戚建剛 余海洋

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北武漢 430073)

《法學(xué)研究》2016年第4期，發(fā)表陳海嵩教授文章——《霧霾應(yīng)急的中國實踐與環(huán)境法理》(1)參見陳海嵩：《霧霾應(yīng)急的中國實踐與環(huán)境法理》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。為了行文簡潔起見，如果不作特別說明，筆者所引述該學(xué)者的觀點均出自該學(xué)者同一篇文章。(以下簡稱《陳文》)。針對我國一些地方政府在應(yīng)對霧霾(2)從文義來分析，霧霾與重污染天氣是不同的概念，但由于我國當(dāng)前重污染天氣主要因霧霾引發(fā)，因而在本文以及該學(xué)者的文章里，兩者可以視為同一種現(xiàn)象。(重污染天氣)中出現(xiàn)的“保護(hù)不足”與“過度侵害”問題，《陳文》認(rèn)為，由于霧霾形成的機理與傳統(tǒng)權(quán)利侵害在結(jié)構(gòu)上存在差異，因而基于傳統(tǒng)公法體系的行政緊急權(quán)力理論無法對政府應(yīng)對重污染天氣的應(yīng)急行為進(jìn)行有效監(jiān)督和制約，從而主張以國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)理論為基礎(chǔ)，(3)由于人們習(xí)慣于將不能解釋新事物、新情況的理論視為“傳統(tǒng)”理論，而在該學(xué)者看來“現(xiàn)行”行政緊急權(quán)理論由于難以為制約霧霾應(yīng)急中的行政行為提供解釋框架，因而被貼上“傳統(tǒng)”的標(biāo)簽，但依筆者之見，這是該學(xué)者狹隘性理解、甚至誤解“現(xiàn)行”行政緊急權(quán)理論所致，該理論沒有被淘汰，所以依然使用“現(xiàn)行”行政緊急權(quán)理論的表述。以行政裁量原理為支撐，通過人民法院對霧霾應(yīng)急中的行政應(yīng)急行為(主要是應(yīng)急預(yù)案)予以司法審查的方式來監(jiān)督和糾正政府的違法行為。

由于應(yīng)對霧霾已經(jīng)成為我國亟待解決的重大難題，而當(dāng)前政府在霧霾應(yīng)急過程又存在諸多不足，因而如何確保政府應(yīng)對行為的合法性自然是法學(xué)界應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅探討的課題。由此，對于《陳文》另辟蹊徑開出的“藥方”，也需要從法理上加以拷問，從而判定其能否對霧霾應(yīng)急實踐真正產(chǎn)生指導(dǎo)作用。

筆者贊成《陳文》將當(dāng)前我國政府在霧霾應(yīng)急中的合法性危機從形式上概括為“保護(hù)不足”與“過度侵害”，但對于“保護(hù)不足”與“過度侵害”所破壞的法益內(nèi)容則不能認(rèn)同。筆者反對《陳文》提出的基于傳統(tǒng)公法體系的行政緊急權(quán)力理論難以為政府應(yīng)對重污染天氣的應(yīng)急行為提供合法性解釋的觀點。筆者也質(zhì)疑《陳文》主張的依據(jù)國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)理論，通過公民向人民法院提起行政訴訟，由法院來審查霧霾應(yīng)急行為(主要是應(yīng)急預(yù)案)的方式來確保政府行為合法性的見解。筆者重申基于霧霾應(yīng)急的法律屬性，現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論以及相應(yīng)的行政應(yīng)急法制無論在規(guī)范層面，還是在描述層面都將繼續(xù)為政府霧霾應(yīng)急行為的合法性提供恰當(dāng)?shù)慕忉尰蚶斫饪蚣堋?/p>

一、對所損害法益內(nèi)容認(rèn)識的片面性

(一)霧霾及霧霾應(yīng)急的法律屬性之厘定

對“保護(hù)不足”與“過度侵害”的法益內(nèi)容的分析以及如何認(rèn)識現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論，需要以特定的論證邏輯為起點。同時，為了確保論辯有理、有節(jié)和有建設(shè)性的展開，也需要確定能夠為雙方所接受的邏輯起點。在筆者看來，也正如《陳文》所隱含提到的，這一邏輯起點就是霧霾以及霧霾應(yīng)急的法律屬性，即霧霾以及霧霾應(yīng)急在法律上所呈現(xiàn)的性質(zhì)和特點。

對于霧霾的法律屬性，學(xué)界和實務(wù)部門能夠形成共識的是，它屬于突發(fā)公共事件，更為嚴(yán)格講屬于突發(fā)環(huán)境公共事件；存在爭議的地方則是，霧霾到底是因非人為因素引發(fā)的自然災(zāi)害類突發(fā)環(huán)境公共事件，還是因人為因素導(dǎo)致的事故災(zāi)難類突發(fā)環(huán)境公共事件。(4)參見王建平: 《減輕自然災(zāi)害的法律問題研究》 ，法律出版社 2008 年版，第 6 頁；汪勁：《環(huán)境法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第179—182頁；信春鷹主編：《中華人民共和國大氣污染防治法釋義》，法律出版社2015年版，第217—218頁；魏喜等：《我國霧霾成因及防控策略研究》，載《環(huán)境保護(hù)科學(xué)》2014年第5期。根據(jù)《陳文》觀點，霧霾是一種典型的由人類活動引起的自然災(zāi)變，能對全社會造成大范圍、普遍性、多方面的嚴(yán)重危害事件。筆者認(rèn)為，霧霾是在特定氣象條件下形成的災(zāi)害性天氣，其本質(zhì)是由于大氣污染物過量超出環(huán)境容量而形成大量細(xì)顆粒物(在我國主要是可吸入顆粒物PM10，細(xì)顆粒物PM2.5)的一種極端天氣，是一種兼具人為因素和非人為因素，但以人為因素為主，并對公共利益、國家利益和公民個人利益造成嚴(yán)重?fù)p害的突發(fā)環(huán)境公共事件?？梢?，對于霧霾的法律屬性，筆者與《陳文》雖然存在一定的差異，但核心觀點卻高度一致，即霧霾是一種能夠?qū)?、社會和公民利益帶來危害的環(huán)境突發(fā)公共事件，是需要運用國家權(quán)力，特別是國家行政權(quán)力加以干預(yù)的事件，屬于《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》(以下簡稱《突發(fā)事件應(yīng)對法》)第3條第1款所規(guī)定的突發(fā)事件是能夠產(chǎn)生特定法律效果的事件。 對于霧霾應(yīng)急的法律屬性，根據(jù)霧霾的法律屬性以及國家關(guān)于霧霾應(yīng)急的法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)它實質(zhì)上屬于國家行政機關(guān)的行政應(yīng)急行為，是一種有別于政府常態(tài)管理活動的應(yīng)急管理活動，是國家行政機關(guān)適用應(yīng)急狀態(tài)下的法律規(guī)范并動用應(yīng)急性或者緊急性權(quán)力的行為。對于這一論斷，包括《陳文》在內(nèi)的國內(nèi)同仁應(yīng)當(dāng)已經(jīng)形成共識。

