●孫國祥

監(jiān)察法的頒行和各級監(jiān)察機關(guān)的設(shè)立，是新時代中國反腐敗體制的重大變革。“在《監(jiān)察法》的所有條款中，有關(guān)監(jiān)察對象及其范圍的規(guī)定是基礎(chǔ)性的?！薄?〕任建明：《監(jiān)察對象：法律規(guī)定、存在問題與解決思路》，《廣州大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2019年第2期。鑒于國家監(jiān)察體制改革之前，“行政監(jiān)察對象主要是行政機關(guān)及其工作人員，還沒有做到對所有行使公權(quán)力的公職人員全覆蓋”，〔2〕李建國：《關(guān)于〈中華人民共和國監(jiān)察法（草案）〉的說明——在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上》，《人民日報》2018年3月14日第5版?！侗O(jiān)察法》第15條規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察對象是公職人員和有關(guān)人員，無疑擴大了監(jiān)察對象。相關(guān)解讀認為，“規(guī)定本條的主要目的是用法律的形式把國家監(jiān)察對所有行使公權(quán)力公職人員的全覆蓋固定下來”。〔3〕中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室編寫：《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》，中國方正出版社2018年版，第106頁。刑法中職務(wù)犯罪的主體主要是國家工作人員和國家機關(guān)工作人員（兩者并非并列關(guān)系，國家工作人員包括了國家機關(guān)工作人員）。關(guān)于國家機關(guān)工作人員和國家工作人員的范圍，《刑法》第93條有專門的規(guī)定，立法解釋和司法解釋多年來對國家機關(guān)工作人員和國家工作人員的范圍也有不少具體解釋。本來，“國家工作人員司法認定中的不少難題仍無法有效破解”?！?〕孫國祥：《論刑法中的國家工作人員》，《人民檢察》2013年第11期。監(jiān)察法又平添了一個“公職人員”概念，公職人員如何與刑法中的職務(wù)犯罪主體銜接，特別是其與刑法中的國家工作人員能否兼容，成為監(jiān)察法與刑法實體銜接中無法回避的重要內(nèi)容。

一、監(jiān)察對象與刑法主體銜接中的認識誤區(qū)

《監(jiān)察法》第15條對監(jiān)察對象（公職人員和有關(guān)人員）作了列舉性的規(guī)定，具體包括：（1）中國共產(chǎn)黨機關(guān)、人民代表大會及其常務(wù)委員會機關(guān)、人民政府、監(jiān)察委員會、人民法院、人民檢察院、中國人民政治協(xié)商會議各級委員會機關(guān)、民主黨派機關(guān)和工商業(yè)聯(lián)合會機關(guān)的公務(wù)員，以及參照《中華人民共和國公務(wù)員法》管理的人員；（2）法律、法規(guī)授權(quán)或者受國家機關(guān)依法委托管理公共事務(wù)的組織中從事公務(wù)的人員；（3）國有企業(yè)管理人員；（4）公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員；（5）基層群眾性自治組織中從事管理的人員；（6）其他依法履行公職的人員。上述人員的職務(wù)犯罪由監(jiān)察機關(guān)進行調(diào)查。

監(jiān)察機關(guān)在對上述人員進行職務(wù)犯罪調(diào)查過程中，不可避免地要與刑法職務(wù)犯罪主體進行銜接。雖然職務(wù)犯罪已經(jīng)成為實務(wù)中乃至法律文件廣泛使用的概念，但不同的法律語境中，所涉指的職務(wù)犯罪的外延并不一致。刑法中并沒有泛泛而論的職務(wù)犯罪，司法解釋中的職務(wù)犯罪，大都是指國家工作人員的職務(wù)犯罪，如“兩高”印發(fā)的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，而實際上，如果將職務(wù)犯罪界定為利用職務(wù)身份產(chǎn)生的便利條件而實施的犯罪，則刑法中的職務(wù)犯罪還包括了非國家工作人員的職務(wù)犯罪。與監(jiān)察法籠而統(tǒng)之的“公職人員和有關(guān)人員”相比，刑法中職務(wù)犯罪的主體分得比較細，如國家機關(guān)工作人員，國家工作人員，司法工作人員，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員，海關(guān)工作人員，非國家工作人員等。監(jiān)察法中的公職人員一旦進入到刑法領(lǐng)域，就可能因為具體身份的不同，決定了其行為是否涉罪或者涉罪的具體罪名。

