[日] 橋爪隆 著 王昭武 譯

一、引 言

在“采取暴力或者脅迫手段，強取他人財物的”的場合(日本刑法第236條第1款)，或者通過同樣的行為“獲取非法的財產(chǎn)性利益，或者使他人獲取該利益的”的場合(日本刑法第236條第2款)，成立搶劫罪。(1)日本刑法第236條【搶劫罪】：采取暴力或者脅迫手段，強取他人財物的，是搶劫罪，處5年以上有期懲役(第1款)。以前款方法，取得非法的財產(chǎn)性利益，或者使他人取得的，與前款同(第2款)。——譯者注通過暴力或者脅迫手段壓制(排除)被害人的反抗，然后利用這種狀態(tài)奪取財物的占有，或者取得財產(chǎn)性利益的行為，屬于典型的搶劫行為。一直以來，一般多認為，搶劫罪中的“暴力或者脅迫”必須達到足以壓制被害人反抗的程度，而且，“強取”也必須是利用被害人的反抗被壓制的狀態(tài)轉(zhuǎn)移財物的占有。不過，究竟何為反抗壓制狀態(tài)及其判斷標準，仍然存在一些不太明確的地方，本文想就此做些探討。

二、搶劫罪的結(jié)構(gòu)

(一)問題之所在

搶劫罪是以暴力、脅迫為手段而奪取財物的犯罪。在違反被害人的意思而奪取財物這一點上與盜竊罪相同，(2)另外，盜竊罪的對象限于財物，而搶劫罪的對象還包括財產(chǎn)性利益，這一點也是兩罪的重要區(qū)別。但在必須是以暴力、脅迫作為奪取財物的手段這一點上又區(qū)別于盜竊罪。并且，雖然在以暴力、脅迫作為行為手段這一點與恐嚇罪相同，但恐嚇罪是基于處于畏懼狀態(tài)的被害人的意志而轉(zhuǎn)移財物的交付型犯罪，而搶劫罪是以違反被害人意志轉(zhuǎn)移財物作為該罪之本質(zhì)的奪取型犯罪，在這一點上兩罪之間又存在很大不同。(3)日本刑法第249條【恐嚇罪】：恐嚇他人使之交付財物的，處10年以下懲役(第1款)。以前款方法，取得非法的財產(chǎn)性利益或者使他人取得的，與前款同(同條第2款)?！g者注這樣，我們在探討搶劫罪的結(jié)構(gòu)之時，就有必要時刻想著搶劫罪與盜竊罪、恐嚇罪之間的區(qū)別。尤其是從搶劫罪與恐嚇罪之間的區(qū)別這一視角來看，下面的兩個問題尤其重要：(1)如何區(qū)分作為搶劫罪手段的暴力、脅迫與作為恐嚇罪手段的暴力、脅迫？(2)有關(guān)財物、利益的轉(zhuǎn)移方式，如何區(qū)分屬于奪取型犯罪的搶劫罪與屬于交付型犯罪的恐嚇罪？

關(guān)于這一點，最判昭和24·2·8刑集3卷2號75頁判定：“在對他人實施暴力或者脅迫而奪取財物的場合，該行為究竟是成立恐嚇罪還是成立搶劫罪，取決于在社會觀念上能否被謂為，一般足以壓制被害人反抗之程度的暴力或者脅迫這種客觀標準，而不是取決于以具體案件中的被害人的主觀為標準是否達到了壓制該被害人之反抗的程度”。由此可見，對于第(1)個問題，該判決明確了最高裁判所的態(tài)度是，一般應該根據(jù)是否達到了足以壓制被害人反抗的程度來判斷。(4)另外，對于強奸罪的暴力、脅迫，則要求達到使得被害人“明顯難以反抗的程度”。作為比較搶劫罪與強奸罪中的暴力、脅迫的含義的相關(guān)研究，參見木村光江：《強盜罪·強姦罪をめぐる諸問題》，載安広文夫編著：《裁判員裁判時代の刑事裁判》，成文堂2015年版，第485頁以下。針對被告人等三人在晚上11點半左右，向被害人A出示(隨身攜帶的)匕首脅迫被害人，強取了被害人交出的現(xiàn)金之后，又奪走了被害人的錢包這一事實，該判決進一步指出，“即便如(辯方)所述，針對被害人A，偶爾沒有達到壓制其反抗的程度，但也不應成立恐嚇罪”，進而判定成立搶劫罪。從中可以看出，對于第(2)個問題，最高裁判所的態(tài)度是，即便被害人實際上并沒有被壓制反抗，但如果是通過能夠被評價為搶劫罪之實行行為的暴力、脅迫而轉(zhuǎn)移了財物的占有，也應成立搶劫罪。

上面兩個問題中，均涉及了“壓制反抗”這一概念，屬于密切關(guān)聯(lián)的問題。具體來說，前者是圍繞作為搶劫罪實行行為的“暴力或者脅迫”的含義的問題，后者是圍繞“強取”的含義，更為具體地說，是圍繞搶劫罪的構(gòu)成要件所預想的因果關(guān)系的內(nèi)容的問題，因而可以作為獨立的問題分別加以整理。下面分別對這兩個問題進行探討。

(二)暴力、脅迫的含義

1. 物理上的壓制、心理上的壓制

如上所述，作為搶劫罪之實行行為的暴力、脅迫，必須屬于“在社會觀念上能被謂為，一般足以壓制被害人反抗之程度的暴力或者脅迫”。所謂壓制反抗，是指即便財物馬上就要被搶走，被害人也無法抗拒的狀態(tài)；從搶劫的行為人的角度來看，是指能夠排除針對奪取財物的被害人之抵抗、阻礙的狀態(tài)。如果具體探討這里的反抗壓制狀態(tài)，其內(nèi)容就有可能被類型化為物理上的壓制與心理上的壓制。(5)有關(guān)這種區(qū)別，參見長井秀典等：《強盜罪(上)》，載《判例タイムズ》第1351號(2011年)，第79頁以下。所謂物理上的壓制，是指通過針對被害人的身體的攻擊而物理性地排除其抵抗的可能性的類型，除了殺害被害人，打昏被害人之外，諸如捆綁被害人等物理性地控制被害人的行為，也屬于這里所說的物理上的壓制。例如，在被害人被五花大綁的場合，即便被害人眼瞅著自己的財物被搶走，物理上也不可能加以阻止，這種狀態(tài)就意味著被壓制了反抗。因此，在這種情況下，即便被害人精神上絲毫沒有受到壓制，對意欲搶走自己財物的行為人破口大罵，強烈顯示了被害人試圖通過某種方式來阻止行為人奪取財物的態(tài)度，仍然有可能被認定為搶劫罪。(6)另外，被告人用帶子將被害人雙手綁在背后，再將被害人的右腳綁在琴凳上，要求對方交錢，對于此案，東京高判昭和59·10·25判時1153號236頁否定成立搶劫罪，判定成立恐嚇罪。該案理應屬于物理上的壓制，應構(gòu)成搶劫罪，但東京高等裁判所可能是因為以下兩點理由而否定成立搶劫罪：(1)被害人是被告人的前妻，缺乏搶劫現(xiàn)場的那種緊迫感；(2)被害人被解除捆綁之后，看到被告人拿走其找到的現(xiàn)金，被害人也予以了默許。關(guān)于本判決，參見前引③，長井秀典等文，第87頁。

