意義，困難不在于用價(jià)值批判法律規(guī)范，而在于不同的價(jià)值諸如自由與平等、安全與秩序、公平與效率的優(yōu)先地位難以確定。

3.尊重邏輯的思維方法。法理思維強(qiáng)調(diào)運(yùn)用邏輯思維規(guī)則的法理分析。如果不與邏輯聯(lián)系在一起，法律方法論無(wú)法建構(gòu)，法理思維也就失去了方法論基礎(chǔ)?！芭行运季S是以邏輯學(xué)的原理和運(yùn)用為學(xué)理基礎(chǔ)的，同時(shí)又與心理學(xué)、倫理學(xué)、哲學(xué)等學(xué)科廣泛融合的以思維問(wèn)題為核心的交叉思維科學(xué)方法論學(xué)科?！薄?1〕同前注〔13〕，張曉芒文。哈特把法理學(xué)的主要問(wèn)題歸結(jié)為定義和分析諸問(wèn)題、法律推理諸問(wèn)題以及對(duì)于法律的批評(píng)諸問(wèn)題?！?2〕參見(jiàn)［英］哈特：《法理學(xué)法哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第95頁(yè)以下。法律規(guī)范是一種假定、擬制的規(guī)范。而一般意義上法律擬制要想在司法執(zhí)法中實(shí)現(xiàn)，就需要通過(guò)對(duì)法律的發(fā)現(xiàn)、解釋、論證重新加以界定。“這種‘界定’本身也是一種‘限定’，因?yàn)橐磺小?guī)定’本身既是‘界定’，也是‘限定’，因而一定意義上還是‘否定’?！薄?3〕參見(jiàn)洪漢鼎：《斯賓諾莎哲學(xué)研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，附錄二，第575頁(yè)。從執(zhí)法、司法過(guò)程來(lái)看，對(duì)這些界定、限定、否定等都不能直接運(yùn)用，都需要重新解釋、論證等。法律運(yùn)用是一個(gè)重新塑造的法律意義的過(guò)程。換句話說(shuō)，法官判案直接依據(jù)的不是法律，而是理由。理由就是對(duì)法律意義的重新解釋。在解釋過(guò)程對(duì)法律擬制、假設(shè)的規(guī)范、主體、權(quán)利、權(quán)力等重新進(jìn)行評(píng)估、檢驗(yàn)、論辯、論證等。只有這樣才能確定關(guān)于法律意義的準(zhǔn)確性、可靠性、恰當(dāng)性；才能確保法治能夠最大程度實(shí)現(xiàn)。不僅法律實(shí)施，而且法治的實(shí)現(xiàn)亦是如此，法治也是由系列假設(shè)所構(gòu)建的。關(guān)于法治的諸多假設(shè)，支撐著法治理念，通常也稱為理論規(guī)范。

可是在中國(guó)法理學(xué)研究中，對(duì)于擬制主體的研究非常缺乏，現(xiàn)有的機(jī)制體制基本是對(duì)本國(guó)歷史和國(guó)外經(jīng)驗(yàn)?zāi)７碌漠a(chǎn)物，并沒(méi)有太多的理論論證。以至于關(guān)于法治主體的設(shè)計(jì)缺乏基礎(chǔ)理論和基本原則。從而使某些主體的權(quán)力具有“天然”的合法性。朱蘇力在《大國(guó)憲制》一書中提出了一個(gè)很有意思的問(wèn)題。他說(shuō)：“法律和制度的學(xué)習(xí)和研究太容易失去社會(huì)歷史語(yǔ)境，失去針對(duì)性，既不針對(duì)困擾人的一般性難題，也不考慮時(shí)空地理。原本針對(duì)具體時(shí)空中具體問(wèn)題創(chuàng)造、衍生發(fā)展出來(lái)的法律成了答案、成了信條，然后就成了教條，只能遵守和恪守，最多略加演算和演繹，卻不能生動(dòng)鮮猛地刺激當(dāng)下中國(guó)法律人創(chuàng)造性地思考和面對(duì)的復(fù)雜難題?！薄?4〕蘇力：《大國(guó)憲制——?dú)v史中國(guó)的制度構(gòu)成》，北京大學(xué)出版社2018年版，序，第5頁(yè)。確實(shí)，在推進(jìn)法治的過(guò)程中我們能不能把法律當(dāng)成教條，這正是法理思維研究者需要解決的問(wèn)題。關(guān)鍵是如何解決這一問(wèn)題。在這一問(wèn)題上，朱蘇力是比較悲觀的，他說(shuō)：“盡管進(jìn)這個(gè)行當(dāng)四十年了，我還是沒(méi)法信仰法治或憲政?！薄?5〕同上注。這種悲觀，既是對(duì)法學(xué)家不關(guān)注歷史語(yǔ)境的批評(píng)，同時(shí)也表達(dá)了對(duì)法治的失望。在筆者看來(lái)，有些人把法律當(dāng)成判案的標(biāo)準(zhǔn)、教條并不可怕，這正是法理思維發(fā)揮作用的關(guān)鍵時(shí)刻。法理思維所批判的對(duì)象恰恰是這些教條，是用批判性思維改善教條的意義。在改善過(guò)程中不僅要注意教條的權(quán)威，還要注意歷史、現(xiàn)實(shí)的語(yǔ)境因素。這也是體系思維所要解決的問(wèn)題。

（三）緣何在法理思維中介入批判性

第一，批判性思維有五個(gè)方面的淵源都與民主、法治以及法理有密切關(guān)聯(lián)。一是分析哲學(xué)與邏輯學(xué)。這兩個(gè)學(xué)科認(rèn)定批判性思維是辨識(shí)性工具。辨別就是運(yùn)用邏輯區(qū)分謬誤，分辨偏見(jiàn)和事實(shí)、觀點(diǎn)和證據(jù)，判斷合理性推理，善于運(yùn)用歸納、演繹、類比推理，注意建構(gòu)和解構(gòu)的技巧。批判思維雖然是工具性的，但由于注重論辯、論證，因而與民主、法治以及法理聯(lián)系密切。二是自然科學(xué)的假說(shuō)演繹法。即打破“慣性思維”的證偽思維。任何解釋世界運(yùn)行的理論都是暫時(shí)的真理，因而需要對(duì)新知識(shí)保持開(kāi)放態(tài)度。三是實(shí)用主義哲學(xué)?！皬膶?shí)用主義的角度來(lái)說(shuō)，批判性思維的核心就是通過(guò)多角度思考，更準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)我們所作的假設(shè)?！薄?6〕［美］斯蒂芬·D.布魯克菲爾德：《批判性思維教與學(xué)》，谷振詣譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第38頁(yè)。實(shí)用主義推崇民主體制，認(rèn)為開(kāi)放、包容和試驗(yàn)遠(yuǎn)比封閉、排外和偏狹更好，因而應(yīng)該經(jīng)過(guò)不斷實(shí)驗(yàn)，改變、修補(bǔ)民主，以便實(shí)現(xiàn)更美好的生活。在實(shí)用主義者看來(lái)，一切標(biāo)準(zhǔn)、前提和程序都難以避免被修改，一切論斷都可能被改變。四是心理分析。批判性思維實(shí)際上是一個(gè)自我解放的過(guò)程，可以消除人心的惡魔，邁向完整真實(shí)的人生。五是批判理論。這種理論認(rèn)為，人們應(yīng)該學(xué)會(huì)識(shí)別隱藏在日常生活中不公平的意識(shí)形態(tài)，個(gè)人問(wèn)題總是被當(dāng)成社會(huì)現(xiàn)象來(lái)分析，因而主張對(duì)強(qiáng)權(quán)說(shuō)真話，捍衛(wèi)個(gè)人自由。