監(jiān)察法中公職人員和刑法中職務(wù)犯罪的主體的差異，帶來了監(jiān)察法和刑法“法法銜接”的問題?，F(xiàn)階段較為突出的問題是公職人員與刑法中國家工作人員的范圍是否一致？對此，理論上和實務(wù)中存在不少分歧。典型的觀點認為，監(jiān)察法中的公職人員與刑法中的國家工作人員范圍應(yīng)該是一致的。如有關(guān)部門對監(jiān)察法的相關(guān)解讀指出，“判斷一個人是不是公職人員，關(guān)鍵看他是不是行使公權(quán)力、履行公務(wù)，而不是看他是否有公職?！薄?〕同前注〔3〕，中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室書，第107頁。此處，“行使公權(quán)力、履行公務(wù)”，完全符合典型的國家工作人員的特征。基于這一認識，理論上有觀點提出，監(jiān)察法中的監(jiān)察對象“國有企業(yè)的管理人員”應(yīng)該表述為“國家出資企業(yè)中從事公務(wù)的人員”?！?〕郭鑫、黃明儒：《論國有參股企業(yè)中的監(jiān)察對象認定及監(jiān)察法刑事法律銜接——以國有參股汽車合資企業(yè)貪腐案為例》，《湖南省社會主義學(xué)院學(xué)報》2018年第5期。還有觀點認為，“監(jiān)察法中‘其他依法履行公職的人員’與刑法中‘以國家工作人員論的其他依照法律從事公務(wù)的人員’的銜接，應(yīng)當以相關(guān)人員是否履行公務(wù)為判斷標準?！薄?〕李運才：《論監(jiān)察對象與職務(wù)犯罪主體的“法法銜接”》，《貴州師范大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2019年第2期。在肯定兩者范圍一致的情況下，國家工作人員和公職人員的表述誰優(yōu)誰劣，理論上有不同的分析。一種觀點認為，刑法關(guān)于國家工作人員的規(guī)定更科學(xué)，“刑事法律關(guān)于國家工作人員范圍的界定從內(nèi)涵到外延準確地抓住了公職人員行使公權(quán)力這個關(guān)鍵，基本上實現(xiàn)了對行使公權(quán)力的公職人員全覆蓋的目標”，因而應(yīng)按照刑法中國家工作人員的范圍確定監(jiān)察對象?！?〕參見梁知博：《職務(wù)犯罪主體視閾下“監(jiān)察對象”界定的缺陷與完善——基于〈監(jiān)察法〉與〈刑法〉銜接的視角》，《理論導(dǎo)刊》2019年第3期。相反的觀點認為，“公職人員法律概念的內(nèi)涵性、科學(xué)性和法律性均比國家工作人員或國家機關(guān)工作人員更強，也比一般意義上的公務(wù)員范圍更廣”“既是對我國‘國家工作人員’‘公務(wù)員’立法及其實踐的成果歸納、總結(jié)和完善，同時也借鑒了各國先進反腐敗立法經(jīng)驗，并且與《聯(lián)合國反腐敗公約》提法一致，符合國際反腐敗立法的趨勢，從而使我國的反腐敗立法內(nèi)容不斷得到充實和豐富，立法質(zhì)量和立法水平也得到進一步提升”?！?〕陳雷：《監(jiān)察法對監(jiān)察對象進行法律界定具有重要意義》，《中國紀檢監(jiān)察報》2018年5月17日第5 版。上述觀點的邏輯前提是監(jiān)察法監(jiān)察對象與刑事法律對職務(wù)犯罪主體的界定應(yīng)當保持一致，兩個概念不過是同一主體的不同表述，第一種觀點主張應(yīng)該以刑法國家工作人員的規(guī)定界定公職人員，而第二種觀點則認為應(yīng)該采納更科學(xué)的公職人員概念確定國家工作人員的范圍。實務(wù)中，也有同樣的觀點。例如，李某某，某國有控股銀行A市分行下屬支行副行長，由A市分行黨委會議討論決定任命。2008年至2012年，李某某在擔任該支行副行長期間，利用貸款發(fā)放、貸后風(fēng)險控制管理等職權(quán)便利，為Z省某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司法定代表人徐某獲得商業(yè)貸款提供幫助，約定以88萬元從徐某處低價購買房產(chǎn)一套，并于2009年1月18日簽訂購房合同。之后，李某某實際支付購房款87.8424萬元，并辦理房產(chǎn)證。經(jīng)Z省價格認證中心鑒定，李某某購買的房產(chǎn)在2009年1月18日的市場價格為171.7933萬元。案發(fā)后，圍繞著李某某是否屬于監(jiān)察對象產(chǎn)生了爭議。相關(guān)分析認為，李某某是經(jīng)A市分行黨委決定任命的，作為國有股權(quán)代表在國有控股企業(yè)從事監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作，因此李某某屬于監(jiān)察對象。〔10〕參見鄭?。骸秶页鲑Y企業(yè)中監(jiān)察對象的認定》，《中國紀檢監(jiān)察報》2019年3月13日第8版。也就是說，李某某之所以成為監(jiān)察對象，是因為李某某是上級黨委任命的國有股權(quán)代表，因而屬于刑法上的國家工作人員。反之，則不屬于監(jiān)察對象。

筆者認為，上述將公職人員等同于國家工作人員的觀點存在著認識上的誤區(qū)。誤區(qū)一，忽略了監(jiān)察法與刑法規(guī)制目的的不同。監(jiān)察法基于公權(quán)力監(jiān)督全覆蓋的目的，將行使公共職權(quán)、履行公共職責的公職人員作為監(jiān)察機關(guān)調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的對象。刑法基于對國家工作人員從嚴規(guī)制的刑事政策，將國家工作人員聚焦于從事公務(wù)的人員，是確定職務(wù)犯罪具體罪名的依據(jù)。因此，不同的法律有不同的規(guī)制對象，公職人員與國家工作人員絕非是同一主體的不同表述。而且，也不能簡單地說公職人員或者國家工作人員哪個概念更科學(xué)。這是在兩個不同法域的并非完全兼容的概念，不能簡單地加以比較，用不著比較誰優(yōu)誰劣。誤區(qū)二，將法法銜接、無縫對接機械地理解為監(jiān)察法中公職人員與國家工作人員的范圍完全一致。例如，對于監(jiān)察對象“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”的范圍，有觀點認為，“根據(jù)公權(quán)行使監(jiān)察的原則，‘從事管理’并非指‘辦理本居住地區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)’，而是指從事公務(wù)管理”?！?1〕秦前紅主編：《監(jiān)察法學(xué)教程》，法律出版社2019年版，第217頁。法法銜接、無縫對接并不是要求不同概念的指涉完全一致，而應(yīng)該是在承認不同規(guī)范目的情況下尋找共同之處進行對接，那種要求公職人員的界定依照刑法的規(guī)定或者要求刑法中國家工作人員的界定依照監(jiān)察法的規(guī)定銜接都是不可取的。誤區(qū)三，將監(jiān)察法規(guī)定監(jiān)委調(diào)查的職務(wù)犯罪等同于刑法中國家工作人員的職務(wù)犯罪。事實上，刑法中的職務(wù)犯罪主體涵括很廣，泛指具備某種職務(wù)身份者利用職務(wù)之便而實施的犯罪，國家工作人員的職務(wù)犯罪只是職務(wù)犯罪的一部分。監(jiān)察機關(guān)調(diào)查的職務(wù)犯罪，其主體局限于公職人員，既包括國家工作人員的職務(wù)犯罪，也包括部分行使公權(quán)力的非國家工作人員的職務(wù)犯罪，但總體上比刑法中的職務(wù)犯罪范圍窄。

二、公職人員與國家工作人員的關(guān)系梳理

公職人員與國家工作人員指涉不完全相同，但公職人員與國家工作人員確實存在著邏輯上的包容關(guān)系。正確理解這種包容關(guān)系是監(jiān)察法調(diào)查對象與刑法職務(wù)犯罪的主體兩者之間銜接的關(guān)鍵。

（一）國家工作人員屬于公職人員的范疇

刑法理論和司法實務(wù)形成的共識，國家工作人員本質(zhì)是“從事公務(wù)”。公職人員的本質(zhì)是“履行公職”?！肮珓?wù)”和“公職”一字之差，僅僅是文字表述的不同，還是內(nèi)涵上存在著差異？“從事公務(wù)人員”與“履行公職人員”是否是同一概念？這不無疑問。