(二)“保護(hù)不足”或者“侵害過度”所損害的法益之再認(rèn)識

可見，在作為展開建設(shè)性論辯的邏輯起點問題上，筆者的觀點與《陳文》是一致的。那么我國一些地方政府在霧霾應(yīng)急中出現(xiàn)的“保護(hù)不足”或者“侵害過度”現(xiàn)象到底損害了誰的或者何種類型的法益？依據(jù)《陳文》的觀點，在“保護(hù)不足”面向上，政府的應(yīng)急措施涉及公民環(huán)境與健康權(quán)益保護(hù)；在“侵害過度”面向上，政府應(yīng)急措施涉及公民財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)保護(hù)。換言之，該學(xué)者將政府“保護(hù)不足”或者“侵害過度”所損害的法益限定為公民的環(huán)境與健康權(quán)益，以及公民的財產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)。這屬于個人利益或者私人利益(以下簡稱“私益”)。筆者認(rèn)為，在霧霾應(yīng)急中，將政府“保護(hù)不足”或者“侵害過度”所損害的法益限定為“私益”范圍的觀點是較為片面的。事實上，無論從常識或經(jīng)驗，還是從法律層面來分析，政府的這種“保護(hù)不足”或者“侵害過度”現(xiàn)象所損害的法益還包括一個重要的維度，即公共利益(5)參見沈巋：《平衡論：一種行政法認(rèn)知模式》，北京大學(xué)出版社1999年版，第240頁。雖然對于“公益”與“私益”關(guān)系學(xué)界存在諸多爭議，對于一些極端個人主義者而言，甚至完全否認(rèn)“公益”，但筆者沿用學(xué)界主流觀點，認(rèn)為存在與“私益”相區(qū)別的“公益”，諸如社會進(jìn)步利益、公共安全利益等。相關(guān)研究參見[英]邁克·費恩塔克：《規(guī)制中的公共利益》，戴昕譯，中國人民大學(xué)出版社 2014年版。(以下簡稱“公益”)——在行政管理活動中，行政機關(guān)以國家名義或社會利益的維護(hù)者的名義主張并實施保障的利益。對此，可從如下三個層面作分析。

1．“保護(hù)不足”所侵害的法益具有復(fù)合性。面對突如其來的霧霾，如果政府遲遲不啟動應(yīng)急預(yù)案并采取應(yīng)急響應(yīng)措施，而是任霧霾肆虐，那么受到損害的不僅是“私益”意義上公民個體的環(huán)境與健康權(quán)，而是該地區(qū)，甚至是某區(qū)域的不特定公眾的具有“公益”意義上的環(huán)境與健康權(quán)。(6)參見曹彩虹、韓立巖：《霧霾帶來的社會健康成本估算》，載《統(tǒng)計研究》2015年第7期。這種具有社會性的環(huán)境與健康權(quán)所呈現(xiàn)的利益屬性已經(jīng)屬于“公益”范圍的一般安全利益。(7)參見沈巋：《平衡論：一種行政法認(rèn)知模式》，北京大學(xué)出版社1999年版，第241頁。因為它涉及到某一縣、市、省，甚至是國家某個區(qū)域的社會公眾的身體、生活、精神、衛(wèi)生保健方面的安全利益。對于此類利益的維護(hù)需要由國家行政機關(guān)來出面。更為重要的是，霧霾將損害國家經(jīng)濟利益，導(dǎo)致諸多企業(yè)無法正常生產(chǎn)，旅游業(yè)蕭條、餐飲業(yè)受到?jīng)_擊，損害國家的聲譽利益和形象利益，導(dǎo)致人才流失，重大國際會議和商貿(mào)活動被迫推遲或者取消；(8)參見梁尹等：《霧霾治理與對策問題研究》，載《商界論壇》2015年9月16日。影響國家的農(nóng)業(yè)利益，使農(nóng)作物產(chǎn)量減產(chǎn)，影響國家的糧食安全；(9)參見郭園、劉艷：《淺析霧霾天氣的危害及防治》，載《黑龍江天氣》2015年第3期；參見魏喜等：《我國霧霾成因及防控策略研究》，載《環(huán)境保護(hù)科學(xué)》2014年第5期。以及破壞其他公共利益?！氨Ｗo(hù)不足”的實質(zhì)就是任霧霾自行蔓延擴散，從而既侵害“私益”意義上的公民環(huán)境與健康權(quán)，也破壞“公益”意義上的國家利益，可見“保護(hù)不足”所侵害的法益具有復(fù)合性。