第二，法治社會(huì)需要具有批判性思維的公民。公民的概念來(lái)自對(duì)“國(guó)家”的擬制，沒(méi)有國(guó)家就沒(méi)有國(guó)籍的概念，而沒(méi)有國(guó)籍也就很難定義公民。自然事實(shí)能夠有法律意義，也是因?yàn)榻忉屨哔x予事實(shí)以法律意義。法律所能調(diào)整的是行為，但法律行為是一種意志行為。沒(méi)有對(duì)思維的調(diào)控，不可能有法律行為。法律行為無(wú)非是為行為覆蓋上法律意義?！白匀弧钡男袨闊o(wú)所謂法律意義。事實(shí)的法律意義是擬制的主體根據(jù)法律所賦予的意義。然而，“中國(guó)的國(guó)內(nèi)主體也被披上了現(xiàn)代公民這一法律外衣。毋庸置疑，中國(guó)人的公民身份仍是與眾不同的?！薄?7〕［美］洛德睦：《法律東方主義——中國(guó)、美國(guó)與現(xiàn)代法》，魏磊杰譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第208頁(yè)。公民不僅是國(guó)籍的概念，而是作為社會(huì)成員的資格，可以向國(guó)家和政府主張權(quán)利的要求。權(quán)利話語(yǔ)是一種主體話語(yǔ)。法律調(diào)整首先是法律擬制的方式產(chǎn)生法律關(guān)系。在法律關(guān)系建構(gòu)中，自然人作為主體一般被擬稱為公民。對(duì)公民主體法律地位和資格的確認(rèn)，是人之所以為人的一種國(guó)家認(rèn)同。這被認(rèn)為是民主制度和自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系成功的必要條件。甚至批判性能力教育是唯一能真正稱得上是培養(yǎng)好公民的教育，因而21世紀(jì)的公民應(yīng)該具有批判性思維勢(shì)在必行。批判性思維是使用推理洞悉何真何假的思維，包括熟練應(yīng)用邏輯思維規(guī)則；具有公正而開(kāi)放的頭腦；能區(qū)分事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題；堅(jiān)持不經(jīng)過(guò)邏輯思維規(guī)則的審查，不放過(guò)任何東西。用于向自己和他人提出質(zhì)疑；自我校正；是理解、評(píng)估論證和發(fā)現(xiàn)論證缺陷的能動(dòng)而系統(tǒng)的努力?！?8〕參見(jiàn)武宏志：《論批判性思維》，《廣州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2004年第11期。

第三，在法理中介入批判思維是法治建設(shè)的需要。法治的核心要義是把“權(quán)力圈在法律的籠子里面”，基本目標(biāo)就是限權(quán)。這一觀點(diǎn)與中國(guó)傳統(tǒng)思維方式有很大的差異，因而在中國(guó)實(shí)現(xiàn)法治就需要建構(gòu)批判性思維。麥基在其編著的《思想者》中指出：“如果不對(duì)假定的前提進(jìn)行檢驗(yàn)，將它們束之高閣，社會(huì)就會(huì)陷入僵化，信仰就會(huì)變成教條，想象就會(huì)變得呆滯，智慧就會(huì)陷入貧乏。社會(huì)如果躺在無(wú)人質(zhì)疑的教條的溫床上睡大覺(jué)，就有可能漸漸爛掉。要激勵(lì)想象，運(yùn)用智慧，防止精神生活陷入貧瘠，要使對(duì)真理的追求（或者對(duì)正義的追求，對(duì)自我實(shí)現(xiàn)的追求）持之以恒，就必須對(duì)假設(shè)質(zhì)疑；向問(wèn)題挑戰(zhàn)。至少應(yīng)做到足以推動(dòng)社會(huì)前進(jìn)的水平?！薄?9〕［英］麥基：《思想者》，周穗明等譯，三聯(lián)書店1987年版，第4頁(yè)。法治建設(shè)需要對(duì)擬制主體以及規(guī)范的批判性反思。法律賦予主體的權(quán)力以及行使，在具體的語(yǔ)境之中的法律規(guī)范，還存在著很多質(zhì)疑的可能?，F(xiàn)在很多人的思維方式，存在著嚴(yán)重的用認(rèn)識(shí)論代替方法論傾向。這導(dǎo)致了實(shí)踐中解決問(wèn)題的方法不明的問(wèn)題。我們需要意識(shí)到，認(rèn)識(shí)論只是解決了正確的認(rèn)識(shí)路徑，并不意味著其作為解決問(wèn)題的方法也是恰當(dāng)?shù)?。沒(méi)有解決問(wèn)題的法律方法，法治斷難實(shí)現(xiàn)。法理思維就是要對(duì)所有的假定擬制進(jìn)行重新審視。法理思維是批判性思維，原因在于法治是邏輯“擬制”的產(chǎn)物。被定義的法秩序，不僅包括規(guī)范原理，還應(yīng)該包括主體原理。

三、通過(guò)法律方法彌合思維過(guò)程的邏輯斷裂

從邏輯思維的角度看，法理思維、法律思維和法治思維都可能在思維過(guò)程中出現(xiàn)邏輯鏈條的斷裂。我們可以從多個(gè)角度證明這一論斷。在本文中只敘說(shuō)其中三個(gè)方面：