一般認為，履行公職，就是行使公權(quán)力。所謂“公權(quán)力”，是指“國家權(quán)力或公共權(quán)力的總稱，是法律法規(guī)規(guī)定的特定主體基于維護公共利益的目的對公共事務(wù)管理行使的強制性支配力量”?！?2〕同前注〔3〕，中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室書，第106頁。不過，哪些人是“履行公職的人員”，理論界并未形成統(tǒng)一的認識。一種觀點認為，是否為公職人員應(yīng)當從是否具有公職人員的身份作判斷。公職人員身份決定了其工作是行使公權(quán)力的性質(zhì)，應(yīng)當屬于履行公職的人員。所以，有學(xué)者指出，“高校的教師、醫(yī)院的醫(yī)生，一般的人民團體、社會團體的一些公職人員，是廣義上的行使公權(quán)力的公職人員。這次國家監(jiān)察體制改革把他們?nèi)考{入了監(jiān)察的對象范圍，實行監(jiān)察的全覆蓋?！薄?3〕《國家監(jiān)察體制改革讓反腐全覆蓋：教師醫(yī)生等皆為監(jiān)察對象》，http://fanfu.people.com.cn/n1/2017/0509/c64371-29263857.html，2019年5月17日訪問。另一種觀點認為，監(jiān)察全覆蓋重在約束行使公權(quán)力的公職人員，監(jiān)察的犯罪絕不是什么人都管。只有同時具備“公職人員”身份和“行使公權(quán)力”才能成為監(jiān)察對象?！?4〕參見彭新林：《國家監(jiān)察體制改革：動因、要義與方略》，《學(xué)術(shù)界》2018年第10期。還有觀點認為，判斷一個人是不是公職人員，關(guān)鍵看他是否行使公權(quán)力、履行公務(wù)，而不是看他是否有公職?！?5〕同前注〔3〕，中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室書，第107頁。筆者認為，上述觀點都有失偏頗。《監(jiān)察法》第15條規(guī)定的監(jiān)察對象實際上是兩類人：一是行使公權(quán)力的公職人員。這些人具有公職人員的身份，日常工作內(nèi)容就是行使公權(quán)力，因為具有穩(wěn)定的公職人員身份關(guān)系而成為監(jiān)察對象，如機關(guān)的公務(wù)人員、國有企業(yè)的管理人員。他們的工作本身就是在行使公權(quán)力，即他們的公職人員身份與行使公權(quán)力緊密聯(lián)系在一起，確定監(jiān)察對象時并不需要特別考察其活動的性質(zhì)。例如，某國家機關(guān)的處長在兒子結(jié)婚時大辦酒席，其收受下屬和被管理對象所送的禮金3萬余元。該處長的行為應(yīng)屬于監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查的范圍。二是行使公權(quán)力的其他人員。這些人員成為監(jiān)察對象并不是因為公職人員的身份，而是基于參與某種特定公共事務(wù)活動。例如，公立學(xué)校的教師、醫(yī)院的醫(yī)生，雖然在公有單位工作，傳統(tǒng)上也被列為“公職人員”，但他們只是專業(yè)技術(shù)人員，教師從事教學(xué)活動，醫(yī)生從事診療活動，不是公共事務(wù)的管理活動，不是真正的公職人員，一般不是監(jiān)察對象。曾有某公立醫(yī)院的助產(chǎn)士邀請同事在酒店參加其兒子的“滿月酒”，收受同事禮金6800元，被舉報后監(jiān)委對其立案審查。這無疑擴大了監(jiān)察對象的范圍。當然，教師和醫(yī)生并不是絕對不能成為監(jiān)察對象，在他們臨時從事某種具有公共事務(wù)性質(zhì)的管理活動時，就有可能成為監(jiān)察對象。例如，公立學(xué)校的教師參與學(xué)校的招生，招生就是一種管理活動，招生過程中的腐敗行為應(yīng)屬于國家工作人員腐敗犯罪。公立醫(yī)院的醫(yī)生在參與藥品采購活動中收受財物的，應(yīng)屬于國家工作人員的受賄犯罪。由此可見，上述人員是否屬于監(jiān)察對象，并不取決于公職身份，而是呈現(xiàn)出動態(tài)性的特征，只有在參與公共事務(wù)活動中才屬于監(jiān)察對象。此外，理論上有觀點認為，“各級人大代表中很大一部分也不是刑法上所指的國家工作人員和國家機關(guān)工作人員，因而不能成為當然的職務(wù)犯罪主體”?！?6〕秦前紅：《國家監(jiān)察法實施中的一個重大難點：人大代表能否成為監(jiān)察對象》，《武漢大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2018年第6期。這種觀點未必妥當。人大代表、政協(xié)委員未必都具有國家公務(wù)員的身份，但在履行人大代表、政協(xié)委員職責時，其履職活動應(yīng)屬于履行公職的活動，應(yīng)屬于監(jiān)察對象。

“從事公務(wù)”是國家工作人員的本質(zhì)特征。界定公務(wù)范圍的主要依據(jù)是最高人民法院2003年11月印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（下文簡稱《紀要》），該《紀要》指出：從事公務(wù)，指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責。其內(nèi)容頗為寬泛，大致是純粹的國家事務(wù)、國家參與管理的社會事務(wù)以及國有公司、企業(yè)或者其他單位對國有財產(chǎn)經(jīng)營、管理事務(wù)。認定一定的主體系從事公務(wù)活動的國家工作人員，前提是其有管理國家事務(wù)或者代表國家參與管理社會事務(wù)的職權(quán)。

國家事務(wù)或者國家參與管理的社會事務(wù)，都屬于公共事務(wù)的范圍?；蛘哒f從事公務(wù)是典型的履行公職、行使公共權(quán)力。如果對某種國家公共事務(wù)沒有一定的管理權(quán)，或者管理的事務(wù)與國家沒有聯(lián)系，則其活動難以認定為公務(wù)活動。在這個意義上，從事公務(wù)是履行公職具體表現(xiàn)，從事公務(wù)活動的國家工作人員都屬于公職人員，其職務(wù)犯罪原則上都由監(jiān)察機關(guān)調(diào)查?！?7〕根據(jù)新修訂的《刑事訴訟法》第19條第2款規(guī)定：“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的司法工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查。對于公安機關(guān)管轄的國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查?！崩?，由第三方勞務(wù)派出機構(gòu)派遣到公安機關(guān)的輔警，在以民警名義辦理業(yè)務(wù)的過程中，收受他人財物的行為如何定性？形式上，輔警是勞務(wù)公司派出人員，其在公安機關(guān)也沒有正式的編制，但其在公安機關(guān)從事的活動是公務(wù)活動，因此，其屬于國家工作人員，其行為應(yīng)該構(gòu)成受賄罪。從這一意義上說，公職人員兼容（完全包含）國家工作人員。國家工作人員的職務(wù)犯罪應(yīng)由監(jiān)察機關(guān)予以調(diào)查。

（二）公職人員未必都是國家工作人員

有學(xué)者認為，“公職人員是以履職說為標準的，只要具有國家公職人員履行職務(wù)，則屬于公職人員。國家工作人員是以從事公務(wù)為標準的，必須是從事公務(wù)的國家公職人員，非從事公務(wù)的國家公職人員，則不屬于國家工作人員?！薄?8〕姜濤：《國家監(jiān)察法與刑事訴訟法銜接的重大問題研究》，《南京師大學(xué)報》（社會科學(xué)版）2018年第6期。這種觀點雖然指出了公職人員未必是國家工作人員，但對公職人員與國家工作人員的區(qū)分并不清晰。尤其是國家公職人員的概念含義不明，如果將在國家機關(guān)的公職人員稱之為國家公職人員的話，那么他們在國家機關(guān)履行公職的行為應(yīng)該屬于典型的從事公務(wù)活動，并不存在不履行公務(wù)的國家公職人員。