相反，所謂心理上的壓制，是指通過暴力、脅迫讓被害人感到畏懼，進而壓制其意思，使之陷入自感已經(jīng)無法抵抗的心理狀態(tài)。例如，用手槍或者匕首頂住被害人，被害人應該會感受到自身生命的緊迫危險，因而很難為了保住財物而進行抵抗。在這種狀況之下，就完全應該被評價為被害人處于(心理上)被壓制反抗的狀態(tài)。為此，用手槍或者匕首頂住對方的行為，就可以被評價為一般足以壓制反抗的暴力、脅迫。

在實際的案件中，當然有可能出現(xiàn)兩者混在一起的情形。例如，經(jīng)過連續(xù)執(zhí)拗地實施暴力，被害人的身體遭受了相當程度的打擊，反擊能力也大幅度減弱，此時再加上可能會再次遭受暴力的恐懼感，被害人陷入自感再也無法抵抗行為人的心理狀態(tài)，從而出現(xiàn)無法阻止行為人奪取財物的情形。(7)當然，這也屬于最終是因為受到心理上的壓制而被壓制反抗的情形，因而可以被歸類于心理上的壓制。這種具有引起反抗壓制狀態(tài)之可能性的暴力、脅迫，就正屬于作為搶劫罪的實行行為所要求的行為。

2. 作為實行行為的危險性

搶劫罪中的暴力、脅迫是受到限制的——要求是足以壓制反抗的暴力、脅迫，對此也可以從理論上加以說明。如后所述，(不同于判例態(tài)度)通說觀點要求，搶劫罪是在壓制被害人反抗的狀態(tài)下，搶走被害人的財物等。并且，實行行為是指內(nèi)含實現(xiàn)構(gòu)成要件之具體危險性的行為，只有實行行為的危險性被作為構(gòu)成要件的結(jié)果而實現(xiàn)的場合，才能認定具有構(gòu)成要件該當性。將這些前提組合在一起，就自然要求搶劫罪的實行行為是具有實現(xiàn)該罪之構(gòu)成要件的結(jié)果即引起反抗壓制狀態(tài)下財物、利益被奪走這種危險性的行為。按照這種理解，搶劫罪中的暴力、脅迫就限于具有壓制被害人之反抗的危險性的行為；并且，搶劫罪的構(gòu)成要件也有可能被理解為，實現(xiàn)了暴力、脅迫行為所具有這種壓制被害人之反抗的危險。

基于實行行為的危險性這一視角來限制搶劫罪的實行行為性，可以得出下面幾點結(jié)論：首先，實行行為終究不過是具有引起結(jié)果之危險性的行為，因而，并非只要實施實行行為就總會發(fā)生結(jié)果(例如，開槍可以被評價為殺人罪的實行行為，但開槍并非一定會導致被害人死亡)。因此，即便被害人的反抗實際上并未被壓制，也并非因此即可否定搶劫罪的實行行為性。只要存在壓制反抗的危險性(蓋然性)，即便實際上并未壓制被害人的反抗，也當然能肯定搶劫罪的實行行為性。

而且，實行行為必須具有引起現(xiàn)實的法益侵害的危險性，因此，在判斷搶劫罪的實行行為性之時，也要求暴力、脅迫能夠達到壓制現(xiàn)實的被害人的反抗的程度。雖說是“在社會觀念上能被謂為，一般足以壓制被害人反抗之程度的暴力或者脅迫”，但這里說的并不是以平均的一般人為標準的壓制反抗的可能性(雖說是一般人的反應，但根本不可能進行精密的判斷)，而應該是考慮到行為人與被害人之間的關(guān)系、周邊情況、被害人的年齡與性別、被害人此前的經(jīng)歷等具體情況，在此基礎上再判斷是否具有壓制被害人反抗的危險。對于是否應考慮被害人的體力、性格等個別情況，學界存在爭議，但是本文認為，這里畢竟研究的是，現(xiàn)實的被害人有無被壓制反抗的危險，因而就不得不在考慮現(xiàn)實的被害人所具備的所有情況的基礎上，來判斷有無這種危險。(8)持這種理解者，參見中森喜彥：《刑法各論》(第4版)，有斐閣2015年版，第121頁；山中敬一：《刑法各論》(第3版)，成文堂2010年版，第218頁；山口厚：《刑法各論》(第2版)，有斐閣2010年版，第218頁；等等。還有觀點認為，被害人的性格等情況僅限于客觀預見可能的情形才包含在判斷材料之中[林幹人：《刑法各論》(第2版)，東京大學出版會2007年版，第206頁]。在這一點上，我們應該能夠記起，在因果關(guān)系論中，在判斷是否實現(xiàn)了內(nèi)在于實行行為的危險性之時，對于被害人的體質(zhì)等特殊情況，也是全部考慮進去的。(9)指出這一點者，參見內(nèi)山良雄：《強盜罪》，載曽根威彥、松原芳博編：《重點課題刑法各論》，成文堂2008年版，第110頁注6。而且，對于因果關(guān)系判斷中應考慮被害人的特殊情況，參見最判昭和46·6·17刑集25卷4號567頁、最決昭和49·7·5刑集28卷5號194頁；等等。關(guān)于這一點，也許會有觀點認為，在因果關(guān)系判斷這一框架之內(nèi)針對實行行為的危險性的判斷，與(按照傳統(tǒng)通說的理解，屬于未遂犯處罰標準的)實行行為性的判斷標準是不一樣的。然而，就是按照這種觀點，至少就一般人而言有可能認識的判斷材料與行為人本人所認識的情況，這些都應該屬于實行行為性的判斷材料，按照這種理解來研究實行行為性的觀點，參見大谷實：《刑法講義各論》(新版第4版補訂版)，成文堂2015年版，第229頁；等等。另外，按照主張將被害人的特殊情況全部包含在判斷材料之中的理解，在對于那些能證明反抗壓制的特殊情況缺少認識的場合，就否定行為人存在搶劫罪的故意(關(guān)于這一點，參見前引⑧，山口厚書，第218頁)。實際上，一邊考慮被害人的年齡、性別、經(jīng)歷等情況，一邊卻將被害人的體力、性格等排除在判斷材料之外，本文不認為這種做法具有合理性。(10)這種做法也許是將被害人的年齡、性別等屬性，作為將被害人的體力、性格等情況予以類型化的東西加以考慮的。如果將“類型化的體力、性格”等作為判斷材料加以考慮，那么，具體地考慮現(xiàn)實的被害人的體力、性格等，就并沒有什么不妥。