第一，法學(xué)、法律假定與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的思維斷裂。法理思維在法學(xué)體系、法律規(guī)范上的諸多表達(dá)，其主體都是省略的。不僅法律條文的表述沒(méi)有主語(yǔ)，而且法學(xué)之中也存在著很多缺少“主體”的概念，諸如，“法治”“法律思維”“法理思維”“法治思維”“法律行為”“法律推理”“法律論證”“法律意識(shí)”“法律心理”“法律思想”“法律解釋”“法律修辭”“法律淵源”等，〔30〕法律淵源之所以是擬制，是因?yàn)檫@一概念把幾乎把所有的規(guī)范都視為司法者、執(zhí)法者尋找法律的來(lái)源。其所進(jìn)行的不是用立法過(guò)程來(lái)確定，而是在司法、執(zhí)法過(guò)程中根據(jù)經(jīng)驗(yàn)來(lái)識(shí)別。從立法的角度看，很多規(guī)范并不是法律，但在經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)人們又重新把其視為法律來(lái)加以運(yùn)用。究其實(shí)質(zhì)來(lái)看，法律淵源雖然不是立法者眼中的法律，但為執(zhí)法、司法提供了經(jīng)驗(yàn)中有用的社會(huì)性規(guī)范。都是把“法律”當(dāng)成主體。而“法律”其實(shí)只是我們認(rèn)知的對(duì)象，不可能成為主體。在一些人的研究中，這些缺少主體的概念之所以會(huì)遭遇質(zhì)疑，皆源于法律、法治不是人，不是思維的主體，如何解釋、思維等動(dòng)詞搭配？為了嚴(yán)密的邏輯起見(jiàn)，有人把其稱為法律人思維、法律人解釋、關(guān)于法律的思想、涉及法律的行為等。然而，大部分法學(xué)家對(duì)這些概念不會(huì)質(zhì)疑。因?yàn)樗麄兌己芮宄@是一種擬制的稱謂。對(duì)這些假定的概念進(jìn)行是否真假、成立的探尋是沒(méi)有意義的。當(dāng)然這并不意味著這些概念不能發(fā)揮作用。對(duì)這些主體遮蔽的概念，也需要進(jìn)行批判性思維。在批判性思維中貫聯(lián)假定與社會(huì)的關(guān)系。人們可以使用基本的邏輯思維規(guī)則，論證主體活動(dòng)是否合法、合理和恰當(dāng)。法治是動(dòng)態(tài)立體的概念，因而需要運(yùn)用批判思維或者法律方法完善法治之法。否則就會(huì)產(chǎn)生機(jī)械執(zhí)法、司法，或者打著依法旗幟的胡亂用法。

第二，在對(duì)具體法律的運(yùn)用過(guò)程中也會(huì)出現(xiàn)思維的斷裂?！胺ɡ韺W(xué)的概念本身就意味著要系統(tǒng)觀察、思維與驗(yàn)證法的全部（即它的一切表現(xiàn)形式與‘法律信條’），以獲得可被證明（可反駁的認(rèn)識(shí)）”?！?1〕［德］魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第13頁(yè)。然而，在簡(jiǎn)單依法辦事思維的支配之下，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)兩種情況：一是強(qiáng)行把法律推理到不相關(guān)的事物上去，致使法律推理難以展開(kāi)。二是很多人會(huì)把沒(méi)有邏輯關(guān)聯(lián)的事情與法律推理聯(lián)系起來(lái)，致使出現(xiàn)法律推理的斷裂。這兩種思維的斷裂是當(dāng)下法治建設(shè)面臨的巨大難題。出現(xiàn)這種斷裂式思維的原因：一是很多人常常根據(jù)自己的慣習(xí)思維否定法律的意義；二是法律與價(jià)值發(fā)生嚴(yán)重背離，根據(jù)法律的推理被打斷。三是法律與事實(shí)之間的關(guān)系難以對(duì)接。對(duì)于各種類型的邏輯關(guān)系斷裂都需要運(yùn)用法律方法予以彌合。其彌合的前提：一是在思維方式上改變法治就是單純地依法辦事的觀念；二是用體系思維方法改變傳統(tǒng)不重視法律權(quán)威性的整體思維。

盡管一百多年來(lái)我們不斷學(xué)習(xí)科學(xué)、法學(xué)、法律、民主、法治、自由、平等等，但整體、辯證、實(shí)質(zhì)思維依然支配著我們的日常思維。在整體辯證思維中，似乎所有的斷定都是正確的，然而這僅僅是認(rèn)識(shí)論上的正確，并不意味著判斷命題不需要批判性思維。在法理學(xué)研習(xí)中，批判思維可以克服因?qū)I(yè)而引起的煩惱。很多學(xué)生在學(xué)習(xí)了法理學(xué)以后，普遍感覺(jué)沒(méi)有用。原本對(duì)法律還有一點(diǎn)好感，在學(xué)習(xí)法理學(xué)、法哲學(xué)以后，對(duì)法律、法治的初步看法都被推翻了，因?yàn)樗麄兛吹?，幾乎所有的?wèn)題都得自己思考，因而產(chǎn)生了學(xué)習(xí)法理學(xué)有什么用的煩惱。其實(shí)這就是一種邏輯思維斷裂所引起的心理問(wèn)題。批判性法理思維對(duì)此可以起到矯正的作用。法理思維就是要根據(jù)法治邏輯所建構(gòu)方法論體系，其目標(biāo)是說(shuō)清楚不帶“偏見(jiàn)”的法律秩序。說(shuō)清的過(guò)程就是運(yùn)用法理學(xué)提供的知識(shí)體系、價(jià)值體系、方法論（思維規(guī)則）體系等，做出正確的法律判斷、法治決策等。對(duì)法理思維來(lái)說(shuō)，所謂排除“偏見(jiàn)”主要是指不受歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)等左右，根據(jù)邏輯思維規(guī)則做出判斷。

第三，規(guī)范法理論與實(shí)在法理論的區(qū)分也可以顯現(xiàn)邏輯關(guān)聯(lián)的斷裂?！皩?shí)在法理論試圖解釋法律是什么，為什么它是如此，以及法律如何影響這個(gè)世界，而規(guī)范法理論告訴我們法律應(yīng)當(dāng)是什么？”〔32〕［美］勞倫斯·索倫：《法理詞匯》，王凌嗥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第83頁(yè)。規(guī)范法理論是對(duì)復(fù)雜社會(huì)的概念化處理，是用定義的方式界定生活。實(shí)際的生活與定義的生活之間也會(huì)出現(xiàn)邏輯關(guān)系的斷裂。靜態(tài)的定義不可能完全反映復(fù)雜的社會(huì)生活，甚至可能與生活有很大的出入，這就導(dǎo)致了應(yīng)然和實(shí)然的區(qū)分。法律實(shí)施是應(yīng)然法向?qū)嵢环ㄞD(zhuǎn)化的過(guò)程。在實(shí)然的法律與現(xiàn)實(shí)社會(huì)對(duì)接的時(shí)候，需要運(yùn)用法律方法在兩者之間搭起橋梁。當(dāng)然，在這一過(guò)程中需要重視語(yǔ)境因素；需要在思維方式中持法達(dá)變，對(duì)法律命題重新進(jìn)行論證。然而，在應(yīng)然法和實(shí)然法轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵時(shí)刻，人們?nèi)菀追负?jiǎn)單化的錯(cuò)誤，即把應(yīng)然的標(biāo)準(zhǔn)單一化，要么是基于事實(shí)的應(yīng)當(dāng)；要么是基于價(jià)值的應(yīng)當(dāng)；要么是基于法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)。這實(shí)際上是把思維的依據(jù)做了過(guò)于單調(diào)的處理，而沒(méi)有從批判、體系思維的角度展開(kāi)較為全面的論述。批判性思維是一種綜合方法的論證，不是偏執(zhí)一端的思考。法理思維與法律方法論關(guān)系密切，是對(duì)法律方法論的綜合運(yùn)用。