不過，由于公務(wù)活動的本質(zhì)是與國家公共事務(wù)有關(guān)。公職人員履行公職的范圍則沒有國家事務(wù)的限制，因而比公務(wù)的范圍要廣一些。一些非國家性的社會性公共事務(wù)，如基層群眾性自治組織內(nèi)的管理事務(wù)，自治組織內(nèi)的集體事務(wù)的管理，雖然不能稱之為從事公務(wù)，但依法屬于監(jiān)察法中履行公職的范圍。又如，相關(guān)權(quán)威解釋指出，“臨時從事與職權(quán)相聯(lián)系的管理事務(wù)，包括依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員，在招標、政府采購等事項的評標或者采購活動中，利用職權(quán)實施的職務(wù)違法和職務(wù)犯罪行為，監(jiān)察機關(guān)也可以依法調(diào)查”?！?9〕同前注〔3〕，中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室書，第113頁。有觀點認為，評標委員會等組織中的成員是否屬于“其他依法履行公職的人員”而成為職務(wù)犯罪的調(diào)查對象，取決于招標活動和采購活動組織單位的性質(zhì)，如果招標活動和采購活動是國家機關(guān)或者其他國有單位組織開展的，則相關(guān)成員屬于“其他依法履行公職的人員”，監(jiān)察機關(guān)可以對其職務(wù)犯罪進行調(diào)查，反之則否?！?0〕同前注〔7〕，李運才文。這種觀點的偏頗之處是將“履行公職”和“從事公務(wù)”混為一談。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組中國家機關(guān)或者其他國有單位的代表實施受賄行為的，依照刑法受賄罪的規(guī)定定罪處罰。反之，上述臨時機構(gòu)中的成員在評標或者采購活動中收受財物的，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。換句話說，這些機構(gòu)中國家機關(guān)或者其他國有單位的代表，實際上是受委派代表國有單位參與評標或者采購活動，對國有資產(chǎn)具有監(jiān)督、管理職責，與國家事務(wù)有關(guān)，其刑法主體身份屬于從事公務(wù)的國家工作人員。反之，上述機構(gòu)中的成員只是單純地參與評標或者采購，并不具有特定的國有資產(chǎn)監(jiān)督、管理職責，不是從事公務(wù)的國家工作人員，但仍屬于履行公職。因此，公職人員未必都是國家工作人員，國家工作人員的范圍比公職人員的范圍窄。

（三）公職人員涉嫌職務(wù)犯罪，需要根據(jù)刑法的規(guī)定確定主體性質(zhì)

盡管公職人員涵攝范圍廣，但如果僅僅涉及公職人員的政務(wù)處分，一般不需要對公職人員的具體身份做進一步劃分。而一旦被調(diào)查對象涉嫌職務(wù)犯罪，則由于現(xiàn)行刑法關(guān)于職務(wù)犯罪的罪名根據(jù)主體情況的不同呈現(xiàn)出精細化的特征，需要根據(jù)公職人員特定的職責以及涉嫌犯罪的具體行為依據(jù)刑法的規(guī)定進一步甄別其在刑法中的具體主體身份，進而確定涉嫌的具體犯罪罪名。例如，公職人員利用職務(wù)上的便利收受賄賂的，就需要確定該公職人員是否屬于從事公務(wù)的國家工作人員，進而確定其收受賄賂的行為是受賄罪抑或非國家工作人員受賄罪。村基層組織人員涉嫌職務(wù)犯罪時，需要根據(jù)其是在受委托從事行政管理事務(wù)還是在從事村集體事務(wù)。刑法中的“國家工作人員”范圍較國家工作人員無疑是“履行公職的人員”，而“履行公職的人員”未必全部是國家工作人員，兩個概念在不同法律中發(fā)揮作用，監(jiān)察對象一旦進入到刑法定罪量刑的判斷，就應(yīng)該嚴格按照刑法規(guī)定確定主體的性質(zhì)。

三、若干監(jiān)察對象的刑法主體身份認定

（一）國有企業(yè)人員的刑法主體身份

《監(jiān)察法》第15條第3項將國有企業(yè)管理人員列為監(jiān)察對象?！缎谭ā返?3條規(guī)定在國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員系國家工作人員。不難看出，國有企業(yè)管理人員與國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員所涉范圍存在明顯的差異和沖突，在確定被調(diào)查人職務(wù)犯罪具體罪名時，需要根據(jù)刑法的規(guī)定做進一步分析。

1.國有企業(yè)的范圍。何謂國有企業(yè)？監(jiān)察法和刑法都沒有明確的規(guī)定。根據(jù)相關(guān)權(quán)威部門對監(jiān)察法“國有企業(yè)”的解讀，國有企業(yè)是指“國有控股企業(yè)（含國有獨資金融企業(yè)和國有控股金融企業(yè)）”?！?1〕同前注〔3〕，中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室書，第111～112頁。應(yīng)該說，這一規(guī)定有一定的現(xiàn)實基礎(chǔ)和依據(jù)。因為傳統(tǒng)上，國家對國有控股企業(yè)的管理與國有獨資企業(yè)沒有什么區(qū)別，有關(guān)部門也是將國有控股企業(yè)與國有企業(yè)一并統(tǒng)計。但在刑法中，國有企業(yè)的范圍比較窄。最高人民法院2001年印發(fā)的《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》明確，“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。”由此推論，刑法中的國有企業(yè)是指純粹（百分之百）由國家出資的企業(yè)，并不包括國有資產(chǎn)控股或者參股的企業(yè)。

監(jiān)察法中的國有企業(yè)是否應(yīng)當與刑法的規(guī)定一致，有觀點持肯定的態(tài)度，認為“在認定國有企業(yè)時，應(yīng)當保持與刑法的一致性。原因在于，監(jiān)察機關(guān)作為調(diào)查機關(guān)，調(diào)查結(jié)果的出口可能是經(jīng)由法院審判追究相關(guān)調(diào)查對象的刑事責任，如果不能保持認識上的一致，可能與罪刑法定原則相抵觸，導(dǎo)致無法追究刑事責任”?！?2〕同前注〔11〕，秦前紅書，第217頁。筆者認為，同一概念因為規(guī)制的目的不同，在不同的法律中可以有不同的外延并不鮮見。所以，應(yīng)當正視和肯定監(jiān)察法與刑法中的國有企業(yè)有不同界定。監(jiān)察法對監(jiān)察對象的認定中，將國有企業(yè)界定為國家獨資或者控股企業(yè)并無不可，易言之，凡國家出資企業(yè)中的管理人員都可以成為監(jiān)察對象。涉及國有企業(yè)管理人員職務(wù)犯罪的主體身份認定，則應(yīng)依據(jù)相關(guān)司法解釋對國有企業(yè)嚴格限定，即只有100%國有資產(chǎn)組成的公司、企業(yè)，才是刑法中的國有公司、企業(yè)。分別認定并不會產(chǎn)生無法追究刑事責任的問題，因為無論是國有獨資還是國有參股企業(yè)的職務(wù)犯罪，刑法都有相應(yīng)的追究刑事責任的規(guī)定。