2．“過度侵害(過度保護(hù)、反應(yīng)過度)”也將破壞“公益”。面對一級危害程度的霧霾，如果政府采用應(yīng)當(dāng)在出現(xiàn)三級危害程度霧霾時才能運用的應(yīng)急措施，或者在霧霾消退之后，政府遲遲不宣布中止應(yīng)急狀態(tài)，不依法解除應(yīng)急措施，而是繼續(xù)實施高強度的限制公民和企業(yè)自由和財產(chǎn)權(quán)利的措施，那么受到損害的不僅是個體公民或企業(yè)的自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而是某個區(qū)域的整體意義上的社會公眾或者企業(yè)的自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。對這種整體意義上的公民或企業(yè)的自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的侵害已經(jīng)超出了“私益”范圍，而具有社會性，屬于對公共利益的破壞。不僅如此，“過度侵害”是以違反《突發(fā)事件應(yīng)對法》第11條所規(guī)定的比例原則的方式來采取應(yīng)急措施，是以無謂消耗國家執(zhí)法資源(執(zhí)法人員、財產(chǎn)和物品)為代價的。這種對法律的公然違反行為顯然損害了一般的道德利益，浪費執(zhí)法資源，并破壞了國家的物質(zhì)利益。它們多屬于“公益”范圍。(10)參見沈巋：《平衡論：一種行政法認(rèn)知模式》，北京大學(xué)出版社1999年版，第240-241頁?？梢?，政府的“過度侵害”，不僅侵害“私益”，也將不可避免破壞“公益”。

3．法律所規(guī)定的霧霾應(yīng)急措施也指向保障“公益”。如果從應(yīng)急法體系層面來作整體性考察，由于霧霾的法律屬性屬于環(huán)境突發(fā)事件，霧霾應(yīng)急是政府，特別是所在地縣級人民政府的應(yīng)急管理行為，因而政府的霧霾應(yīng)急行為首先是受應(yīng)急法領(lǐng)域中的基本法《突發(fā)事件應(yīng)對法》所調(diào)整和規(guī)范。換言之，對于霧霾應(yīng)急的法律措施，國家行政機關(guān)除了可以采用《大氣污染防治法》以及《城市大氣重污染應(yīng)急預(yù)案編制指南》的相關(guān)規(guī)定之外，還應(yīng)當(dāng)采用《突發(fā)事件應(yīng)對法》的規(guī)定。而從《突發(fā)事件應(yīng)對法》所規(guī)定的應(yīng)急措施類型來分析，它們不僅包括限制性行政應(yīng)急措施，而且還包括救助性、保護(hù)性和保障性行政應(yīng)急措施。(11)參見于安：《行政機關(guān)緊急權(quán)力和緊急措施的立法設(shè)計》，載《中國司法》2004年第4期。對于后三類應(yīng)急措施，雖然《城市大氣重污染應(yīng)急預(yù)案編制指南》和《大氣污染防治法》沒有加以明確規(guī)定，但在霧霾應(yīng)急過程中，國家行政機關(guān)同樣有義務(wù)適用。更為重要的是，在當(dāng)前我國霧霾肆虐，“公益”和“私益”普遍遭到破壞的情況下，國家行政機關(guān)更有義務(wù)采用保護(hù)性、救助性和保障性應(yīng)急措施，比如，在霧霾天氣里，國家行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)比平時更為嚴(yán)格的保障國家的航空港、海港、高速公路、碼頭等交通要道安全；當(dāng)某地連續(xù)遭受多日霧霾襲擊時，行政機關(guān)有義務(wù)對因霧霾而健康受到影響的人士提供心理、醫(yī)療等方面的救助。由此可見，我國應(yīng)急法律所規(guī)定的霧霾應(yīng)急措施不僅包括指向限制公民和企業(yè)自由權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)的限制性措施，而且也包括指向保障公民利益、維護(hù)國家和社會公共利益的救助性、保護(hù)性和保障性措施。它們既保護(hù)“私益”，也維護(hù)“公益”。而如果行政機關(guān)存在“保護(hù)不足”或者“過度侵害”，則不僅破壞“私益”，也損害“公益”。

以上分析足以表明，在霧霾應(yīng)急過程中，政府實施“保護(hù)不足”或者“侵害過度”所破壞的法益具有多層次性和復(fù)合性，而不是如《陳文》所認(rèn)為的僅限制了“私益”意義上的公民環(huán)境與健康權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。可見，《陳文》的認(rèn)識存在一定的片面性。然而，就是以這種片面的認(rèn)識為基礎(chǔ)，《陳文》轉(zhuǎn)而反思現(xiàn)行的行政緊急權(quán)理論，認(rèn)為現(xiàn)行理論難以為政府應(yīng)對霧霾行為的合法性提供理解或評價框架，因而需要從環(huán)境法理來探尋出路。那么現(xiàn)行的行政緊急權(quán)理論是否真的如該學(xué)者所理解的那樣陷入了合法性危機？對此，筆者將作分析。

二、對行政緊急權(quán)理論認(rèn)識的狹隘性

面對洶涌的霧霾，面對政府“保護(hù)不足”與“侵害過度”的局面，社會公眾不僅將遭受霧霾的危害，而且也將受到國家行政權(quán)力的戕害。正是意識到這一問題的嚴(yán)重性，《陳文》敏銳地指出，霧霾應(yīng)急的理論依據(jù)是政府在重污染天氣應(yīng)急狀態(tài)下所享有的行政緊急權(quán)，而要化解目前我國霧霾應(yīng)急中的公眾疑慮及相關(guān)法律問題，關(guān)鍵是如何對行政緊急權(quán)形成有效的制約。《陳文》經(jīng)過一番分析，得出了這樣一個結(jié)論：基于傳統(tǒng)公法學(xué)體系的行政緊急權(quán)理論在為政府霧霾應(yīng)急活動提供依據(jù)的同時，在如何對其進(jìn)行有效監(jiān)督和制約上仍然有值得反思之處，尚無法為當(dāng)前我國政府霧霾應(yīng)急提供完整、充足的理論依據(jù)。筆者贊同《陳文》以行政緊急權(quán)理論來解釋霧霾應(yīng)急，并將問題的焦點集中于如何制約行政機關(guān)的“保護(hù)不足”與“侵害過度”?？墒?，由于《陳文》對現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論認(rèn)識的狹隘性甚至誤解，以及依托于行政機關(guān)“保護(hù)不足”與“侵害過度”僅損害“私益”的片面性理解，因而得出的結(jié)論性值得檢討。