思維斷裂的彌合需要方法。法律方法就是對(duì)法律思維斷裂的縫合措施。首先，有關(guān)法治的、法律的假定命題都需要在法律方法的運(yùn)用中完善。“法理論呈現(xiàn)的是導(dǎo)向知識(shí)，而法教義學(xué)/法律方法產(chǎn)生的是實(shí)用知識(shí)。前者是用以確定要達(dá)成的目標(biāo)的知識(shí)，而后者則是致力于如何達(dá)成確定的目標(biāo)的知識(shí)?！薄?3〕［德］馬蒂斯亞·耶斯泰特：《法理論有什么用》，雷磊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第14頁(yè)。法律對(duì)行為的指引，主要通過(guò)法律擬制來(lái)完成。法律擬制存在于大多數(shù)法律體系之中。這種擬制有兩種：一是在空地上創(chuàng)設(shè)；另一種是某物視為同類。通過(guò)對(duì)法律規(guī)范、法律主體、權(quán)利、權(quán)力等假定命題的分析論證，判斷信息的相干性和重要性，評(píng)估主張、推論、論證和說(shuō)明的恰當(dāng)性；構(gòu)建清晰和融貫的、有充分理由的判斷。關(guān)于法治的很多規(guī)范性假設(shè)，在思維決策時(shí)很容易被質(zhì)疑、放棄。支持法治的所有前提預(yù)設(shè)都披著擬制的面紗。從揭開(kāi)面紗的研究方式來(lái)看，法治不是真實(shí)的。因?yàn)橛兄稳藷o(wú)治法。法不是人，如何實(shí)施法治？因而理解法治需要從了解法律擬制或假定開(kāi)始。法治是一種被定義的生活，從規(guī)范建構(gòu)的角度看是一個(gè)虛擬的世界。法治以法律獨(dú)立性為前提，而法律的獨(dú)立性其實(shí)是以假定作為開(kāi)端的虛擬體系；法律規(guī)范的體系性也是從假定開(kāi)始的。沒(méi)有假定根本就不可能有法律規(guī)范的展開(kāi)，也不會(huì)有法律方法、法律思維。沒(méi)有法治邏輯，不可能有法治。有了這些擬制才有了法治以及法學(xué)的基本概念。法律方法不僅僅是推理、判斷、論證，還包括修辭。其中，最為重要的修辭就是由“法律擬制”所衍生的思維方式。有關(guān)法律的諸多擬制僅僅是法治邏輯的開(kāi)端。

在法治框架之中有諸多清晰的邏輯預(yù)設(shè)。法治邏輯設(shè)計(jì)了可以預(yù)見(jiàn)的——由限制權(quán)力所形成的政治秩序；由契約精神所指引的經(jīng)濟(jì)生活及平衡權(quán)力與權(quán)利關(guān)系所帶來(lái)的管理秩序。〔34〕諸如法國(guó)思想家托克維爾所講的“法治平衡民主”。［法］托克維爾：《法治平衡民主》，載秋風(fēng)編：《法治》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2017年版，第270頁(yè)。從邏輯學(xué)的角度看，法治邏輯其實(shí)就是對(duì)主體機(jī)制和行為規(guī)范的假設(shè)。這些假設(shè)能夠?qū)崿F(xiàn)，就會(huì)出現(xiàn)法治秩序。然而，為法治設(shè)計(jì)的邏輯框架只是人們思考問(wèn)題的指南。要想發(fā)揮作用：一方面需要尊重這些法治邏輯的假設(shè)；另一方面還需要運(yùn)用法律方法論證這些假設(shè)的可行性、正當(dāng)性，帶著尊重的姿態(tài)對(duì)所有的法律假定開(kāi)展批判性思維。法理思維就是使用法治之理，在批判中塑造合法、正當(dāng)?shù)呐袛?。批判是懷疑，但懷疑是建?gòu)的開(kāi)端。然而，批判性思維不僅在于批判，關(guān)鍵更在于在批判中塑造正確、適宜的決斷。這是法理思維促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的方式。批判性思維的核心步驟是發(fā)現(xiàn)假設(shè)，揭示假設(shè)，判斷假設(shè)的合理性，評(píng)估假設(shè)的準(zhǔn)確性。在我們持有的觀念或行動(dòng)背后，總有支撐它們的準(zhǔn)則。“假設(shè)是將真理性觀念根植在我們思想觀念之中的向?qū)?，他們是左右我們?nèi)绾巫龀鰶Q定的和采取何種行動(dòng)的日常準(zhǔn)則?！薄?5〕同前注〔26〕，斯蒂芬·D.布魯克菲爾德書，第7頁(yè)。不追查假設(shè)、思考假設(shè)的準(zhǔn)確性、可靠性就不是批判思維。批判性思維是確保我們的假設(shè)能準(zhǔn)確引導(dǎo)我們的行動(dòng)實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果的習(xí)慣。法治、法理、法律都需要法律方法的幫助才能實(shí)現(xiàn)。

其次，法律思維的斷裂需要運(yùn)用法律方法進(jìn)行反省或批判予以彌合。“批判性思維能幫助人們做出明智的決定，建立健康的人際關(guān)系，塑造真正的人格，最終提高生活質(zhì)量?！薄?6〕同上注，第43頁(yè)。一百多年來(lái)，隨著西方科學(xué)的引入以及社會(huì)科學(xué)的研究方式逐漸滲入，中國(guó)人的思維正在改變?，F(xiàn)在法治的必要性已經(jīng)被正名，需要做的是用法律定義中國(guó)，用法治定義政治、經(jīng)濟(jì)與文化生活。當(dāng)然，在社會(huì)中輸入法律較為容易，但要想使法律真正發(fā)揮作用還必須使其融入社會(huì)之中，在法律與社會(huì)之間進(jìn)行有效恰當(dāng)?shù)你暯?。批判性思維之中的反省辨識(shí)需要邏輯工具。辨識(shí)和使用推理的基本專業(yè)術(shù)語(yǔ)，包括論證、理由、結(jié)論、類比、推論、假設(shè)、缺陷。熟練掌握這些邏輯技能為反省性思維奠定技術(shù)基礎(chǔ)。像正確的判斷需要論證一樣，辨識(shí)錯(cuò)誤的命題也需要論證和說(shuō)明。辨識(shí)所使用的各種類型的理由，如常識(shí)、統(tǒng)計(jì)、條件陳述、科學(xué)數(shù)據(jù)、倫理原則等的論證。更為高級(jí)的辨識(shí)包括區(qū)別論證的不同形式，比如演繹證明、假設(shè)性推理、歸謬法等。這些都需要邏輯思維規(guī)則或者法律方法的使用。通過(guò)論證剖析論證，提取和分離相干與不相干的材料，辨析修辭性、背景性材料，確認(rèn)可能作為論證的組成部分的重要陳述；辨識(shí)陳述的假設(shè)，尋找對(duì)論證必要但未被明白表達(dá)的東西，比如事實(shí)、信念和原則；澄清意義，避免和消除歧義；消除語(yǔ)詞、短語(yǔ)或觀念表達(dá)式意義的混淆。這種混淆可能改變論證的力量或效能。