對于這種理解，批判意見指出：在被害人極其膽小的場合，即便實施的是通常的一般人根本不會被壓制反抗這種程度的輕微的暴力、脅迫，也要被評價為搶劫罪的實行行為，這種結(jié)論并不妥當。(11)例如，西田典之：《刑法各論》(第6版)，弘文堂2012年版，第169頁；高橋則夫：《刑法各論》(第2版)，成文堂2014年版，第263頁；等等。不過，既然認為搶劫罪的實行行為是足以壓制被害人反抗的暴力、脅迫，那么，考慮現(xiàn)實中被害人的個別情況，理論上就沒有什么不妥。毋寧說，這種批判意見針對的不是考慮被害人的特殊情況(膽小的性格)，而是針對的是，作為這樣考慮的結(jié)果，有時候即便是極其輕微的暴力、脅迫，也會被評價為搶劫罪的實行行為。(12)例如，有學者認為，輕微的暴力、脅迫缺少作為搶劫手段的當罰性，參見曽根威彥：《刑法各論》(第5版)，弘文堂2012年版，第129頁；還有學者要求存在“對社會的沖擊”，由此限定搶劫的實行行為[參見斎藤信治：《刑法各論》(第4版)，有斐閣2014年版，第121頁]，想必也屬于同樣的觀點。因此，不限于被害人是膽小性格的情形，其他情形也可能出現(xiàn)這種問題。例如，出于奪取醉酒者財物的目的，輕輕壓住其身體的行為；或者，試圖奪取小學生的財物，以兇狠的目光緊盯著被害人的行為；等等。如果考慮到被害人的屬性等具體情況，這些行為就可以被評價為足以壓制反抗的暴力、脅迫。因而，即便要求是足以壓制反抗的暴力、脅迫，這種侵害性輕微的暴力、脅迫也應該被評價為搶劫罪的實行行為。這里的問題是，作為不同于“足以壓制反抗的暴力、脅迫”這種判斷標準的另外的一個視角和搶劫罪的實行行為性的要件，我們是否應該要求，暴力、脅迫行為本身屬于嚴重的暴力、脅迫？

3. 針對生命、身體的危險性

正是基于這種問題意識，最近有學說不是從暴力、脅迫是否達到足以壓制反抗的程度這一視角，而是主張從暴力、脅迫是否具有針對生命、身體的高度危險性的視角，來判斷搶劫罪的實行行為性。這是一種頗引人關(guān)注的學說。該學說認為，就搶劫罪與恐嚇罪的區(qū)別而言，搶劫罪很大程度上存在保護人身安全的要求，這一點很重要。因此，搶劫罪中的暴力，就應該限于具有針對生命、身體的高度危險性的暴力行為。而且，在脅迫的場合，雖然脅迫行為本身不直接侵害生命、身體，然而，(1)在屬于針對生命、身體的重大加害的告知，并且，能認定存在客觀的實現(xiàn)可能性的場合(例如，用裝有子彈的手槍頂住被害人進行脅迫的行為)，或者，(2)通過脅迫手段逼迫被害人，存在由此誘發(fā)被害人的反抗，進而在其反抗過程中發(fā)生死亡結(jié)果之危險的場合(針對脅迫，被害人有很高的抵抗可能性的場合)，對于這兩種情形，就能認定存在針對生命、身體的潛在的危險性，因而能為搶劫罪的實行行為性奠定基礎。(13)參見嶋矢貴之：《強盜罪と恐喝罪の區(qū)別》，載《山口厚先生獻呈論文集》，成文堂2014年版，第334頁以下。

一直以來，搶劫罪一般被理解為，同時具有財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)與人身犯罪的性質(zhì)，這種二重的法益侵害性可以將搶劫罪中相對較重的法定刑予以正當化。而且，在財產(chǎn)犯罪中損壞建筑物罪另當別論，僅限于搶劫罪，作為結(jié)果加重犯規(guī)定了搶劫致死傷罪，這一點也能佐證這種理解。如果以這種一般性理解為前提，對于搶劫罪的實行行為性，重視人身犯罪的一面，要求實行行為具有針對生命、身體的高度危險性，可以說，這也是一種很自然的構(gòu)想，屬于正當?shù)膯栴}意識。(14)持這種評價者，參見松原芳博：《刑法各論》，日本評論社2016年版，第232頁以下；杉本一敏：《俺の兇器は、お前の恐怖心だ》，載《法學セミナー》第724號(2015年)，第111頁；等等。不過，如果從針對生命、身體的危險性的角度限定搶劫罪的實行行為性，(與現(xiàn)在的一般性理解相比)這樣會過度地限制搶劫罪的成立范圍。(15)指出這一點者，參見前引，杉本一敏文，第114頁。例如，用制作精良的玩具槍冒充真槍頂住被害人身體，壓制其反抗奪取其財物的行為，不管用玩具槍頂住被害人的行為是否會發(fā)生致被害人死傷的可能，該行為也屬于搶劫行為?？梢哉f，作為搶劫罪的法益侵害性，這里重視的不是是否存在導致被害人死傷的危險性，而是通過排除被害人的抵抗而奪取其財物。而且，例如，通過讓被害人服用一般不會有害于身體的安眠藥使之昏睡之后奪取其財物的，應成立昏醉搶劫罪，(16)日本刑法第239條【昏醉搶劫罪】：使他人昏醉而竊取其財物的，以搶劫論?！g者注與搶劫罪受到同樣的處罰。這一點也表明，在作為搶劫罪處罰的行為中，并非總是要求存在針對生命、身體的高度危險性。(17)關(guān)于這一點，參見生田勝義：《刑事法學の動き》，載《法律時報》第88卷第4號(2016年)，第113頁。另外，上述觀點也提示了這種可能性：對昏醉搶劫也要求存在針對生命、身體的危險性，由此限制其成立范圍。(前引，嶋矢貴之，第297頁)。從本文看來，在搶劫罪中，重視針對生命、身體的危險性這種理解是正當?shù)?，這種視角完全有可能以所謂抽象的、危險的形式，被定位于通常有可能伴隨于足以壓制反抗程度的暴力、脅迫而出現(xiàn)的事態(tài)。

雖然還需要進一步探討，本文的基本觀點是，即便是輕微的暴力、脅迫，如果該行為具有壓制現(xiàn)實中被害人的反抗的高度危險性，仍然能夠被評價為搶劫罪的實行行為。這是因為，如果不這樣理解，就難免會將那些抵抗力不夠的弱者排除在搶劫罪的保護范圍之外。例如，行為人計劃實施搶劫，為此攜帶刀具趕赴犯罪現(xiàn)場，在物色合適的下手對象時，根據(jù)年齡、性別等具體情況，發(fā)現(xiàn)了抵抗力很低的被害人，覺得對于該人未必需要使用兇器，轉(zhuǎn)而通過輕微的暴力、脅迫奪取了被害人的財物。在該案中，對于被害人的確不能說，存在針對生命、身體的高度危險性。然而，即便是不太具有抵抗能力的弱者，在其蒙受了財物被奪走的損失這一點上，與其他人是完全一樣的。否定這種情形成立搶劫罪，作為對弱者的財產(chǎn)與自由的保護，就未必充分。(18)關(guān)于這一點，參見山口厚：《問題探求刑法各論》，有斐閣1999年版，第129頁。不過，就是按照這種通說觀點，針對生命、身體的高度危險這一視角也并未完全喪失意義。在判斷是否屬于足以壓制反抗的暴力、脅迫之際，是否存在(或者被害人是否認識到)針對生命、身體的緊迫的重大危險這一視角，就應該作為一個重要的判斷標準而發(fā)揮作用。逆言之，對于鮮有這種危險性的暴力、脅迫，只有存在一些特殊情況，能夠證明這種暴力、脅迫也有可能例外地達到壓制反抗的程度，才能被評價為搶劫罪的實行行為。(19)可以說，就是在司法實務的判斷中，在判斷搶劫罪的實行行為性之際，最重視的是，是否使用了殺傷力很強的兇器。關(guān)于這一點，詳見前引⑤，長井秀典等文，第83頁以下；西田眞基：《恐喝と強盜との區(qū)別》，載小林充、植村立郎編：《刑事事実認定重要判決50選(下)》，立花書房2013年版，第19頁以下；等等。