(一)以公民權(quán)利制約霧霾應(yīng)急權(quán)力依然具有生命力

《陳文》認(rèn)為，現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論中所包含的以公民權(quán)利制約霧霾應(yīng)急權(quán)力的方案已經(jīng)無能為力，暴露出明顯不足。而《陳文》立論依據(jù)主要有兩個：一是引用了行政法學(xué)者的兩篇文章，(12)這兩篇文章是戚建剛：《“融貫論”下的行政緊急權(quán)力制約理論之新發(fā)展》，載《政治與法律》2010年第10期；黃學(xué)賢、周春華：《略論行政緊急權(quán)力法治化的緣由與路徑》，載《北方法學(xué)》2008年第1期。特別是以幾乎直接引用的方式援用了一位學(xué)者觀點。二是認(rèn)為霧霾應(yīng)急中的行政權(quán)力同時面臨著“在擴權(quán)與限權(quán)之間往返顧盼”的難題，絕不是簡單依靠“保護(hù)公民權(quán)利”的口號就能解決。筆者認(rèn)為，由于在第一個依據(jù)中，《陳文》對行政法學(xué)者的觀點存在誤解，而對第二個依據(jù)的論述比較模糊，因而它們不能支撐《陳文》的論點。

1．第一個依據(jù)存在誤解他人學(xué)術(shù)觀點的問題。雖然為《陳文》所引用的兩位行政法學(xué)者都在各自文章中論述了以公民權(quán)利制約行政緊急權(quán)存在諸多困難，但是如果認(rèn)真研讀這兩位學(xué)者的文章，并對我國行政緊急權(quán)理論有宏觀上把握，就會發(fā)現(xiàn)這兩篇文章中所指“行政緊急權(quán)力”與霧霾應(yīng)急中的行政權(quán)力不是同一個概念。黃教授等人的文章所指的行政緊急權(quán)力是憲法意義的緊急狀態(tài)下，以及適用《突發(fā)事件應(yīng)對法》第69條情形下的緊急狀態(tài)下的行政緊急權(quán)力。而戚教授所指的行政緊急權(quán)力則是指，當(dāng)一個國家發(fā)生了嚴(yán)重的危機，國家為了恢復(fù)正常社會秩序而動用的緊急權(quán)力，它具有超法規(guī)性、集中性、擴展性和程序簡化性等特征；此類行政緊急權(quán)力其實涵蓋了我國應(yīng)急制度全部類型中所涉及的緊急權(quán)力。如果從整體上來分析我國的應(yīng)急法律制度，那么依據(jù)《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)、《突發(fā)事件應(yīng)對法》等規(guī)定，可將我國的應(yīng)急法律制度分為戰(zhàn)爭狀態(tài)、動員狀態(tài)、緊急狀態(tài)和行政應(yīng)急狀態(tài)。(13)參見于安：《制定突發(fā)事件應(yīng)對法的理論框架》，載《法學(xué)雜志》2006年第4期。在這四種應(yīng)急狀態(tài)中雖然都貫穿著行政緊急權(quán)力，但行政緊急權(quán)力的強度以及公民權(quán)利受到克減的程度則不能同日而語。在戰(zhàn)爭、動員以及緊急狀態(tài)下，行政權(quán)力將極為擴張，而公民權(quán)利則被大規(guī)模的克減。這正如有學(xué)者所指出的，戰(zhàn)爭狀態(tài)是民主政治所代表之一切反面，公民基本權(quán)利的范圍取決于戰(zhàn)爭所需。(14)參見Wiley Rutledge, A Symposium on Constitutional Rights in Wartime —— Foreword，29 Iowa L. R. P.379 (1943-1944).美國聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯也講過：“當(dāng)國家元首決定有關(guān)國家存亡之事情時，個人的普通權(quán)利必須向其所認(rèn)為的必要讓步?！?15)參見Merer V. Peabody,212 U.S.78,85(1938).可見，當(dāng)國家行政機關(guān)在戰(zhàn)爭狀態(tài)、動員狀態(tài)和緊急狀態(tài)下行使緊急權(quán)力時，公民權(quán)利對其加以監(jiān)督或者制約往往是極為無力的。這也是戚教授(16)需要指出的是，戚教授在論證公民權(quán)利難以對行政緊急權(quán)力予以有效監(jiān)督時，所引用的立法例是德國《魏瑪憲法》第48條所規(guī)定的緊急權(quán)力條款，且以德國魏瑪共和國時期的帝國總統(tǒng)埃波特(Ebert)、帝國總理希特勒援引《魏瑪憲法》第48條實施緊急權(quán)力為例來加以說明。從語境上分析，戚教授在這里所指的行政緊急權(quán)力屬于緊急狀態(tài)下的權(quán)力。戚建剛：《“融貫論”下的行政緊急權(quán)力制約理論之新發(fā)展》，載《政治與法律》2010年第10期。與黃教授等人的文章關(guān)于公民權(quán)利難以有效制約行政緊急權(quán)力的原意所在。然而，在行政應(yīng)急狀態(tài)中，雖然行政機關(guān)也行使緊急權(quán)力，從而與正常狀態(tài)下的行政權(quán)力相區(qū)別，但其權(quán)力擴展程度是相當(dāng)有限的，與之相對應(yīng)，公民權(quán)利受到限制的范圍也比較狹小。而當(dāng)前的霧霾應(yīng)急顯然屬于行政應(yīng)急狀態(tài)，霧霾引發(fā)的危機尚未到達(dá)需要國家權(quán)力機關(guān)宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)的程度。在霧霾應(yīng)急過程中，根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》等規(guī)定，公民的知情權(quán)、獲得信息權(quán)、監(jiān)督權(quán)等并沒有被克減。公民當(dāng)然有權(quán)對國家行政機關(guān)的“保護(hù)不足”或者“過度侵害”現(xiàn)象實施各種類型的監(jiān)督，比如，公民可以撥打政府熱線電話，要求地方環(huán)境保護(hù)部門及時啟動霧霾應(yīng)急預(yù)案；公民也可以向國家環(huán)境保護(hù)部投訴地方環(huán)境保護(hù)部門的不作為或者亂作為等。由此可見，由于《陳文》對戚教授和黃教授等人的觀點存在誤解，以及對我國整體的行政緊急權(quán)制度把握不全，因而它的第一個論據(jù)缺乏說服力。