2.在刑法意義上的國有企業(yè)（包括國有事業(yè)單位）中從事管理的人員應(yīng)當認定為國家工作人員。相關(guān)部門對監(jiān)察法“國有企業(yè)管理人員”列舉指出，國有企業(yè)管理人員是指“國有控股企業(yè)（含國有獨資金融企業(yè)和國有控股金融企業(yè)）及其分支機構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)班子成員，包括設(shè)董事會的企業(yè)中由國有股權(quán)代表出任的董事長、副董事長、董事，總經(jīng)理、副總經(jīng)理，黨委書記、副書記、紀委書記，工會主席等；未設(shè)董事會的企業(yè)的總經(jīng)理（總裁）、副總經(jīng)理（副總裁），黨委書記、副書記、紀委書記，工會主席等。此外，對國有資產(chǎn)負有經(jīng)營管理責任的國有企業(yè)中層和基層管理人員，包括部門經(jīng)理、部門副經(jīng)理、總監(jiān)、副總監(jiān)、車間負責人等；在管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等重要崗位上工作的人員，包括會計、出納人員等；國有企業(yè)所屬事業(yè)單位領(lǐng)導(dǎo)人員，國有資本參股企業(yè)和金融機構(gòu)中對國有資產(chǎn)負有經(jīng)營管理責任的人員，也應(yīng)當理解為國有企業(yè)管理人員的范疇，涉嫌職務(wù)違法和職務(wù)犯罪的，監(jiān)察機關(guān)可以依法調(diào)查”。〔23〕同前注〔3〕，中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室書，第111～112頁。據(jù)此，理論上有觀點認為，由于監(jiān)察法規(guī)定只有國有企事業(yè)單位的管理人員才能成為監(jiān)察對象，而刑法貪污賄賂罪的主體包括了國有企事業(yè)單位的所有工作人員。因此，監(jiān)察法實施以后，相對于刑法而言，監(jiān)察法的監(jiān)察范圍變小了。刑法上可以成為貪污賄賂犯罪主體的國有企事業(yè)單位的一般工作人員，在監(jiān)察法實施以后，可能失去監(jiān)督?！?4〕同前注〔1〕，任建明文。但也有相反的觀點認為，作為監(jiān)察對象的“國有企業(yè)管理人員”擴大了國家工作人員的范圍，應(yīng)限縮為“以國家工作人員論”的國有企業(yè)管理人員?！?5〕同前注〔7〕，李運才文。

監(jiān)察法到底是擴大還是縮小了國家工作人員的范圍？確實需要進一步分析。形式上，對國有企業(yè)管理人員的范圍采取列舉式的解讀難免掛一漏萬而無法周全。但作為監(jiān)察對象而言，管理人員的身份決定了其工作性質(zhì)是履行公職，將他們作為監(jiān)察對象并無不當。一般員工從事的是勞務(wù)活動，不應(yīng)成為監(jiān)察對象，認為監(jiān)察法監(jiān)察對象“缺漏了企事業(yè)單位中的一般工作人員”的觀點不能成立。

需要指出的是，沒有特定身份的人可能因為特定的事項而成為監(jiān)察對象。國有企業(yè)中，員工即使沒有管理人員的身份，也可能因為從事某項特定管理事務(wù)而成為監(jiān)察對象。從這一意義上分析，確定一個人是否屬于公職人員，主要看的是履職的單位性質(zhì)以及實際從事工作的性質(zhì)，因此，相關(guān)權(quán)威部門對“國有企業(yè)管理人員”列舉式的解讀確實有不當限縮之嫌。對比之下，刑法的規(guī)定可能更妥當些，國有企事業(yè)單位的國家工作人員以從事公務(wù)為前提，即沒有特定的管理人員身份，但只要其從事公務(wù)，就屬于刑法上的國家工作人員。如國企的普通員工、公立醫(yī)院的普通醫(yī)生或者大學(xué)教師，他們平時的勞務(wù)、醫(yī)療、教學(xué)活動就不屬于公務(wù)活動，既不屬于監(jiān)察對象，也不是刑法上的國家工作人員。相反，國有單位普通員工一旦參與了單位采購等與公權(quán)力有關(guān)的事宜，就屬于履行公職（從事公務(wù)），就是監(jiān)察對象，在涉嫌職務(wù)犯罪時，其主體身份應(yīng)當認定為刑法上的國家工作人員。

3.國家控股或者參股企業(yè)中的管理人員是否屬于國家工作人員不能一概而論。由于監(jiān)察法中監(jiān)察對象與刑法中國家工作人員并非完全重合的概念，監(jiān)察法固然可以將國有資本控股企業(yè)的管理人員作為監(jiān)察對象，但是否屬于刑法上的國家工作人員，應(yīng)根據(jù)刑法的規(guī)定甄別。在這些企業(yè)中，只有那些“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員”，才應(yīng)當認定為刑法上的國家工作人員。“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》規(guī)定，“經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當認定為國家工作人員”。換句話說，在國有控股、參股企業(yè)中從事公務(wù)，是指在國家出資企業(yè)中具有對國有資產(chǎn)的監(jiān)督、經(jīng)營、管理職責，即“主要體現(xiàn)為國有資產(chǎn)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理活動，企業(yè)中的具體事務(wù)活動一般不應(yīng)當認定為公務(wù)”?！?6〕劉為波：《〈關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第77集），法律出版社2011年版，第138頁。這是立足于國有資產(chǎn)保護的一種實質(zhì)界定。有觀點認為，基于黨管干部和民主集中制的組織原則，國有控股企業(yè)和國有參股企業(yè)重要人事任免都需要黨組織集體研究決定，因此這里的“組織”，除國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)外，主要是指上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會?！?7〕參見鄭?。骸秶页鲑Y企業(yè)中監(jiān)察對象的認定》，《中國紀檢監(jiān)察報》2019年3月13日第8版。據(jù)此推論，“只要是國家出資企業(yè)黨委任命的干部，不論是中層干部，還是基層干部，都具有監(jiān)督管理國有資產(chǎn)的職責，都應(yīng)當認定為國家工作人員”。〔28〕宋國蕾、張寧：《國家出資企業(yè)人員職務(wù)犯罪研討會綜述》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2012年第6集（總第89集），法律出版社2013年版，第238頁。這種觀點太機械，并不符合《刑法》第93條規(guī)定的精神。因為根據(jù)《刑法》第93條，在國家控股或者參股企業(yè)中的國家工作人員，不僅要具有委派的形式，更以“從事公務(wù)活動”為實質(zhì)要素。一些國家出資企業(yè)在人事任命中，依據(jù)有關(guān)制度規(guī)定或者操作慣例，“黨委書記同意只是‘走形式’，并無實質(zhì)意義，不能將之簡單視為‘國家出資企業(yè)負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定的’表現(xiàn)形式，否則會造成實踐中對此類國家出資企業(yè)中國家工作人員范圍認定的不當擴大”。〔29〕《李培光貪污、挪用公款案——如何認定國家出資企業(yè)中國家工作人員的身份》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2014年第4集（總第99集），法律出版社2015年版，第110頁。實務(wù)中，還是需要強調(diào)只有那些對國家出資企業(yè)中的國有資產(chǎn)具有特別職責的人才能成為國家工作人員，而不是泛指國家出資企業(yè)中的一切管理人員。