(三)強取的含義

1. 是否需要存在反抗壓制狀態(tài)

要被評價為實現(xiàn)了搶劫罪中的“強取”，是否以實際壓制了被害人的反抗為必要呢？關(guān)于這一點，如前所述，判例的態(tài)度是，只要實施了達到足以壓制反抗程度的暴力、脅迫，就不要求達到實際壓制了被害人的反抗這一程度。相反，學界多數(shù)說則以搶劫罪預想的是通過壓制被害人的反抗而奪取財物這種因果進程為理由，要求實際壓制了被害人的反抗。(20)例如，団藤重光：《刑法綱要各論》(第3版)，創(chuàng)文社1990年版，第588頁；前引⑧，中森喜彥書，第122頁；前引，西田典之書，第169頁；前引⑧，山口厚書，第217頁；佐伯仁志：《強盜罪(1)》，載《法學教室》第369號(2011年)，第138頁以下；等等。這一問題應該根據(jù)如何劃定搶劫罪與恐嚇罪之間的界限來解決。

按照通說的理解，搶劫罪屬于違反被害人的意思而轉(zhuǎn)移其財物或者財產(chǎn)性利益的犯罪類型，恐嚇罪則屬于基于被害人的意思而轉(zhuǎn)移其財物或者財產(chǎn)性利益的犯罪類型，以被害人的交付行為為必要。恐嚇罪的這種交付行為當然還包括被害人默許或者甘愿被行為人拿走財物這種形式的不作為(只要存在避免占有轉(zhuǎn)移的可能性)。相反，即便是被害人本人按照行為人的要求交出了財物，也并非總是交付行為。這是因為，在因受到脅迫而喪失自由意志，或者陷入不得不聽從行為人的命令的精神狀態(tài)的場合，我們就無法觀念到基于被害人意思的交付行為。(21)關(guān)于這一點，參見前引，高橋則夫書，第264頁。因此，要認定恐嚇罪中的交付行為，通過行為方式進行限定是沒有意義的，只要(1)被害人對財物、利益的轉(zhuǎn)移情況存在認識，并且，(2)存在避免財物、利益被轉(zhuǎn)移的可能性即可。所謂被害人的反抗被壓制狀態(tài)，就正是指這里的第(2)點，即不存在避免財物、利益被轉(zhuǎn)移的可能性。也就是，“被害人陷入反抗壓制狀態(tài)”這一事實，就是“沒有認定存在恐嚇罪中的交付行為的余地”這一事實的另一種表述。

這樣，搶劫罪中要求存在壓制被害人的反抗的狀態(tài)，說到底就是從是否存在被害人的交付行為這一視角來區(qū)別搶劫罪與恐嚇罪這種觀點之反映，作為兩罪的區(qū)別標準其是合理的。按照這種觀點，在剝奪了被害人的意思決定或者行動自由的情況下，違反被害人意志奪取其財物或者利益，即能認定存在搶劫罪固有的法益侵害性。反之，基于不需要實際壓制反抗這種判例立場，在滿足上述第(1)點與第(2)點要件，因而能認定被害人的交付行為的場合，也能認定成立搶劫罪，因此，兩罪完全是根據(jù)暴力、脅迫的程度來區(qū)分的。(22)按照作為搶劫罪的暴力、脅迫不要求從“足以壓制反抗的程度”這種角度進行考察的觀點，與此相對應，也不要求實際壓制了被害人的反抗。參見前引，嶋矢貴之文，第357頁。從這種角度來區(qū)分兩罪，雖然也能夠理解，但是如果以重視奪取罪(搶劫罪)與交付罪(恐嚇罪)之間的區(qū)別的立場為前提，只要施加了嚴重的暴力、脅迫，即便是被害人自己交付財物，也要成立搶劫罪，對于這種理解，多少還是有一些違和感的。

這樣，如果僅限于基于被害人的反抗壓制狀態(tài)而轉(zhuǎn)移財物、利益的場合，才能認定“強取”，成立搶劫罪，那么，在這種場合下，我們就根本無法觀念到基于被害人意思的交付行為，因而也就不需要被害人對于財物轉(zhuǎn)移存在認識。因此，即便是在被壓制反抗的被害人沒有注意到之時拿走財物，也要成立搶劫罪(最判昭和23·12·24刑集2卷14號1883頁)。反之，在被害人沒有被壓制反抗，并且被害人沒有認識到財物轉(zhuǎn)移的場合，由于不能認定存在恐嚇罪中的交付行為，因而應該成立盜竊罪，與暴行罪或者脅迫罪數(shù)罪并罰。

2. 與搶劫的實行行為之間的關(guān)系

本文的基本立場是，遵循通說觀點，(1)作為搶劫罪的實行行為，要求暴力、脅迫達到足以壓制被害人反抗的程度；并且，(2)作為搶劫罪所要求的因果關(guān)系，要求被害人被實際壓制了反抗。因此，第(1)點與第(2)點之間就可能出現(xiàn)判斷結(jié)論不一致的情形。這里想就此情形簡單地做些探討。

首先是雖然實施了達到足以壓制反抗程度的暴力、脅迫，但被害人沒有被壓制反抗而自己交付了財物的情形。就這種情形而言，盡管實施了搶劫的實行行為，但沒有實現(xiàn)“強取”的結(jié)果，因而止于搶劫罪未遂。并且，由于恐嚇罪的實行行為實質(zhì)性地包括在搶劫罪的實行行為之內(nèi)，因而作為恐嚇罪已經(jīng)達到既遂，(23)這種場合的行為是出于搶劫罪的故意實現(xiàn)了恐嚇罪，因而要認定恐嚇罪的故意，就以認為兩罪的構(gòu)成要件實質(zhì)性地存在重合為前提。在此限度之內(nèi)，就有必要說明，奪取罪(違反意志的占有轉(zhuǎn)移)的構(gòu)成要件規(guī)范性地包含著交付罪(基于意思的占有轉(zhuǎn)移)。指出這一點者，參見松宮孝明：《強盜と恐喝の區(qū)別について》，載《法學新報》第121卷第11號與第12號之合并號(2015年)，第355頁以下。兩罪被認為具有包含關(guān)系的一罪。(24)學界有力觀點援引后述大阪地方裁判所平成4年(1992年)的判決(大阪地判平成4·9·22判タ828號281頁)，主張兩罪屬于想象競合犯[前引，西田典之書，第169頁；前引⑧，山口厚書，第217頁；等等]。不過，由于兩罪能夠被評價為實質(zhì)性地屬于針對同一法益的侵犯，因而作為包括的一罪予以處理也是有可能的。持這種理解者，參見前引⑧，林幹人書，第206頁；前引，斎藤信治書，第121頁；等等。地方裁判所有這樣一個判例：為了奪取出租車的營業(yè)款，被告人用刀頂住被害人(出租車駕駛員)的腰部，由于被害人抓住裝有營業(yè)款的塑料袋不撒手，于是相互爭奪，最后，感到害怕的被害人只得默許被告人拿走了塑料袋，對此，大阪地方裁判所判定，被告人成立搶劫罪未遂與恐嚇罪既遂的想象競合(大阪地判平成4·9·22判タ828號281頁)。(25)不過，也有觀點認為，對于這種情形，不認定成立搶劫罪既遂，這不是司法實務部門的一般性觀點。參見前引⑤，長井秀典等文，第78頁注15。