再次，批判性法理思維就是對(duì)斷裂思維縫合的法律方法。批判性法理思維的形成需要借助邏輯思維。在國(guó)外法學(xué)中，法哲學(xué)與法理學(xué)并列?！?7〕“在法學(xué)（理論）中，被歸入基礎(chǔ)研究的法理論與法教義學(xué)是相對(duì)立的不同部分。前者無(wú)法窮極‘理論’的內(nèi)涵，因?yàn)榉ń塘x學(xué)當(dāng)然也是‘理論’。‘法律（學(xué)）’方法論中的‘法律（學(xué)）’指的就是法教義學(xué)，所以法律（學(xué)）的方法論就是法教義學(xué)的方法論，后者是以前者為基礎(chǔ)的。”同前注〔33〕，馬蒂斯亞·耶斯泰特書，第13頁(yè)。一般將法律適用活動(dòng)視為法律實(shí)踐，而將與此相對(duì)的理解與反思性活動(dòng)稱為法學(xué)理論。而理論法學(xué)可以分為基礎(chǔ)研究和應(yīng)用研究?jī)刹糠帧；A(chǔ)研究又可分為法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法史學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法人類學(xué)等。由于法哲學(xué)是開(kāi)放性的，屬于關(guān)于法律的研究，因而很多不是圍繞著法律規(guī)范而展開(kāi)的研究也被納入其中。法教義學(xué)相對(duì)來(lái)說(shuō)較為封閉，主要是根據(jù)法律的思維活動(dòng)。有些學(xué)者把這種研究也稱為狹義的法理學(xué)，即法律方法論。法律方法論是一種實(shí)踐理論，無(wú)論是法律推理、法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋，還是法律論證都必須使用邏輯思維。法律方法論其實(shí)就是邏輯思維規(guī)則在執(zhí)法、司法過(guò)程中的運(yùn)用。其理論建構(gòu)也離不開(kāi)邏輯。諸如，研究法律方法論首先需要區(qū)分事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題。沒(méi)有這種邏輯區(qū)分無(wú)法明確法律方法論的研究范圍和歷史使命。在邏輯區(qū)分的基礎(chǔ)上，才能明確法律方法論主要是研究的是法律問(wèn)題。與事實(shí)問(wèn)題不同，法律問(wèn)題不存在真假問(wèn)題，但存在是否恰當(dāng)、正確、錯(cuò)誤的問(wèn)題。法律方法論的使命就是在執(zhí)法司法中針對(duì)案件，確認(rèn)什么是恰當(dāng)?shù)姆梢宰鳛榉赏评淼那疤帷?/p>

四、用法律方法提升法理思維的批判性

用法律方法提升法理思維就是重視和使用法律邏輯。為了實(shí)現(xiàn)法治，就需要預(yù)設(shè)法律的一般性、獨(dú)立性、體系性、普遍性、中立性、客觀性、公正性等。這樣，在法律、法學(xué)之中設(shè)置了數(shù)不清的擬制。人們相信通過(guò)法律主體、規(guī)則與程序的設(shè)置，就有了法治能夠?qū)崿F(xiàn)的邏輯基礎(chǔ)。然而，后現(xiàn)代法學(xué)對(duì)法治所要具備的這些特征逐一進(jìn)行了批判。認(rèn)定社會(huì)公正只是空洞的承諾；法律的穩(wěn)定性并不存在，存在的只是意義的流動(dòng)性；在法律與案件遭遇以后，存在的只是不確定；主體已經(jīng)死亡；〔38〕同前注〔19〕，雷蒙德·瓦克斯書，第488頁(yè)。體系性法律已經(jīng)呈現(xiàn)碎片化趨勢(shì)；客觀性也被主體間性所代替；一般性也在法律實(shí)施過(guò)程中讓位于特殊性；法律的獨(dú)立性已經(jīng)被關(guān)系理論所絞殺等。論說(shuō)，這也是批判性思維，然而，這種批判是反基礎(chǔ)主義的，完全拋棄了法治邏輯或法理思維。有學(xué)者對(duì)這種思路進(jìn)行了批評(píng)，認(rèn)為“如果法律是非確定性的，那么所有的學(xué)術(shù)就變成了純粹的信念辯護(hù)；如果不存在獨(dú)立的法律推理形式，那么法律學(xué)術(shù)就成了政治爭(zhēng)論；如果法律‘教義’根本是矛盾的，那么法律論證不產(chǎn)生平局的結(jié)果就無(wú)法依賴法律材料?！薄?9〕同上注，第479頁(yè)。法理思維是批判性思維，但是這種批判不是否定邏輯基礎(chǔ)的批判，而是運(yùn)用法律方法對(duì)已有擬制的批判。其批判的對(duì)象有兩個(gè)大的方面：一是主體權(quán)力、權(quán)利的行使；二是根據(jù)法律規(guī)范的判斷。具體可聚焦為如下三個(gè)問(wèn)題。

（一）法學(xué)擬制的法治體系

法治體系是擬制的產(chǎn)物，法治中國(guó)建設(shè)需要法律邏輯，需要運(yùn)用邏輯明確法治構(gòu)成要素。法治擬制的要素有三：一是擬制了行為規(guī)范體系。法律文本體系（包括原則體系、規(guī)范體系、概念體系、技術(shù)構(gòu)成體系等）。在法律規(guī)范的構(gòu)成要素中，第一個(gè)要素就是假定。對(duì)于法律規(guī)范體系來(lái)說(shuō)，首先要處理好法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的關(guān)系（包括法律淵源體系、法律思維規(guī)則體系；權(quán)力體系、權(quán)利體系、價(jià)值體系等），把主要的社會(huì)關(guān)系納入法律程序與規(guī)范的調(diào)整。二是擬制主體系統(tǒng)，構(gòu)成了法治機(jī)制、體制（政黨、國(guó)家、政府、法院、檢察院、社會(huì)組織、公民、法人、國(guó)際組織等）；三是擬制了思維規(guī)則體系。即在主體之間、法律規(guī)范之間、價(jià)值與規(guī)范之間擬制了法律思維規(guī)則體系。通過(guò)法律思維規(guī)則的運(yùn)用建構(gòu)三者之間的邏輯關(guān)系。由主體構(gòu)成的機(jī)制、體制能落實(shí)規(guī)范體系、法律價(jià)值體系、權(quán)力制約體系、權(quán)利保障體系，法治就可以實(shí)現(xiàn)。立法主要是完成規(guī)范的建構(gòu)和機(jī)制體制的設(shè)立。但在立法工作完成以后，法律就進(jìn)入了實(shí)施過(guò)程，這三個(gè)方面的所有擬制都需要批判性思維重新論證塑造。這就是人們常說(shuō)的，徒法不足以自行。論證邏輯和批判性思維有幾乎相同的詞匯，如假設(shè)、前提、理由、推理、論點(diǎn)、標(biāo)準(zhǔn)、相干性、可接受性、充分性、一致性、可信性、解釋、歧義、含混、異議、支持、偏見(jiàn)、證明、矛盾、證據(jù)、區(qū)別等?！?0〕同前注〔15〕，武宏志文。