不過，盡管國家控股企業(yè)中的普通管理人員不屬于國家工作人員（如會計、出納），但仍可以成為監(jiān)察對象，涉嫌職務(wù)犯罪的，監(jiān)察機關(guān)可以立案調(diào)查。例如，被告人張某，系與攀鋼集團某有限責任公司貿(mào)易公司簽訂勞動合同的工作人員。該貿(mào)易公司系攀鋼集團某有限責任公司所設(shè)立，而攀鋼集團某有限責任公司系攀鋼集團股份有限公司的全資子公司，攀鋼集團股份有限公司系國有法人控股的上市公司。張某因涉嫌職務(wù)犯罪，于2018年7月26日被某區(qū)監(jiān)察委員會留置調(diào)查，移送某區(qū)人民檢察院審查起訴，法院以被告人張某犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑2年?！?0〕參見四川省攀枝花市西區(qū)人民法院（2018）川0403刑初111號刑事判決書。

（二）基層群眾性自治組織中從事管理的人員刑法主體身份

《監(jiān)察法》第15條第5項規(guī)定的監(jiān)察對象是“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”。相關(guān)的權(quán)威解讀認為，通常是指基層群眾性自治組織中從事管理的人員，典型的如村民委員會、居民委員會的主任、副主任和委員，以及其他受委托從事管理的人員。其中，“從事管理”主要是指：（1）救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；（2）社會捐助公益事業(yè)款物的管理；（3）國有土地的經(jīng)營和管理；（4）土地征收、征用補償費用的管理；（5）代征、代繳稅款；（6）有關(guān)計劃生育、戶籍、征兵工作；（7）協(xié)助人民政府等國家機關(guān)在基層群眾性自治組織中從事的其他管理工作?！?1〕同前注〔3〕，中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室書，第113～114頁。這似乎是依據(jù)全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第93條第2款的解釋》的立法解釋對基層群眾性自治組織中“從事公務(wù)活動”的人員作的限縮解釋。理論上也有觀點認為，“全國人大常委會關(guān)于我國《刑法》第93條第2款的解釋已將村民委員會等村基層組織人員定性為是‘其他依照法律從事公務(wù)的人員’，因此《監(jiān)察法》第15條第5款也將這些基層組織人員納入了監(jiān)察對象范圍”。〔32〕譚宗澤：《論國家監(jiān)察對象的識別標準》，《政治與法律》2019年第2期。

上述將監(jiān)察法中的“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”直接置換為協(xié)助人民政府從事行政管理的人員，是否符合監(jiān)察法的原意以及基層自治組織監(jiān)管的現(xiàn)實，值得研究。全國人大常委會2000年的立法解釋強調(diào)村委會等村基層組織人員只有在協(xié)助人民政府從事行政管理工作（七類事務(wù)）時，才屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。最高人民法院2003年《關(guān)于法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》也規(guī)定，協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農(nóng)村和城市基層組織人員，屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。這就是說，村委會等基層組織工作人員一般情況下不屬于刑法中的國家工作人員，只有在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時，才能作國家工作人員認定。然而，監(jiān)察法監(jiān)察對象“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”，并沒有必須協(xié)助行使行政管理工作的限制。在筆者看來，也完全不需要作這種限制?！盎鶎尤罕娦宰灾谓M織作為一種實行民主選舉、民主決策、民主管理并由居民、村民選舉產(chǎn)生管理成員所組成的自我組織、自我管理、自我服務(wù)的社會組織，依法負有調(diào)解民間糾紛、維護社會治安、辦理居住地區(qū)公共事務(wù)和公益事業(yè)的職責”，〔33〕同上注。本身就是廣義上的公職人員。近年來，一些基層組織的管理人員濫用職權(quán)或失職瀆職、侵占集體資產(chǎn)或者涉農(nóng)惠農(nóng)扶貧資金或者以權(quán)謀私、收受賄賂、優(yōu)親厚友等問題突出，引發(fā)了諸多矛盾。這些腐敗有利用協(xié)助人民政府從事行政管理之便進行的情況，也有一些腐敗是直接利用基層群眾性自治組織內(nèi)部管理集體事務(wù)的便利進行。說到底，基層組織中的集體事務(wù)也具有“公共性”，集體事務(wù)也是公共事務(wù)，管理集體事務(wù)也是行使公權(quán)力，應(yīng)屬于監(jiān)察機關(guān)監(jiān)察的“全覆蓋”范圍，監(jiān)察法明確的監(jiān)察對象是“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”，“從事管理”并沒有排除對自治組織內(nèi)集體事務(wù)的管理。從立法動因分析，之所以將基層自治組織的管理人員納入監(jiān)察對象，是因為“在過去，行政監(jiān)察法規(guī)定的監(jiān)察對象范圍比較窄，像非黨員的村干部、國有企業(yè)管理人員等相當一部分行使公權(quán)力的公職人員處于紀檢監(jiān)察機關(guān)監(jiān)督不到的空白地帶”?！?4〕《理解好這7個關(guān)鍵點，你就讀懂了監(jiān)察法》，http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201803/t20180323_167163.html，2019年4月26日訪問。況且，《監(jiān)察法》第15條只列舉了“公職人員”的范圍，對“有關(guān)人員”并沒有作明確的規(guī)定，從事集體事務(wù)管理的人員，完全可以納入“有關(guān)人員”的范圍而成為監(jiān)察對象。只是從刑法的角度看，基層自治組織管理人員涉嫌職務(wù)犯罪，根據(jù)其從事活動的性質(zhì)可能與國家工作人員涉嫌的罪名不同（如利用管理集體事務(wù)的職務(wù)之便實施的侵占行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪）。從這一意義上，作為監(jiān)察對象的“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”，既包括受委托“從事公務(wù)”的國家工作人員，也包括從事集體事務(wù)管理的非國家工作人員。由此也可以推論，集體企業(yè)中的管理人員，也應(yīng)該屬于履行公職，也應(yīng)該納入監(jiān)察對象的范圍。事實上，一些監(jiān)察機關(guān)對村基層組織人員的腐敗行為也是直接立案調(diào)查的。例如，2018年5月，某市紀委、監(jiān)委對在巡察中發(fā)現(xiàn)某村村委主辦會計錢某甲涉嫌挪用資金、職務(wù)侵占等有關(guān)問題線索，遂進行初核。2018年5月30日，市監(jiān)委決定對被告人錢某甲立案審查并采取留置措施。2018年7月9日移送檢察機關(guān)審查起訴，法院經(jīng)審理后判決，被告人錢某甲犯挪用資金罪，判處有期徒刑9個月；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑10個月，決定執(zhí)行有期徒刑1年3個月?！?5〕參見江蘇省江陰市人民法院（2018）蘇0281刑初1738號刑事判決書。