其次是通過尚未達到壓制反抗程度的暴力、脅迫而實際壓制了被害人反抗的情形。不過，基于主張研究搶劫罪的實行行為性應同時考慮被害人的體力、性格等具體情況的立場，在被害人心理上實際受到壓制的場合，即便是正常情況下尚未達到壓制反抗程度的暴力、脅迫，在具體狀況之下，想必也能被認定存在引起壓制被害人反抗的危險性，從而被評價為搶劫罪的實行行為。(26)指出這一點者，參見前引⑧，山口厚書，第218頁。因此，對于那些心理上的壓制成為問題的情形，實際上是否會存在這種案件呢？即便實際出現(xiàn)了這種案件，想必基本上都不能認定實行行為與反抗壓制狀態(tài)的引起之間存在因果關(guān)系。司法實務中，實際有可能出現(xiàn)的情形是，例如，盡管只實施了輕微的暴力，但被害人因腳下打滑而摔倒在地，短時間無法動彈。在該場合下，由于存在物理上的壓制，即便行為人乘被害人無法動彈之際拿走了財物，也不能認定存在搶劫罪的實行行為，并且，由于也不存在被害人的交付行為，因而也不成立恐嚇罪，最終只能成立盜竊罪，與暴行罪或者傷害罪等數(shù)罪并罰。(27)關(guān)于這一點，參見伊藤渉：《強盜罪》，載《法學教室》第292號(2005年)，第83頁以下。如果該場合下，行為人原本打算通過暴力使得被害人感到畏懼進而交付財物，那么，還要成立恐嚇罪未遂，被盜竊罪所吸收。

另外，是否存在反抗壓制狀態(tài)，尤其是是否存在心理上的壓制，不得不說，這是非常微妙的。例如，對于那些行為人拿走財物的案件，判斷是否存在反抗壓制狀態(tài)，就需要研究被害人究竟是因為過于恐懼而無法抵抗，還是盡管不是完全不可能奪回財物，但被害人考慮到由此產(chǎn)生的風險而放棄了抵抗。對于那些被害人自己交出財物的案件，被害人是否已經(jīng)處于不得不遵照行為人的命令這種精神狀態(tài)之下，就屬于重要的判斷因素。要認定被害人的這種微妙的心理狀態(tài)，無疑是一件極其困難的工作。(28)在此意義上，判例不要求認定是否實際處于反抗壓制狀態(tài)，也許是源于司法實務的要求。鑒于這一點，在實施了針對生命、身體的嚴重的暴力、脅迫的場合，只要不存在被害人曾實際嘗試過抵抗等特別情況，就能夠被評價為，被害人處于反抗壓制狀態(tài)。(29)同樣指出這一點者，參見松宮孝明：《刑法各論講義》(第4版)，成文堂2016年版，第227頁。這是因為，在這種場合下，在被害人的主觀方面，(超出財物價值的)針對生命、身體的重大危險已經(jīng)迫近，并且可以說，要避免這種危險，除了接受財物被奪走這一事實之外別無選擇，因而可以推定，被害人已經(jīng)喪失了自由進行意思決定的可能性。(30)在研究是否成立利用被害人的間接正犯時，這一點也可以做同樣的理解。參見最決平成16·1·20刑集58卷1號1頁。

3. 與“搶了就跑”之間的區(qū)別

所謂“搶了就跑”的行為，通常不成立搶劫罪，而是成立盜竊罪。例如，乘被害人不注意，突然拽住被害人的挎包搶了就跑的場合，想必被害人(在時間上或者精神上)對此無暇抵抗。但是，無暇抵抗針對財物的暴力，與該暴力是否達到足以壓制反抗的程度，完全是不同層面的問題。終究來說，搶劫罪中的壓制反抗，是指通過限制被害人的行動自由(物理上的壓制)或者意思決定的自由(心理上的壓制)，而使之陷入無法抗拒財物被奪走的狀態(tài)。試圖乘被害人不注意而奪走財物的暴力，就不能被評價為，指向壓制被害人自由的暴力。因此，對于“搶了就跑”的行為，要例外地認定成立搶劫罪，就必須是，(1)通過實施激烈暴力，制造了被害人物理上無法抵抗的狀況，或者，(2)通過暴力、脅迫使得被害人極度畏懼，陷入幾乎無法抗拒財物被奪走的精神狀態(tài)。(31)按照像判例那樣主張無須實際發(fā)生反抗壓制狀態(tài)的觀點，只要施加足以引起第(1)或者第(2)種狀況的暴力、脅迫即可。

例如，被告人出于在夜間行人稀少的地方奪取被害女性手提包的目的，自己駕車接近該女性，由于該女為了保住手提包而牢牢抓住手提包不放，被告人為了達到奪取手提包的目的，在抓住手提包的帶子的同時啟動了汽車，結(jié)果將該女拽倒在地并撞在汽車上，最終如愿奪走了手提包，對此，最決昭和45·12·22刑集24卷13號1882頁判定，這種“搶了就跑”的行為成立搶劫致傷罪。判例的理解是，在該案中，在“搶了就跑”的行為歸于失敗之后，為了實現(xiàn)奪取財物的目的，被告人又繼續(xù)實施了拖拽被害女性的暴力，由此使得被害女性陷入反抗壓制狀態(tài)，因而應成立搶劫致傷罪。更嚴密地說，本案搶劫罪的實行行為的著手時點是，開始實施足以壓制反抗的暴力行為之時，也就是在抓住被害人的手提包的帶子的情況下啟動汽車的時點。因此，對本案而言，此前的行為還應成立盜竊罪未遂，盜竊罪未遂被搶劫致傷罪所吸收。(32)參見錦引紳郎：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(昭和45年度)，法曹會1975年版，第167頁。關(guān)于此問題，還可進一步參見田原浩子：《ひったくり事犯において強盜の実行行為の著手時期が問題となった事例》，載《研修》第796號(2014年)，第93頁以下。進一步而言，同樣是“搶了就跑”的行為歸于失敗之后，為了讓被害人放棄財物而實施了暴力、脅迫，其結(jié)果是，感到畏懼的被害人撒手，行為人搶走了財物，但是對于這種暴力、脅迫尚未達到壓制反抗的程度，而且，被害人也沒有被壓制反抗的情形，就不應成立搶劫罪，而有認定成立恐嚇罪的余地。(33)實施“搶了就跑”的行為之后，進一步實施暴力，意圖奪取財物，但歸于失敗的，對此，札幌地判平成4·10·30判タ817號215頁判定成立恐嚇罪未遂與傷害罪，兩罪數(shù)罪并罰。這里是根據(jù)是否存在被害人的交付行為來區(qū)別恐嚇罪與盜竊罪的。