2．第二個論據(jù)存在讓公民權(quán)利制約機制不堪重負(fù)的問題?！蛾愇摹氛J(rèn)識到霧霾應(yīng)急中行政權(quán)力濫用所帶來的復(fù)雜后果，然而，這與公民權(quán)利難以制約行政緊急權(quán)力并不存在必然聯(lián)系。依筆者之見，如何在“保護(hù)不足”與“過度侵害”之間尋求平衡是一個涉及經(jīng)濟、政治、環(huán)境保護(hù)、公民權(quán)利等多個要素的問題。它除了在霧霾應(yīng)急法律或應(yīng)急預(yù)案制定階段立法機關(guān)或者上級行政機關(guān)需要給下級行政機關(guān)給出相對明確的行為規(guī)則之外，還需要在實施階段，行政機關(guān)依據(jù)霧霾應(yīng)急管理經(jīng)驗加以合乎理性的裁量。當(dāng)前我國各地關(guān)于霧霾應(yīng)急的法律規(guī)范和預(yù)案中所規(guī)定的應(yīng)急響應(yīng)等級及相應(yīng)的應(yīng)急措施就可以視為是一種有效平衡“保護(hù)不足”與“過度侵害”之間張力的方案。作為公民而言，如果當(dāng)?shù)匦姓C關(guān)存在“保護(hù)不足”與“侵害過度”問題，則依法向有權(quán)國家機關(guān)提出請求，有權(quán)國家機關(guān)將依據(jù)霧霾應(yīng)急方面的法律規(guī)范或預(yù)案來加以監(jiān)督。如果發(fā)現(xiàn)是霧霾應(yīng)急的法律規(guī)范或者應(yīng)急預(yù)案不合理或不合法，那么有權(quán)國家機關(guān)就修改相應(yīng)的法律規(guī)范。如果發(fā)現(xiàn)是行政機關(guān)裁量權(quán)不合理或不合法，有權(quán)國家機關(guān)應(yīng)責(zé)令其改正，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?？梢?，化解“保護(hù)不足”與“過度侵害”之間的張力問題主要由國家機關(guān)來解決，公民主要行使參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)。而公民有效行使參與權(quán)與監(jiān)督權(quán)則將有力推動“保護(hù)不足”與“過度侵害”之間沖突的解決，確保霧霾應(yīng)急權(quán)力更為理性。如果僅僅依靠公民權(quán)利制約機制來監(jiān)督行政緊急權(quán)力，則給其施加了難以承載的重任。以上分析不難發(fā)現(xiàn)，《陳文》第二個論據(jù)也缺乏說服力。

綜上所述，由于用以支撐自身論點的兩個論據(jù)都存在比較大的缺陷，由此《陳文》主張的以公民權(quán)利制約霧霾應(yīng)急權(quán)力的方案已經(jīng)無能為力的結(jié)論就難以成立。相反，根據(jù)筆者的分析，現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論所包含的公民權(quán)利制約權(quán)力制度在當(dāng)前霧霾肆虐條件下將依然發(fā)揮應(yīng)有功能。

(二)以權(quán)力，特別是行政權(quán)力制約霧霾應(yīng)急權(quán)力依然是最有效的方式

當(dāng)《陳文》“批判完”現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論中所包含的以公民權(quán)利制約霧霾應(yīng)急權(quán)力的方案已經(jīng)暴露出明顯不足之后，轉(zhuǎn)而又開始質(zhì)疑現(xiàn)行緊急權(quán)理論中所包含的權(quán)力制約行政緊急權(quán)力理論，經(jīng)過略顯“匆匆”的論證，得出了一個非常簡潔的結(jié)論，即霧霾應(yīng)急的復(fù)雜性同樣對權(quán)力制約權(quán)力理論提出了挑戰(zhàn)?？墒牵治觥蛾愇摹返恼撟C過程，可以發(fā)現(xiàn)存在不少疑問。