（三）“涉案人員”范圍的刑法分析

《監(jiān)察法》第22條第2款規(guī)定對涉嫌行賄犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員，監(jiān)察機關(guān)可以采取留置措施，進行立案調(diào)查。由于這些人本不是嚴格意義上的監(jiān)察對象，只是因為其行為跟公權(quán)力的行使有關(guān)，才作為監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查對象。對此，有學(xué)者指出，“此處的涉案人員是一個不確定主體，但因具體個案的情形不同，可使《監(jiān)察法》第15條規(guī)定范圍以外的人員成為監(jiān)察對象”?！?6〕同前注〔16〕，秦前紅文。這種觀點似是而非?！吧姘溉藛T”雖然看上去不確定，但實際上也非漫無邊際，必須具備特定的條件才屬于監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查對象。

首先，涉案人員僅僅指行賄人和共同犯罪人。行賄人是獨立的刑法主體。行賄受賄雖然是刑法中的對合犯，但并非嚴格意義上的共同犯罪。受賄犯罪不成立，不影響行賄犯罪的成立，故行賄人可以獨立成為監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查對象。例如，為謀取不正當利益，行為人給予國家工作人員財物，國家工作人員將財物及時上交。國家工作人員的行為依法不構(gòu)成受賄，行賄人給付財物的行為應(yīng)構(gòu)成行賄罪，監(jiān)察委可以根據(jù)監(jiān)察法對該行賄人立案調(diào)查，采取留置措施，并向檢察機關(guān)提出起訴意見。需要指出的是，刑法中介紹賄賂罪雖然是獨立罪名，但實際上行為人也是行賄或者受賄的共同犯罪人，因此，介紹賄賂罪的行為也應(yīng)當作為監(jiān)察法中的“涉案人員”認定。

職務(wù)犯罪的共同犯罪人，是指本來不具有職務(wù)犯罪身份者，與有身份者共同實施職務(wù)犯罪的情況。例如，《刑法》第382條第3款明確規(guī)定，與國家工作人員及受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的人員相勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。又如，“兩高”司法解釋規(guī)定：“特定關(guān)系人與國家工作人員共謀，共同實施受賄行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處?！睂嵺`中，特定關(guān)系人作為監(jiān)察機關(guān)調(diào)查對象沒有障礙。例如，2014年初，個體建筑商周某1為感謝時任某鎮(zhèn)黨委書記周某2在其承接工程及工程款結(jié)算上提供幫助和便利，送給周某2及特定關(guān)系人倪某人民幣27萬元。2018年12月3日，某市監(jiān)委決定對倪某采取留置措施，后移送檢察機關(guān)審查起訴。法院經(jīng)審理后認定，被告人倪某作為國家工作人員的特定關(guān)系人，與國家工作人員通謀共同非法收受他人財物，數(shù)額巨大，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪?！?7〕參見湖北省廣水市人民法院（2019）鄂1381刑初69號刑事判決書。

需要研究的是，貪污賄賂犯罪中，有些犯罪與公權(quán)力的行使有關(guān)，但行為人既非公職人員，也不是職務(wù)犯罪的共同犯罪人，監(jiān)委能否對其立案調(diào)查并采取留置措施？有些非公職人員，從形式上看未必是職務(wù)犯罪的共同犯罪人，但只要屬于實質(zhì)上的共同犯罪人，應(yīng)屬于監(jiān)察機關(guān)職務(wù)犯罪的調(diào)查對象。例如，在挪用公款犯罪案件中，使用人乙與國家工作人員甲共謀，指使、策劃甲利用職務(wù)之便挪用公款30萬元給其購房使用，乙得到公款后事實上將公款用于非法活動，不到三個月歸還了該款。雖然是甲乙共同實施的行為，但甲僅僅有挪用公款進行一般性使用的故意，因為沒有超過三個月，不承擔挪用公款罪的刑事責任。使用人乙因為將公款用于非法活動，需要承擔挪用公款罪的刑事責任。監(jiān)察委能否對乙啟動職務(wù)犯罪的調(diào)查程序？又如，國家工作人員的近親屬或者其他與國家工作人員有密切關(guān)系的人，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益的，構(gòu)成利用影響力受賄罪，對利用影響力受賄罪的犯罪嫌疑人能否啟動監(jiān)察調(diào)查？筆者認為，雖然形式上，上例中甲乙共同挪用公款沒有構(gòu)成共同挪用犯罪，利用影響力受賄案中，被利用的國家工作人員與利用人之間也不是共同犯罪，但這些案件，構(gòu)成犯罪的一方與國家工作人員濫用公權(quán)力部分是存在共同故意和行為的（國家工作人員擅自挪用公款和國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取不正當利益），因此，應(yīng)屬于實質(zhì)意義的共同犯罪人，監(jiān)察機關(guān)可以對其立案調(diào)查。例如，被告人張某，因涉嫌利用影響力受賄罪在2018年9月12日被區(qū)監(jiān)察委員會決定留置，后監(jiān)察機關(guān)移送檢察機關(guān)審查起訴，法院審理后認定張某構(gòu)成指控的罪名?！?8〕參見天津市河西區(qū)人民法院（2019）津0103刑初86號刑事判決書?？梢?，利用影響力受賄罪，雖然主體大都是非公職人員，但目前也是作為監(jiān)察對象，調(diào)查以后移送檢察機關(guān)起訴。