三、壓制反抗之后的財物奪取意思

(一)概述

1. 問題之所在

出于諸如強制猥褻等其他目的，對被害人實施暴力、脅迫，壓制被害人的反抗之后，才產(chǎn)生奪取財物的意思并奪取了財物的，是否應成立搶劫罪呢？雖然也有觀點以行為人利用先行的反抗壓制狀態(tài)奪取了財物為理由，主張應成立搶劫罪，(34)參見藤木英雄：《刑法講義各論》，弘文堂1976年版，第292頁。最近的搶劫罪肯定說，參見森永真綱：《強盜罪における犯行抑圧後の領(lǐng)得意思》，載《甲南法學》第51卷第3號(2011年)，第150頁以下。但通說認為，要成立搶劫罪，以存在指向奪取財物的暴力、脅迫為必要。因此，必須在產(chǎn)生奪取財物的意思之后又實施了新的暴力、脅迫(新的暴力、脅迫說)(35)例如，前引⑨，大谷實書，第231頁；前引⑧，中森喜彥書，第123頁；前引⑧，山口厚書，第221頁；佐伯仁志：《強盜罪(2)》，載《法學教室》第370號(2011年)，第83頁；酒井安行：《暴行·脅迫後の財物奪取》，載阿部純二等編：《刑法基本講座(5)》，法學書院1993年版，第105頁以下；島岡まな：《暴行·脅迫後の領(lǐng)得意思》，載西田典之等編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版，第175頁；等等。。另外，盡管也曾有判例主張，即便沒有新的暴力、脅迫，也應成立搶劫罪，(36)例如，東京高判昭和37·8·30高刑集15卷6號488頁、東京高判昭和57·8·6判時1083號150頁，等等。但是，毋寧說，要求存在新的暴力、脅迫的觀點現(xiàn)在已經(jīng)是判例的一般態(tài)度。(37)關(guān)于這一點，有觀點指出，新的暴力、脅迫必要說屬于“判例的基本立場”，參見出田孝一：《強盜罪をめぐる2つの問題》，載《中山善房判事退官記念·刑事裁判の理論と実務》，成文堂1998年版，第490頁以下。例如，東京高判昭和48·3·26高刑集26卷1號85頁判定，必須在產(chǎn)生奪取財物的意思之后，再實施了達到足以壓制反抗的暴力、脅迫，同時又以“一邊向出于畏懼狀態(tài)的被害人說，‘錢在哪’？一邊將手伸入被害人西裝的內(nèi)口袋，查看身上是否有錢”這種態(tài)度就屬于以新的脅迫為理由，判定成立搶劫罪。反之，被告人等強奸完被害人之后，誤以為一動不動的被害人已經(jīng)昏迷，拿走了被害人的財物，對此，札幌高判平成7·6·29判時1551號142頁以“作為犯罪人的主觀，應該說即便存在盜竊的犯意，但難以想象會存在通過暴力、脅迫而實施搶劫的犯意”為理由，否定成立搶劫罪(最終判定成立盜竊罪)。這種判斷的旨趣是，如果被害人實際已經(jīng)陷入昏迷狀態(tài)，就無法蒙發(fā)出進一步壓制其反抗的新的暴力、脅迫的想法，因而沒有成立搶劫罪的余地，因此，在誤以為被害人處于昏迷狀態(tài)的場合，也自然無法認定存在搶劫罪的故意。可以說，該判決是以“新的暴力、脅迫說”為前提的。

2. 搶劫罪的故意

搶劫罪是通過足以壓制反抗的暴力、脅迫而強取財物的犯罪，整個實行行為都必須為搶劫罪的故意所包攝。不過，這并不是說，只要暴力、脅迫與強取財物的行為分別是出于故意而實施即可。因為，在實施實行行為的時點，還必須對實施實行行為存在認識，且能認定行為人對因果進程與引起結(jié)果都存在預見。例如，要認定存在殺人罪的故意，(理所當然的是)在開槍之際，對于自己是打算持槍發(fā)射存在認識；并且，對于經(jīng)過能被評價為該危險之實現(xiàn)的因果進程，進而發(fā)生死亡結(jié)果也存在預見。搶劫罪也是如此。在實施屬于實行行為的暴力、脅迫之際，如果不是對自己正在實施足以壓制反抗的暴力、脅迫存在認識，并且，對于據(jù)此強取財物等存在預見，就不能認定存在搶劫罪的故意。只要是以這種有關(guān)故意的一般理論為前提，如果沒有以強取財物為目的(即預見到強取財物)的暴力、脅迫，就當然不能認定成立搶劫罪，(38)指出這一點者，參見前引⑧，林幹人書，第208頁。因而應支持“新的暴力、脅迫說”。

不過，之所以要求存在新的暴力、脅迫，是基于在實施屬于實行行為的暴力、脅迫之際必須存在搶劫罪的故意這種理解。因此，即便在暴力、脅迫階段，沒有強取已經(jīng)實際被奪取的財物的意圖，如果作為搶劫罪的故意能認定存在構(gòu)成要件的符合，這種情形也有可能成立搶劫罪。例如，X乘坐出租車到達目的地之后，打算通過對駕駛員A實施暴力以逃避打車費，在對A猛烈實施暴力而致A昏迷之后，又產(chǎn)生了奪取A的營業(yè)款的想法，最終在逃避支付打車費的同時奪取了A的營業(yè)款。在這種場合下，從對A實施暴力的階段開始，X就具有第2款搶劫的故意。并且，由于第1款搶劫與第2款搶劫之間存在構(gòu)成要件的符合，因此，對于奪取營業(yè)款的行為也能認定存在搶劫罪的故意，(除了第2款搶劫罪之外)X應成立第1款搶劫(致傷)罪。(39)進一步而言，由于事后搶劫罪與搶劫罪之間也能認定存在構(gòu)成要件的符合。因此，例如，盜竊未遂的行為人被警察發(fā)現(xiàn)，為了抗拒抓捕而對警察實施暴力、脅迫，壓制了警察的反抗之后，產(chǎn)生了搶走警察財物的意思，進而強取了警察的財物的，除了事后搶劫罪未遂之外，還有成立第1款搶劫罪的余地。

3. 不作為的暴力、脅迫

近年，學界有觀點雖以必須存在新的暴力、脅迫這一點為前提，但以創(chuàng)造了被害人之反抗壓制狀態(tài)的行為人(只要存在作為的可能性)負有解除這種狀態(tài)的作為義務為理由，主張將不解除這種反抗壓制狀態(tài)評價為不作為的暴力、脅迫，進而成立搶劫罪。(40)這種觀點的近年的研究成果，參見冨高彩：《強盜罪における不作為構(gòu)成(2)》，載《上智法學論集》第54卷第3號與第4號之合并號(2011年)，第76頁以下；芥川正洋：《強盜罪における不作為の暴行·脅迫》，載《野村稔先生古稀祝賀論文集》，成文堂2015年版，第283頁以下；等等。如果作為搶劫罪的構(gòu)成要件規(guī)定的是，“創(chuàng)造反抗壓制狀態(tài)，據(jù)此強取財物的行為”，那么，不消除反抗壓制狀態(tài)這種不作為也可以被等同視為“創(chuàng)造反抗壓制狀態(tài)”，也許有成立不作為的搶劫的余地，但是，現(xiàn)行法律明確要求通過暴力、脅迫強取財物。因此，一定的不作為本身如果不能被評價為有形力的行使(暴力)或者惡害的告知(脅迫)，就不能認定具有搶劫罪的構(gòu)成要件該當性。(41)指出這一點者，參見町野朔：《犯罪各論の現(xiàn)在》，有斐閣1996年版，第155頁以下；前引，山口厚書，第134頁。按照這種前提，就很難將不消除反抗壓制狀態(tài)這種不作為評價為新的暴力、脅迫。