學(xué)習(xí)法律、研究法治需要對(duì)“擬制”等虛擬情景有所了解，否則就會(huì)做很多無(wú)用的研究。世界上原本沒(méi)有法律，也沒(méi)有法治。法律、法治本身就是在思維中構(gòu)建的。邏輯思維意義上的法律、法治是對(duì)擬制的法律的展開(kāi)。有人認(rèn)為：“美國(guó)的憲法也是一個(gè)完整的邏輯體系，開(kāi)篇就是前提假設(shè)：為了組織一個(gè)更完善的聯(lián)邦，樹立正義，保證國(guó)內(nèi)安寧，建立共同國(guó)防，增進(jìn)福利和子孫后代安享自由幸福。后面的條文都是為實(shí)現(xiàn)這幾個(gè)前提而展開(kāi)的周密演繹，結(jié)論就是現(xiàn)代的美國(guó)社會(huì)。”〔41〕楊均明：《邏輯的力量》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_6ca02b1b0102ycx3.html，2019年4月24日訪問(wèn)。如果這一判斷能夠成立的話，那么接著而來(lái)的問(wèn)題是：為什么中國(guó)也有了憲法和法律,但推進(jìn)法治卻如此艱難呢？原因可能是多方面的，但肯定與我們?cè)谒季S方式中不重視邏輯，在法律、法治概念中塞進(jìn)了很多神秘的元素有關(guān)?！胺墒菙M制的產(chǎn)物”，如果人們通過(guò)形式和實(shí)質(zhì)思維的辯證關(guān)系模糊法治、法律的概念，那就意味著法治自產(chǎn)生之初就帶有悲劇的色彩。無(wú)論是法治概念，還是對(duì)法治進(jìn)行社會(huì)學(xué)分析，都會(huì)發(fā)現(xiàn)純粹由概念假定來(lái)促成“法治”是不可能的。只有經(jīng)過(guò)被定義的法治和社會(huì)互動(dòng)才能產(chǎn)生法治。只有經(jīng)過(guò)艱苦的努力，才能逐步接近法治。在很多場(chǎng)景下，法治只能以法律的名義而開(kāi)展活動(dòng)。諸如，法律解釋只能是法律人解釋，法律自身無(wú)法解釋。法律永遠(yuǎn)不可能成為法治的真正“主人”。

（二）法律“擬制”的法治主體

法律主體解決是參與法律關(guān)系的資格問(wèn)題。沒(méi)有主體就不能滿足法治的最基本要求。因而，法治是從擬制主體與規(guī)范開(kāi)始的。沒(méi)有擬制就沒(méi)有法治的邏輯開(kāi)端。擬制就是假定。對(duì)于法治來(lái)說(shuō)，對(duì)于假定沒(méi)有必要論證其真實(shí)的存在，但需要在法律實(shí)施時(shí)再次追問(wèn)其合法性?！叭魏螄?guó)家的法治建設(shè)，都涉及主體建構(gòu)的問(wèn)題?！薄?2〕張志銘：《三維法治觀：中國(guó)法治建設(shè)的主體建構(gòu)》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NjMyNDM5Nw%3D%3D&idx=1&mid=2653165462&sn=36a88debe9f679ad2b616ac7affd8eac，2019年4月24日訪問(wèn)。構(gòu)成法治機(jī)制的主體都是擬制的。立法主體是擬制的，〔43〕立法者在君主時(shí)代，還是比較清楚，就是個(gè)人。但是到了代議制時(shí)代，立法者也成了擬制的產(chǎn)物。司法、執(zhí)法機(jī)關(guān)也都是擬制的。各種法律體系都是由邏輯所建構(gòu)的。法治一詞并不意味著真的存在以法為主體的統(tǒng)治或治理，只是強(qiáng)調(diào)了法律機(jī)制體制以及法律規(guī)范在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)活動(dòng)中的重要地位。強(qiáng)調(diào)了所有法治主體應(yīng)該遵循規(guī)范選擇的法律至上；認(rèn)為所有權(quán)利、權(quán)力都應(yīng)該受到法律的節(jié)制，即使是政黨也必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)。在擬制了國(guó)家、法人等主體以后，法律賦予法治機(jī)制主體以權(quán)力以及公民以權(quán)利。從而主體間也就產(chǎn)生了權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)利之間的邏輯關(guān)系。法律調(diào)整社會(huì)的法律關(guān)系也就在邏輯上建起來(lái)。這種法律關(guān)系包括兩種：由事實(shí)引發(fā)主體之間的具體法律關(guān)系和由制度建構(gòu)而形成的抽象法律關(guān)系。邏輯上法律秩序亦由此建構(gòu)。

以批判性思維觀察法律主體，就可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在對(duì)法律關(guān)系的重視僅限于民法。對(duì)政治關(guān)系、社會(huì)關(guān)系的法律關(guān)系分析則很少使用。要想證成法治就需要運(yùn)用法律對(duì)政治、社會(huì)關(guān)系開(kāi)展批判性分析?！皣?guó)人的知識(shí)結(jié)構(gòu)中不嚴(yán)格區(qū)分國(guó)家與政府朝代，更沒(méi)有人民主權(quán)的觀念”，〔44〕陳端洪：《人民必得出場(chǎng)——盧梭官民矛盾論的哲學(xué)圖式與人民制憲權(quán)理論》，載《北大法律評(píng)論》第11卷第1輯，北京大學(xué)出版社2010年版，第129頁(yè)。導(dǎo)致對(duì)法治理論的建構(gòu)不重視主體及其權(quán)力、權(quán)利關(guān)系問(wèn)題。在公法領(lǐng)域，人們已經(jīng)習(xí)慣把人民視為法治的主體，從修辭方式上看，這是有問(wèn)題的。因?yàn)椋嗣褡鳛橐粋€(gè)抽象的概念，是一種政治道德，即政治人應(yīng)該以人民為中心進(jìn)行思維決策，其行為必須是為人民服務(wù)。然而，人民不是法律擬制的產(chǎn)物，無(wú)法成為法律關(guān)系的主體，人民主權(quán)理念的實(shí)現(xiàn)需要進(jìn)行主體的轉(zhuǎn)換。人民的權(quán)力需要轉(zhuǎn)換為政黨、國(guó)家、政府的權(quán)力以及公民的權(quán)利。沒(méi)有對(duì)政黨、國(guó)家、政府等權(quán)力主體的擬制，不僅對(duì)法治無(wú)法展開(kāi)有效的分析，甚至連法治要限制誰(shuí)的權(quán)力都可能搞不清楚。只有擬制了主體后才有權(quán)力、權(quán)利的分野，才有明確的限權(quán)主體。不擬制主體，無(wú)法明晰法律關(guān)系，更無(wú)法建構(gòu)法律秩序。