1．對立法權(quán)力難以制約霧霾應(yīng)急權(quán)力論點的質(zhì)疑。《陳文》首先將批判的目光投向立法機關(guān)，認(rèn)為立法機關(guān)無力解決霧霾應(yīng)急中的“保護(hù)不足”與“過度侵害”問題?！蛾愇摹返恼撟C過程如下：由于國家行政機關(guān)存在的“保護(hù)不足”與“過度侵害”問題源于各地的霧霾應(yīng)急預(yù)案，而霧霾應(yīng)急存在不確定性，又由于為了確保霧霾應(yīng)急有效性，立法機關(guān)無力也不可能通過事先立法的方式來詳盡規(guī)定霧霾應(yīng)急預(yù)案的內(nèi)容，比如，《大氣污染防治法》第 94 條就授權(quán)地方各級人民政府制定重污染天氣應(yīng)急預(yù)案，向上一級人民政府環(huán)保部門備案。該法第96 條規(guī)定，人民政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)預(yù)警等級及時啟動重污染天氣應(yīng)急預(yù)案?？梢姟按髿馕廴痉乐畏鞔_賦予地方政府制定應(yīng)急預(yù)案、應(yīng)對重污染天氣的法定職責(zé)，但沒有對應(yīng)急預(yù)案的具體內(nèi)容提出任何要求，顯然是將具體制定應(yīng)急預(yù)案的裁量權(quán)授予地方政府?！?17)參見陳海嵩：《霧霾應(yīng)急的中國實踐與環(huán)境法理》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。循此論證思路，立法機關(guān)似乎真的難以制約霧霾應(yīng)急中的“保護(hù)不足”與“過度侵害”問題——霧霾應(yīng)急預(yù)案畢竟是普通的規(guī)范性文件，離立法機關(guān)太遙遠(yuǎn)了。是否制定、如何制定、是否實施、如何實施等問題全然屬于地方人民政府的“自由裁量權(quán)”?？墒牵绻\用體系思維，聯(lián)系調(diào)整霧霾應(yīng)急的其他法律規(guī)范，甚至是規(guī)定行政機關(guān)權(quán)力的《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)就會發(fā)現(xiàn)，立法機關(guān)其實早已為行政機關(guān)是否(如何)制定、以及是否(如何)實施霧霾應(yīng)急預(yù)案的行為規(guī)定了框架，設(shè)定了邊界。

第一，立法機關(guān)規(guī)定了行政機關(guān)在霧霾應(yīng)急預(yù)案中不能自行規(guī)定的權(quán)力類型或者事項?！读⒎ǚā返?條規(guī)定了立法機關(guān)絕對保留的事項，即有關(guān)犯罪與刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等。又如，《中華人民共和國行政強制法》(以下簡稱《行政強制法》)第10條第3款規(guī)定，法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施。《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第14條規(guī)定，除本法第九條(法律)、第十條(行政法規(guī))、第十一條(地方性法規(guī))、第十二條(部門規(guī)章)以及第十三條(地方政府規(guī)章)的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。從法律位階上分析，地方各級人民政府制定的霧霾應(yīng)急預(yù)案屬于規(guī)章以下規(guī)范性文件，它們無權(quán)在預(yù)案中自行規(guī)定法律保留事項、行政強制事項和行政處罰事項。《立法法》第80條第2款還規(guī)定，沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)。從這一規(guī)定中可以推斷，作為在法律位階上低于規(guī)章的應(yīng)急預(yù)案，行政機關(guān)無權(quán)自行設(shè)定“減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的事項，增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)的事項”?？梢姡姓C關(guān)在霧霾應(yīng)急預(yù)案中自行設(shè)定因“過度侵害”對公民自由權(quán)造成損害的事項或者權(quán)力是極為有限的。

第二，立法機關(guān)規(guī)定了行政機關(guān)在霧霾應(yīng)急預(yù)案中可以規(guī)定的權(quán)力類型或者事項。雖然《大氣污染防治法》第94條第2款授權(quán)地方各級人民制定應(yīng)對霧霾的應(yīng)急預(yù)案，但在同條第1款卻規(guī)定，縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)將重污染天氣應(yīng)對納入突發(fā)事件應(yīng)急管理體系。這就表明了立法機關(guān)在制定《大氣污染防治法》時已經(jīng)有意識地將霧霾應(yīng)急與《突發(fā)事件應(yīng)對法》連接起來。立法機關(guān)是要告訴地方各級人民政府，“我”雖然沒有在《大氣污染防治法》中詳細(xì)規(guī)定(18)即便如此，立法機關(guān)在《大氣污染防治法》第96條依然規(guī)定了人民政府可以采取的應(yīng)急權(quán)力，諸如責(zé)令企業(yè)停產(chǎn)或者限產(chǎn)，限制部門機動車行駛等?！澳銈儭睉?yīng)對霧霾所享有的權(quán)力，但《突發(fā)事件應(yīng)對法》已經(jīng)充分授予了“你們”各類應(yīng)急權(quán)力，(19)關(guān)于《突發(fā)事件應(yīng)對法》對地方各級人民政府的應(yīng)急權(quán)力的詳細(xì)規(guī)定，可以參見戚建剛：《中國行政應(yīng)急法學(xué)》，清華大學(xué)出版社2013年版，第61—70頁。當(dāng)“你們”在制定應(yīng)急預(yù)案時，可以將《突發(fā)事件應(yīng)對法》中的權(quán)力類型歸類和細(xì)化，從而便于操作?？梢?，如果地方各級人民政府在制定霧霾應(yīng)急預(yù)案時能夠同時“觀照”《突發(fā)事件應(yīng)對法》，而不是將目光僅流連于《大氣污染防治法》，那么就會發(fā)現(xiàn)立法機關(guān)其實已經(jīng)授予它們充分的應(yīng)急權(quán)力來應(yīng)對霧霾，也就難以出現(xiàn)因授權(quán)不充分而出現(xiàn)“保護(hù)不足”從而侵害公民權(quán)利的情況。

第三，立法機關(guān)還規(guī)定了諸多其他措施來監(jiān)督行政機關(guān)科學(xué)制定、及時完善，并有效實施霧霾應(yīng)急預(yù)案。比如，《大氣污染防治法》第94條第2款規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市人民政府以及可能發(fā)生重污染天氣的縣級人民政府，應(yīng)當(dāng)制定重污染天氣應(yīng)急預(yù)案，向上一級人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門備案，并向社會公布。又如，該法第96條第2款規(guī)定，應(yīng)急響應(yīng)結(jié)束后，人民政府應(yīng)當(dāng)及時開展對應(yīng)急預(yù)案實施情況的評估，適時修改完善應(yīng)急預(yù)案。再如，該法第97條規(guī)定，發(fā)生造成大氣污染的突發(fā)環(huán)境事件，人民政府應(yīng)當(dāng)依照《突發(fā)事件應(yīng)對法》、《環(huán)境保護(hù)法》的規(guī)定，做好應(yīng)急處置工作。由此可見，在是否制定、如何啟動與中止等事關(guān)霧霾應(yīng)急預(yù)案合法性的要害問題上，立法機關(guān)已經(jīng)做出了詳細(xì)的制度安排，行政機關(guān)的裁量權(quán)力已經(jīng)受到嚴(yán)格的縮限。