(二)新的暴力、脅迫的內(nèi)容

如果認為，產(chǎn)生奪取財物的念頭之后，還必須實施新的暴力、脅迫，那么，這種“新的暴力、脅迫”的內(nèi)容是什么呢？新的暴力、脅迫本身理所當然必須該當于搶劫罪的構(gòu)成要件，因此，這種行為本身屬于“在社會觀念上能被謂為，一般足以壓制被害人反抗之程度的暴力或者脅迫”，這是最基本的出發(fā)點。不過，由于被害人已經(jīng)出于其他目的的暴力、脅迫而陷入畏懼狀態(tài)，因而，即便是相對輕微的暴力、脅迫，也有可能維持甚至強化這種反抗壓制狀態(tài)。如前所述，在判斷搶劫罪的實行行為性之際，有必要將被害人的性格等特殊情況也包含在判斷材料之內(nèi)。按照這種觀點，被害人已經(jīng)處于畏懼狀態(tài)這種情況也應被納入判斷材料之中，其結(jié)果就是，新的暴力、脅迫的程度事實上大幅輕于通常的搶劫亦可。例如，向被害人開口要錢的行為，或者警告對方不要抵抗的行為等，即便是稍微一點的動作，也有可能被評價為新的脅迫。

如果徹底貫徹這種理解，行為人繼續(xù)滯留在現(xiàn)場本身就能讓被害人感到畏懼，因此，將行為人滯留現(xiàn)場這一點評價為新的脅迫，也并非不可能。(42)指出這一點者，參見佐久間修：《刑法各論》(第2版)，成文堂2012年版，第197頁。不過，存在能被評價為新的暴力、脅迫的一定的舉動、態(tài)度，這是不可或缺的前提。(43)關(guān)于這一點，參見前引，町野朔書，第155頁。因而，僅限于對被害人而言，行為人滯留現(xiàn)場可以被謂為，默示有進一步實施嚴重的加害行為的可能性的場合，才有可能被認定為所謂“舉動的脅迫”(通過舉動而實施的脅迫)?？梢獙H僅只是滯留在現(xiàn)場的行為評價為“脅迫”是很困難的，限于能認定存在某種言行或者威迫性態(tài)度的場合，才能夠?qū)⒆鳛檎w的舉動評價為“脅迫”。

學界也有觀點基于新的暴力、脅迫本身必須具有引起(新的)反抗壓制效果這一視角，主張僅僅是有助于反抗壓制狀態(tài)的繼續(xù)還不夠，僅限于能夠被謂為，強化了反抗壓制狀態(tài)，或者阻止了消除反抗壓制狀態(tài)的場合，才能被認定為(能被評價為搶劫罪之實行行為的)新的暴力、脅迫。(44)參見前引，酒井安行文，第110頁；前引，松原芳博書，第238頁以下；等等。不過，只要先行行為之后什么也沒有再發(fā)生，被害人的心理上的壓制狀態(tài)會隨著時間的推移而自然消除，因此，如果是有助于反抗壓制狀態(tài)之維持或者持續(xù)的行為，也是完全有可能被評價為新的暴力、脅迫的。(45)指出這一點者，參見前引，高橋則夫書，第269頁；中空壽雅：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第14號(2009年)，第83頁。另外，通過前面的論述可以看出，在被害人已經(jīng)死亡或者已經(jīng)喪失意識的場合，即便行為人有新的言行，這種言行對于反抗壓制狀態(tài)的維持、持續(xù)是毫無意義的。因而，即便是立足于要求實施新的暴力、脅迫的立場，對于已經(jīng)殺害被害人或者已經(jīng)使得被害人陷入昏迷狀態(tài)的情形，(實施了所謂新的暴力、脅迫)也沒有認定成立搶劫罪的余地。

(三)暴力、脅迫的實質(zhì)性持續(xù)

對于新的暴力、脅迫的含義這一問題，東京高判平成20·3·19高刑集61卷1號1頁作出了引人注目的判斷。下面想以該判決為線索，就新的暴力、脅迫的含義，做進一步的探討。

本案被告人出于對被害人(女性)實施猥褻行為的目的，侵入該女住宅，按住試圖逃走的被害人，幾次毆打被害人的臉部之后，用膠帶封住被害人嘴巴，再用帶子將被害人雙手綁在其背后，使得被害人處于難以動彈的狀態(tài)，隨后，對被害人實施了猥褻行為。猥褻過程中，正好被害人手機有電話打進來，被告人又順手拿走了被害人的手機。被告人實施猥褻行為之后，松開了綁住被害人雙手的帶子，但為了確保自己的逃離時間，又捆住了被害人的雙腳。在逃走之際，看到先前讓被害人脫掉的內(nèi)衣，又順手帶走了內(nèi)衣。另外，在整個猥褻行為過程中，被害人都沒有喪失意識。對于該事實，東京高等裁判所認為，“在出于強制猥褻目的的暴力、脅迫結(jié)束之后，再產(chǎn)生取得財物的意思，乘上述暴力、脅迫所引起的反抗壓制狀態(tài)之機取得財物的，雖然一般認為，要成立搶劫罪，必須存在能夠被評價為新的暴力、脅迫的行為，但在如本案那樣，被害人處于被緊緊捆綁的狀態(tài)，能認定暴力、脅迫實質(zhì)上仍在持續(xù)的場合，即便沒有新的暴力、脅迫，乘機取得財物的，仍應成立搶劫罪。也就是，捆綁狀態(tài)的持續(xù)本身雖在嚴格意義上不屬于暴力、脅迫，但可能屬于逮捕監(jiān)禁行為，對被告人而言，只要捆綁狀態(tài)沒有消除，乘違法的自由侵害狀態(tài)之機取得財物的，就應該說，屬于搶劫罪”，進而就取得手機、內(nèi)衣的行為，判定成立搶劫罪。