法律關(guān)系對(duì)論證法治的成立發(fā)揮著重要作用。法治理論對(duì)政治關(guān)系的處理，就是擬制了政黨、國(guó)家、政府等使其作為政治領(lǐng)域法治主體。政黨一般既受法律的約束，也依法執(zhí)掌國(guó)家權(quán)力。國(guó)家既可以成為國(guó)際法律關(guān)系的主體，也可以成國(guó)內(nèi)法律關(guān)系的主體。國(guó)家機(jī)關(guān)又分為立法機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，這些稱謂都是法治運(yùn)轉(zhuǎn)的主體。在經(jīng)濟(jì)關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，擬制了各類法人（公司法人、財(cái)團(tuán)法人、社會(huì)組織法人等）、公民等。從而使各種法律關(guān)系都有了主體，進(jìn)行使法律關(guān)系能覆蓋重要的社會(huì)關(guān)系。根據(jù)法律的治理，首先需要設(shè)計(jì)法律主體系統(tǒng)，從而把各種主體的行為納入法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。在對(duì)主體建構(gòu)的批判性思維中，需要明確主體的權(quán)力、權(quán)利并不是天賦的。從法治的角度看，都是擬制了主體以后由法律賦予的。有了法律主體以及對(duì)權(quán)力的界定，限制權(quán)力，保護(hù)權(quán)利的法治才理直氣壯。

每個(gè)國(guó)家都有自己獨(dú)特的文化，法律只是文化的特殊表現(xiàn)。有國(guó)外的學(xué)者認(rèn)為，“無(wú)法”是構(gòu)成中國(guó)文化的要素。但這里的“無(wú)法”，不是說(shuō)沒(méi)有法律規(guī)范，而是說(shuō)沒(méi)有精心設(shè)計(jì)法秩序的主體。法治主體構(gòu)建理論，反映的是國(guó)家對(duì)“主體”地位的認(rèn)同以及規(guī)范約束的對(duì)象。法治主體是由法律確定的。按照法治的要求，任何主體都不能置身于法律之外。法律在促進(jìn)自由的同時(shí)也限制自由。法律主體在法治話語(yǔ)中扮演著重要的角色。主體構(gòu)建對(duì)型塑法治話語(yǔ)具有重要意義。是否把人設(shè)置為法律主體對(duì)法治實(shí)現(xiàn)具有重要意義。主體置身于法律之內(nèi)或者法律之外，對(duì)法治建設(shè)來(lái)說(shuō)至關(guān)重要。有學(xué)者評(píng)價(jià)說(shuō)，“美國(guó)呈現(xiàn)出一種進(jìn)步的、歷史鑄就的、個(gè)性化的普世形式，而中國(guó)則呈現(xiàn)一種獨(dú)特的、僵化的歷史客體形式。從法律的觀點(diǎn)看，美國(guó)人構(gòu)成了法律的主體，而中國(guó)人則成了無(wú)法律的非主體。”〔45〕同前注〔27〕，洛德睦書，第31頁(yè)。公民的概念在一百多年前就覆蓋在中國(guó)人身上，但是其權(quán)利范圍在一百多年中經(jīng)常變化。政黨、國(guó)家、政府等是否納入法律調(diào)控范圍，在很多人心目中并不是十分明確。在中國(guó)人的意識(shí)中，把國(guó)家、政府設(shè)置為國(guó)際法律關(guān)系的主體，似乎沒(méi)有太大爭(zhēng)議，但是把其設(shè)置為國(guó)內(nèi)法律關(guān)系的主體，思想上很多人會(huì)感覺(jué)不“自然”，在行為中也會(huì)出現(xiàn)反彈。在一些西方人看來(lái)，“生法者君也，守法者臣也”的簡(jiǎn)單區(qū)分，就是“無(wú)法律非主體”的狀況。因而造成了與理性、正義相悖，與專斷和肆意擁抱?！?6〕同上注，第47頁(yè)。

從批判性思維的角度看，雖然原始的權(quán)利、權(quán)力的獲得可能是通過(guò)革命手段奪取的，然而法治命題的成立不是歷史、社會(huì)所能夠證成的。社會(huì)契約論，既不是社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也不是歷史的原本面貌。法律社會(huì)學(xué)所揭示的“法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)”，意味著法律可以由統(tǒng)治者隨時(shí)改變。這種思維之所以不可能導(dǎo)出尊重法律、法治的結(jié)論，就是因?yàn)檫@種思維方式經(jīng)不起法治邏輯或者法律方法論的拷問(wèn)。由于對(duì)法治的邏輯與歷史的邏輯不加區(qū)分，因而很難發(fā)揮法治的約束作用。如果權(quán)力、權(quán)利都是靠暴力獲取的，就沒(méi)有法治邏輯和法律方法論發(fā)揮作用的機(jī)會(huì)；也不會(huì)尊重法律的穩(wěn)定性、意義的固定性，法治也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。國(guó)家權(quán)力、公民權(quán)利都是法治邏輯的自然延伸。因而論證法治，首先需要明確國(guó)家、政府、政黨都是擬制的。附在國(guó)家名義下的權(quán)力，都應(yīng)該遵循法治的邏輯。一切由歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)社會(huì)賦予的權(quán)力都導(dǎo)不出法治?！?7〕解構(gòu)法治、明示法治的不可能性、不信任法治，可能是法律社會(huì)學(xué)的“使命”。