以上分析不難發(fā)現(xiàn)，其實我國的立法機關(guān)已經(jīng)較為完整地規(guī)定了在霧霾應(yīng)急中對行政權(quán)力的監(jiān)督和制約機制?！蛾愇摹匪^的“大氣污染防治法沒有對應(yīng)急預(yù)案的具體內(nèi)容提出任何要求，顯然是將具體制定應(yīng)急預(yù)案的裁量權(quán)授予地方政府”的觀點是不符合客觀實際的。

2．對行政權(quán)力難以制約霧霾應(yīng)急權(quán)力論點的質(zhì)疑。《陳文》認(rèn)為，“傳統(tǒng)”行政緊急權(quán)理論中對霧霾應(yīng)急權(quán)力予以監(jiān)督的主要方式是比例原則。然而，面對霧霾應(yīng)急的復(fù)雜性，比例原則存在相當(dāng)?shù)木窒扌??！蛾愇摹返睦頁?jù)主要基于兩個方面：一是目前我國地方政府應(yīng)對重污染天氣的信息預(yù)報與科技支撐能力還存在較大缺陷，比例原則的適用自然也就成為“無本之木、無源之水”。二是即使不考慮信息約束與技術(shù)限制，比例原則的適用也存在疑問。因為作為適用比例原則第一階段的“目的正當(dāng)性”來解釋“保護(hù)不足”和“侵害過度”時出現(xiàn)了沖突的現(xiàn)象：為了解決“保護(hù)不足”問題，具有正當(dāng)性的行為目的是保護(hù)公民環(huán)境與健康權(quán)，這就要求賦予政府更大的應(yīng)急權(quán)力；為解決“侵害過度”問題，具有正當(dāng)性的行為目的是保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)，這就要求嚴(yán)格限制政府應(yīng)急權(quán)力。這兩個行為目的之間存在沖突，凸顯比例原則單向度“目的正當(dāng)性”審查原則的局限性。筆者贊賞《陳文》洞察到霧霾應(yīng)急的復(fù)雜性，但據(jù)此斷定比例原則不能或者難以適用，從而得出行政權(quán)力制約霧霾應(yīng)急權(quán)力“思路”失效的結(jié)論頗感困惑與意外。對此，將從兩個層面來予以反駁。

第一，比例原則是制約政府霧霾應(yīng)急權(quán)力，確保各方法益平衡的重要工具。依筆者之見，在我國霧霾應(yīng)急法治語境中，判斷行政機關(guān)霧霾應(yīng)急行為的目的是否“正當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)在于它們是否符合法律規(guī)定的目的，諸如，《大氣污染防治法》和《突發(fā)事件應(yīng)對法》所規(guī)定的立法目的。在這里，關(guān)鍵是如何理解“法律目的”。從《突發(fā)事件應(yīng)對法》第1條規(guī)定來看，“目的”包括保護(hù)人民生命財產(chǎn)安全，維護(hù)國家安全、公共安全、環(huán)境安全和社會秩序；從《大氣污染防治法》第1條規(guī)定來看，“目的”包括了保障公眾健康，推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)，促進(jìn)經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展。從法益層面來分析，這里的“目的”，既包括公益，也包括私益。據(jù)此，行政機關(guān)在霧霾應(yīng)急中既應(yīng)權(quán)衡私益，也應(yīng)考慮公益，既要關(guān)照不同私益之間的矛盾，也要衡量公益與私益之間的沖突，而衡量的方法有多種多樣，比如，成本與收益分析、設(shè)定科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)等等，從而避免出現(xiàn)“保護(hù)不足” 和“侵害過度”問題?？梢?，目的性審查原則并未遭遇《陳文》所說的合法性危機。

那么為何《陳文》會得出“難以適用”的結(jié)論呢？筆者認(rèn)為，這是《陳文》對目的性審查原則誤解所致，即《陳文》將該原則視為一種“單向度”關(guān)系，但這是自由法治國時代德國行政法語境中的概念。所謂“單向度”，從行政法律關(guān)系來看，就是行政機關(guān)與相對人之間的兩方關(guān)系；從行政行為效果來看，就是單效行政行為，即某一行政行為只對特定相對人產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)上的后果。行政行為目的上的單項度其實適應(yīng)了自由法治國家時代社會關(guān)系相對簡單、行政機關(guān)主要承擔(dān)“守夜人角色”的客觀現(xiàn)實。可是，自從第二次世界大戰(zhàn)以后，德國進(jìn)入社會法治國、福利法治國時期，德國行政法出現(xiàn)了多向度，即三極或者多極行政法律關(guān)系，復(fù)效或者多效行政行為。這在日本行政法上也有體現(xiàn)。對此，我國學(xué)者已經(jīng)作了概括與分析。(20)參見王貴松：《行政裁量的構(gòu)造與審查》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第212-215頁；姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第184頁。而在中國行政法上，不僅《中華人民共和國行政許可法》第36條規(guī)定了此類多極行政行為，而通常的教科書也作了介紹。(21)參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第184頁。可見，《陳文》對單向度“目的正當(dāng)性”的理解存在偏差。而基于這種偏差性理解基礎(chǔ)上的論斷自然難以具有說服力。