本判決以產(chǎn)生奪取財物的意思之后必須再以實施新的暴力、脅迫這種通說立場為前提，但是認為，在被評價為暴力、脅迫實質(zhì)上仍然在持續(xù)的場合，應成立搶劫罪。當然，在暴力、脅迫實際上仍在持續(xù)期間，產(chǎn)生奪取財物的意思的，無疑應成立搶劫罪。例如，X騎在A 的身上實施強制猥褻行為之時，途中產(chǎn)生奪取財物的意思，最終奪走了被害人的財物。在該案中，X產(chǎn)生奪取財物的意思之后，仍然在持續(xù)實施暴力行為，該行為就能夠被評價為“新的暴力、脅迫”。(46)指出這一點者，參見嶋矢貴之：《判批》，載山口厚等編：《刑法判例百選Ⅱ各論》(第7版)，有斐閣2014年版，第84頁。但是，本案并不屬于這種暴力行為本身仍在持續(xù)實施的案件。為此，在本文看來，本判決采取的邏輯是，在產(chǎn)生奪取財物的意思之后，仍然在持續(xù)實施逮捕監(jiān)禁行為，并且以逮捕監(jiān)禁的手段實施了捆綁被害人的暴力，因此，既然逮捕監(jiān)禁行為仍然在持續(xù)，那么作為逮捕監(jiān)禁行為的一部分，暴力行為實質(zhì)上也仍然在持續(xù)實施。在逮捕監(jiān)禁行為的持續(xù)這一評價中，重要的前提是，逮捕監(jiān)禁罪被評價為繼續(xù)犯。不過，我們不能說，因為逮捕監(jiān)禁罪屬于繼續(xù)犯，所以，在此期間現(xiàn)實的逮捕、監(jiān)禁行為也仍然在持續(xù)實施。換言之，該罪之所以被認為是繼續(xù)犯，是基于這樣的原因：一旦捆綁了被害人，只要不解放被害人，對被害人的場所移動自由的侵害這種構(gòu)成要件的結(jié)果就在持續(xù)地發(fā)生，而不是因為總是在持續(xù)地實施實行行為本身。(47)對于這種理解，參見山口厚：《刑法総論》(第3版)，有斐閣2016年版，第49頁。更何況暴行罪被認為是狀態(tài)犯。因此，我們很難得出，因為場所移動的自由正持續(xù)地遭受侵犯，所以暴力行為正在持續(xù)地實施。

由于本案的被害人被捆綁著，因而可以理解為，被害人正處于反抗壓制狀態(tài)。不過，當初的捆綁狀態(tài)是，被害人嘴上被貼了膠帶，雙手手腕被帶子捆住，因此，不能斷定被害人在物理上已經(jīng)處于不可能抵抗的狀態(tài)。毋寧說，被告人在現(xiàn)場繼續(xù)實施猥褻行為，與捆綁狀態(tài)結(jié)合在一起，這一點可以被評價為，維持、強化了反抗壓制狀態(tài)。在此意義上，與其說本案屬于物理上壓制的案件，倒不如可以將本案評價為心理上的壓制。如果以這種評價為前提，那么作為物理上的暴力行為的猥褻行為仍然在持續(xù)，由此維持、強化了被害人的反抗壓制狀態(tài)。(48)還有觀點認為，對于強制猥褻的行為人滯留在現(xiàn)場本身，就有將其評價為足以壓制反抗的脅迫的余地。參見中村功一：《判批》，載《研修》第725號(2008年)，第27頁。因此，對于在猥褻行為持續(xù)過程中取得被害人手機的行為，就可以以施加了足以維持、強化反抗壓制狀態(tài)的“新的暴力”為理由，認定成立搶劫罪。(49)指出這一點者，參見前引，冨高彩文，第89頁；前引，嶋矢貴之文，第85頁。而且，對于逃離之際順手拿走被害人內(nèi)衣的行為，如果在出于逃離目的而捆綁被害人雙腳之際就已經(jīng)產(chǎn)生了取得財物的念想，那么，由于能認定存在新的暴力，因而也存在認定成立搶劫罪的可能。不過，如果是在捆住被害人的雙腳之后，打算逃離之際才產(chǎn)生取得內(nèi)衣的意思(本案可能就屬于這種案件)，由于不能確定是否為新的暴力，因而難以認定成立搶劫罪。(50)不過，由于可以說，在取得手機的階段，就已經(jīng)產(chǎn)生了以暴力、脅迫為手段而奪取財物的故意，因而，如果取得內(nèi)衣這一結(jié)果能被該故意所包含，對于該結(jié)果也有認定成立搶劫罪的余地。

如果我們對案件事實稍作改動，假設被告人將被害人綁在柱子上，被害人根本無法動彈，那么情況又會如何呢？這種情形下，完全不能動彈的這種物理上的壓制，就成為認定反抗壓制狀態(tài)的事實根據(jù)。這種情況實質(zhì)上與被害人處于昏迷狀態(tài)并無不同。因此，在這種情形下，被告人(在產(chǎn)生奪取財物的意思之后)即便實施了新的暴力、脅迫，也不能被謂為，是有助于維持、強化反抗壓制狀態(tài)的行為，因此，不能認定成立搶劫罪。(51)指出這一點者，參見芥川正洋：《反抗抑圧後の財物奪取の意思の事例をめぐる判例の新しい動向》，載《早稲田大學大學院法研論集》第156號(2015年)，第16頁。最終還是應該通過分析被害人是在何種意義上被置于反抗壓制狀態(tài)，在此基礎上，再判斷是否又實施了有助于維持、強化具體的反抗壓制狀態(tài)的新的暴力、脅迫，這應該成為重要的判斷標準。(52)關(guān)于這一點，參見杉本一敏：《反抗抑圧の「上書き更新」》，載《法學セミナー》第725號(2015年)，第112頁以下；前引，嶋矢貴之文，第85頁。

最后，想就其他共犯所實施的暴力、脅迫仍在持續(xù)的案件簡單做些探討。例如，X、Y就強奸A達成共謀，X基于共謀，壓制A的反抗之后實施了強奸行為，在此過程中，Y產(chǎn)生奪取A的財物的意思，奪走了A的財物，在該案中，Y是否成立搶劫罪呢？對于該案，大阪高判平成11·7·16判タ1064號243頁以“共犯現(xiàn)在正在持續(xù)實施的行為，完全是被告人也應該承擔罪責的暴力行為”為理由，判定Y成立搶劫罪。在該案中，X是基于X、Y之間的共謀而實施強奸行為，伴隨于X的強奸行為的(足以壓制A的反抗的)暴力，可以被評價為是由X、Y兩人共同實施的。因此，就本案而言，Y產(chǎn)生奪取財物的意思之后，由于歸屬于Y本身的暴力行為仍然在持續(xù)，因而存在認定Y成立搶劫罪的余地。(53)持這種理解者，參見松尾誠紀：《共犯者を介して有する心理的·物理的因果は強盜構(gòu)成要件を充足するか》，載《法と政治》第58卷第1號(2007年)，第95頁以下；前引，杉本一敏文，第114頁。不過，對于Y的搶劫行為，不得不說，該行為屬于X、Y當初共謀的范圍之外的行為，因而即便認定成立搶劫罪，也只能采取Y的單獨正犯這種結(jié)構(gòu)。并且，之所以能夠被評價為，X、Y共同實施了本案暴力，正是因為能夠?qū)扇嗽u價為共同正犯。這是因為，首先，在將Y評價為單獨正犯的場合，對于X繼續(xù)實施的暴力，就不能直接評價為，也屬于Y繼續(xù)實施的暴力；而且，既然X是故意有責地繼續(xù)實施暴力，就難以將Y評價為暴力的間接正犯；這樣考慮的話，對于Y不制止X的強奸行為這一點，只要不能被評價為不作為的暴力、脅迫，那么，要以Y自己實質(zhì)上仍在繼續(xù)實施暴力為理由，認定Y成立搶劫罪的單獨正犯，就是非常困難的。