（三）法律思維、法律方法等所衍生的判斷

所有的法律規(guī)定只有經(jīng)過(guò)解釋以后才能使用。這有兩個(gè)方面的原因：一是法律規(guī)范不可能自動(dòng)與案件結(jié)合，都必須經(jīng)過(guò)人的思維活動(dòng)，才能在規(guī)范與案件事實(shí)之間建立聯(lián)系。二是法律解釋雖然是根據(jù)法律的解釋，但對(duì)法律的解釋其實(shí)是論證新的命題；是對(duì)新的命題是否恰當(dāng)、正確需要再思。不同的理解造就了不同的判斷。因而對(duì)于不同的判斷需要甄別，以找出恰當(dāng)?shù)臎Q斷。在思考過(guò)程中需要運(yùn)用法理思維作為批判的武器。然而，批判性思維不是胡亂批判，而是需要法律方法或法律思維規(guī)范的使用?！斑@些規(guī)范使學(xué)科之內(nèi)的知識(shí)成為合法性真知的保證?！薄?8〕同前注〔26〕，斯蒂芬·D.布魯克菲爾德書，推薦序，第2頁(yè)。法理思維是塑造理由的思維方式，在法理思維中融進(jìn)批判性思維能增大法律判斷、解釋的說(shuō)服力。對(duì)社會(huì)的法理分析就要從“法律擬制”開(kāi)始，因?yàn)檫@是法治的開(kāi)端。后現(xiàn)代法學(xué)對(duì)司法真相的揭露，好像撕開(kāi)了法治的面紗。然而，這只不過(guò)揭開(kāi)了法治命題能夠成立的假定或擬制。這當(dāng)然不是說(shuō)所有關(guān)于真相的研究是沒(méi)有任何意義的。后現(xiàn)代法學(xué)對(duì)法律、法治真相的揭示，還是為法學(xué)研究提供了很多重要的啟示。

對(duì)于法律的解釋有兩條思路：一是循著形式邏輯開(kāi)展演繹和類比，在已知的基礎(chǔ)上得出新知。這是一種封閉的解釋方法，是一種形式合法性的論證。另一種就是開(kāi)放的方法，即把已有的法律命題放在更為寬泛的體系中進(jìn)行思索，在整體中把握判斷的合理性。但我們的研究發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在的后現(xiàn)代法學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、批判法學(xué)等一些觀點(diǎn)，并沒(méi)有循著這兩條路徑發(fā)展，而是走向了辯證思維的路徑，探究法律、法治的真相成了對(duì)法律方法批評(píng)的主要武器。但這種關(guān)于真相的探究，在中國(guó)制度現(xiàn)代化進(jìn)程中并沒(méi)有產(chǎn)生積極的效果，反而發(fā)生負(fù)面的修辭影響。諸如，徒法不足以自行，揭示的是法律實(shí)施的真相，但它的修辭效果就是否定了法律、法治的權(quán)威性。“僅僅靠法律是不夠的”“法律就是社會(huì)關(guān)系中法律”等話語(yǔ)方式，在思維決策過(guò)程中的實(shí)際效果，是消解了法律的權(quán)威性。對(duì)推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)來(lái)說(shuō)，這些命題雖然是正確的斷定，但對(duì)促進(jìn)法治來(lái)說(shuō)會(huì)衍生消極作用。對(duì)于法律擬制、假定需要有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)，我們應(yīng)該進(jìn)一步探究擬制的恰當(dāng)性，但沒(méi)有必要探尋真?zhèn)?。因?yàn)榉芍黧w、法律規(guī)范原本就是邏輯的擬制，是一種修辭方式。當(dāng)然，法治、法律是擬制的修辭，并不是說(shuō)它不會(huì)產(chǎn)生意義。千百年的法治歷史已經(jīng)展示了法律、法治作為修辭的力量。

可以說(shuō)，法律思維與法律方法也是擬制的產(chǎn)物。不僅從方法論的角度看，法治邏輯是從擬制開(kāi)始的，而且擬制思維已經(jīng)蔓延到了本體論層面?！氨倔w論的思考是一種擬制的思維，從西方絕對(duì)王權(quán)時(shí)期將君權(quán)假定為‘神授’，到啟蒙哲學(xué)將人權(quán)推定為‘天賦’，再到 19 世紀(jì)議會(huì)民主理論將立法者擬制為‘全能的上帝’，歸根結(jié)底都是卡爾·施密特所言‘是一種世俗化了的神學(xué)概念’?！薄?9〕同前注〔8〕，王旭文。由于重視了法律擬制，才塑造了法治的“神話”。然而，在法治逐步走向成熟以后，法治理論逐漸完善、法律實(shí)踐也日益豐富，人們忘記了“初心”，不記得法律、法治原本就是基于邏輯思維的擬制，把邏輯推向了極端、走過(guò)了頭，招致霍姆斯等人的批評(píng)，認(rèn)為法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。我們必須注意到，法律“假定”主體以及規(guī)范是法治的邏輯起點(diǎn)。這包括立法創(chuàng)立的法律規(guī)范體系，成就了法律思維的前提，而司法、執(zhí)法都是從法律推理開(kāi)始。法律方法是構(gòu)建推理大前提的活動(dòng)?？梢哉f(shuō)，法律思維的前提是從擬制開(kāi)始，到真實(shí)結(jié)束；由擬制的體系開(kāi)始，中間經(jīng)歷法律方法對(duì)邏輯斷裂關(guān)系的彌補(bǔ)，最終達(dá)到接近法治。法律方法論主要解決思維斷裂的問(wèn)題，彌合規(guī)范與規(guī)范之間的裂縫，在主體間建構(gòu)邏輯關(guān)系。

五、結(jié)語(yǔ)

由于法律、法治的起步都是從假定開(kāi)始的，但假定并不是現(xiàn)實(shí)。因而需要對(duì)這些假定開(kāi)展有效的批評(píng)。法治通過(guò)法律擬制實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整；通過(guò)法律調(diào)整實(shí)現(xiàn)法治。所有解釋、揭示法律真相的作業(yè)都必須在了解了法律擬制以后才有意義。但是，法律所擬制的假定，并不能直接適用于案件?；蛘哒f(shuō)并不能直接作用于決策，而是需要經(jīng)過(guò)法律方法論的過(guò)濾。以便使新的決斷具有合法性、合理性和恰當(dāng)性。對(duì)司法、執(zhí)法真相的揭示并不能塑造決斷的理由，所揭示的也只是原本就是擬制的東西，揭示真相等于又回到了邏輯的起點(diǎn)?，F(xiàn)在很少有人會(huì)意識(shí)到法律體系是擬制的產(chǎn)物，而是把本本上法律當(dāng)成現(xiàn)實(shí)。諸如，很多法律淵源從立法的角度看就不是法律。因?yàn)榱⒎?quán)的專屬性決定了，只有立法機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的法律才能被稱之為法律。但是，羅馬法學(xué)家成功地把其擬制為法源。雖然不是法律，但卻以法律的名義在司法、執(zhí)法中發(fā)揮作用。法律規(guī)范的擬制也很成功，以假定開(kāi)始構(gòu)建法律規(guī)范，分類以后就成了部門法。更為成功的是，在一系列假定以后，法律成了人們離不開(kāi)的工具，無(wú)論是權(quán)力，還是權(quán)利主體都需要法治的平衡。這也許是法律家、法學(xué)家最大的成功。