其次，涉案人員應(yīng)該是涉嫌犯罪的嫌疑人，而非一般證人，證人不應(yīng)成為監(jiān)察機關(guān)職務(wù)犯罪的調(diào)查對象。廣義上的涉案人員，既包括案件的參與者，也包括其他與案件有關(guān)聯(lián)的人，如案件的知情者。但監(jiān)察法中的“涉案人員”可以采取留置措施，留置具有限制人身自由的性質(zhì)，證人等與案件有關(guān)聯(lián)的人不能成為調(diào)查對象。換句話說，此處的“涉案人員”應(yīng)限縮為“涉嫌犯罪的涉案人員”。例如，行賄人構(gòu)成行賄犯罪的情況下，可以成為留置對象。如果行賄人有向國家工作人員行賄的行為，并不是為了謀取不正當利益，依法不構(gòu)成行賄罪，在監(jiān)察機關(guān)調(diào)查公職人員的受賄案件中，只是證人，不能成為留置對象。又如，挪用公款案件中，公款的使用人沒有與挪用人共謀、指使或者策劃挪用公款的，不構(gòu)成挪用公款共同犯罪人的，則不能成為留置的對象。

（四）監(jiān)察人員的刑法主體身份

監(jiān)察人員是公職人員，無疑可以成為監(jiān)察對象。根據(jù)《監(jiān)察法》第65條的規(guī)定，“監(jiān)察機關(guān)及其工作人員有下列行為之一的，對負有責任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責任人員依法給予處理：①未經(jīng)批準、授權(quán)處置問題線索，發(fā)現(xiàn)重大案情隱瞞不報，或者私自留存、處理涉案材料的；②利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響干預(yù)調(diào)查工作、以案謀私的；③違法竊取、泄露調(diào)查工作信息，或者泄露舉報事項、舉報受理情況以及舉報人信息的；④對被調(diào)查人逼供、誘供，或者侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰的；⑤違反規(guī)定處置查封、扣押、凍結(jié)財物的；⑥違反規(guī)定發(fā)生辦案安全事故，或者發(fā)生安全事故后隱瞞不報、報告失實、處置不當?shù)模虎哌`反規(guī)定采取留置措施的；⑧違反規(guī)定限制他人出境，或者不按規(guī)定解除出境限制的；⑨其他濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊行為的?！钡?6條規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)工作人員違反監(jiān)察法的規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

監(jiān)察機關(guān)政治機關(guān)的性質(zhì)，決定了監(jiān)察機關(guān)既不是司法機關(guān)，也不是行政執(zhí)法機關(guān)。監(jiān)察機關(guān)作為國家機關(guān)，其工作人員屬于國家機關(guān)工作人員，因此，可以成為玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪的主體。但諸如刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監(jiān)管人員罪、私分罰沒財物罪、徇私枉法罪、私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪等，由于這些犯罪的主體不是一般國家機關(guān)工作人員，而是需要具有司法工作人員，監(jiān)獄、拘留所、看守所等監(jiān)管機構(gòu)的工作人員，行政執(zhí)法人員等特殊主體的身份，監(jiān)察機關(guān)工作人員能否成立這些犯罪的主體，相關(guān)解釋回避了這一問題。不過，從權(quán)責相當?shù)幕驹瓌t出發(fā)，學(xué)界多主張，應(yīng)將監(jiān)察機關(guān)和監(jiān)察人員調(diào)查職務(wù)犯罪時的身份擬制為司法機關(guān)和司法人員。即“監(jiān)察機關(guān)及其工作人員行使職務(wù)犯罪調(diào)查職權(quán)的犯罪行為，既可以按照國家機關(guān)及其工作人員，也可以按照司法機關(guān)及司法工作人員的主體認定，防止放縱監(jiān)察機關(guān)及其工作人員行使職務(wù)犯罪調(diào)查職權(quán)的犯罪行為”。〔39〕同前注〔7〕，李運才文。

擬制是將原本不符合某種規(guī)定的情況也按照該規(guī)定處理。受罪刑法定原則限制，司法無法進行擬制活動，否則就有類推解釋之嫌，類推與罪刑法定原則直接抵牾。因此，只能通過立法修改或者立法解釋的方法，將監(jiān)察人員擬制為司法人員。這種擬制并不會改變監(jiān)察機關(guān)和監(jiān)察人員本身政治機關(guān)和政治機關(guān)工作人員的性質(zhì)。正像立法解釋將村基層組織人員在一定的條件下擬制為國家工作人員，村基層組織人員并不會因此就真的屬于具有國家干部性質(zhì)的公務(wù)人員，而僅僅是在特定的活動中被視為國家工作人員。監(jiān)察人員在調(diào)查職務(wù)犯罪的過程中，將其擬制為司法人員，有利于將監(jiān)察機關(guān)對職務(wù)犯罪的調(diào)查活動納入法治的軌道。

（五）單位犯罪主管人員和直接責任人員可以成為監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查對象

刑法中的職務(wù)犯罪主體涵蓋了單位。如單位受賄罪、私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪、單位行賄罪、對單位行賄罪等。2018年印發(fā)的《中央紀委國家監(jiān)委立案相關(guān)工作程序規(guī)定（試行）》規(guī)定，對單位涉嫌受賄、行賄等職務(wù)犯罪，需要追究法律責任的，辦理國家監(jiān)委立案調(diào)查手續(xù)?！?0〕參見周根山：《中央紀委國家監(jiān)委印發(fā)規(guī)定規(guī)范立案相關(guān)工作程序》，《中國紀檢監(jiān)察報》2018年11月23日第1版。立案調(diào)查的對象是單位還是單位的主管人員和其他責任人員，指代并不明確。

理論上，有觀點認為，監(jiān)察法沒有規(guī)定單位犯罪的監(jiān)察問題，那么監(jiān)察對象只能是自然人，并不包括有關(guān)機關(guān)和單位?！?1〕參見周樂軍：《“對人監(jiān)察”抑或“對事監(jiān)察”》，《領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)》2018第6期。這種觀點并非妥當。正如學(xué)者早就指出的，“職務(wù)法律行為的全過程，必然涉及在職個體與職權(quán)的關(guān)系問題。一方面，職務(wù)法律行為體現(xiàn)國家（單位）意思，是代表國家（單位）行使職權(quán)的行為；另一方面，這種行為又具有具體行為的外在形態(tài)，是在職個體的具體行為?！薄?2〕謝邦宇等：《行為法學(xué)》，法律出版社1993年版，第233頁。形式上，監(jiān)察機關(guān)的對象是公職人員，無法對單位直接立案調(diào)查，但單位犯罪有特殊性，單位犯罪的刑罰主體包括了單位和對單位犯罪負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員，而對犯罪負有責任的國有單位的主管人員、直接責任人員，其行為本身具有瀆職性質(zhì)，可以成為監(jiān)察機關(guān)調(diào)查的對象。向國家工作人員行賄系單位實施的情況下，其主管人員和其他直接責任人員屬于與職務(wù)犯罪有關(guān)聯(lián)的人，可以作為調(diào)查對象。調(diào)查結(jié)束后，監(jiān)察機關(guān)可以向檢察機關(guān)提出追究犯罪單位和對單位犯罪負有責任的主管人員、其他直接責任人員刑事責任的建議。