第二，忽視了行政權(quán)力制約霧霾應(yīng)急權(quán)力“思路”中的其他制約機制。事實上，現(xiàn)行行政權(quán)力制約霧霾應(yīng)急權(quán)力的“思路”是一個豐富的“武器庫”。它擺放著多種制約霧霾應(yīng)急權(quán)力的“兵器”。如果綜合使用，則將發(fā)揮重要功能。在筆者看來，這些“兵器”至少包括：上級行政機關(guān)，特別是中央行政機關(guān)的督察與檢查機制，這是目前最有效的監(jiān)督方式；(22)參見楊維汗、余曉結(jié)：《環(huán)保部：河北多地霧霾應(yīng)急流于形式》，載《新華每日電訊》2014年10月14日。行政責(zé)任追究機制，即對于那些在霧霾應(yīng)急中違法不作為、亂作為的行政機關(guān)及其工作人員追究行政法律責(zé)任，以起到威懾作用；考核與評比機制，上級人民政府或者環(huán)境保護(hù)主管部門定期對下級人民政府在霧霾應(yīng)急的中績效予以考核與評價，并作為政府工作人員選拔晉升的重要依據(jù)之一；等等

以上分析表明，由于《陳文》對比例原則的理解存在一定的偏差，加之對現(xiàn)行的行政權(quán)力制約霧霾應(yīng)急權(quán)力理論認(rèn)識的不充分，從而草率地得出行政權(quán)力難以制約霧霾應(yīng)急權(quán)力的論斷。相反，依筆者之見，在當(dāng)前霧霾肆虐的背景下，以行政權(quán)力特別是上級行政機關(guān)、中央行政機關(guān)的行政權(quán)力制約霧霾應(yīng)急權(quán)力是最有效的方法。因為上級行政機關(guān)可以綜合運用督察與檢查、責(zé)任追究、考核評比(包括一票否決)、“區(qū)域限批”等機制，給履行霧霾應(yīng)急職責(zé)的下一級行政機關(guān)帶來巨大政治、行政和經(jīng)濟上威懾力。

3．司法權(quán)力難以制約霧霾應(yīng)急權(quán)力本就是現(xiàn)行行政緊急權(quán)力理論的應(yīng)有之義。對于司法權(quán)力制約行政緊急權(quán)力的地位或者作用，學(xué)者們普遍認(rèn)為，面對緊急權(quán)力，司法機關(guān)的功能是嚴(yán)重萎縮的。法院通常在危機結(jié)束之后才介入，并且對于行政機關(guān)的緊急決定往往持尊重態(tài)度。這是由司法權(quán)力的特點所決定的。(23)參見戚建剛：《中國行政應(yīng)急法律制度》，北京大學(xué)出版社2010年版，第120—125頁。我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》第13條也規(guī)定，因采取突發(fā)事件應(yīng)對措施，訴訟、行政復(fù)議、仲裁活動不能正常進(jìn)行的，適用有關(guān)時效中止和程序中止的規(guī)定，但法律另有規(guī)定的除外。可見，司法權(quán)力難以制約霧霾應(yīng)急權(quán)力符合現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論之本意。然而，《陳文》經(jīng)過一番論證，得出傳統(tǒng)司法審查技術(shù)和理念難以審查霧霾應(yīng)急權(quán)力的“新結(jié)論”。這顯然是對現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論的“誤解”。

(三)現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論能夠解釋霧霾應(yīng)急的特殊性

經(jīng)過“步履匆匆地跋涉”，《陳文》對現(xiàn)行行政緊急權(quán)力理論中所包含的權(quán)利制約霧霾應(yīng)急權(quán)力“思路”與權(quán)力制約霧霾應(yīng)急權(quán)力“思路”的批判和反思暫告一段落，開始從國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)角度來探尋如何制約霧霾應(yīng)急權(quán)力之思路。作為過渡，《陳文》分析了霧霾應(yīng)急特殊性。這可以視為既是要對現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論難以為政府霧霾應(yīng)急行為提供合法性理解框架的論點作一種理論上的再深化，也要為新的理論視角奠定基礎(chǔ)。然而，通過分析《陳文》所論述的霧霾應(yīng)急的特殊性，筆者發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論完全能夠解釋。對此，將從如下兩方面展開辯駁。

1．現(xiàn)行行政緊急權(quán)力理論并非立基于單向度的“公民與國家”關(guān)系。讓人驚訝的是，《陳文》從法律關(guān)系角度出發(fā)，認(rèn)為現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論體現(xiàn)的是一種單向度的“公民與國家”關(guān)系。而在霧霾應(yīng)急中公民權(quán)利與國家權(quán)力是一種雙向關(guān)系，即國家行政機關(guān)既承擔(dān)著消極義務(wù)，也擔(dān)負(fù)著作為義務(wù)，比如，公民享有防御國家侵害的消極地位(自由)與要求國家作為的積極地位(自由)。而《陳文》作此立論的依據(jù)則是借助于上個世紀(jì)初期德國學(xué)者耶利內(nèi)克的“地位理論”來解釋，發(fā)現(xiàn)在霧霾應(yīng)急領(lǐng)域國家行政機關(guān)的作為義務(wù)與不作為義務(wù)共存，由此得出霧霾應(yīng)急是“對傳統(tǒng)公法理論(24)這里的“傳統(tǒng)公法理論”到底是德國學(xué)者耶利內(nèi)克提出自身理論之前的德國“傳統(tǒng)公法理論”，還是我國“傳統(tǒng)公法理論”，該學(xué)者并沒有加以區(qū)分，出現(xiàn)論證思路跳躍的現(xiàn)象，并給讀者造成誤解。提出的挑戰(zhàn)”的見解。

筆者認(rèn)為，《陳文》得出的霧霾應(yīng)急“顯然是對傳統(tǒng)單向度‘公民—國家’關(guān)系提出的新挑戰(zhàn)”的結(jié)論是缺乏說服力的。這是對現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論極為狹隘的理解，也不符合我國行政緊急權(quán)力的實踐情況。而《陳文》之所以作出這樣一種狹隘性的認(rèn)識除了對我國現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論缺乏完整認(rèn)識之外，或許還與其片面理解行政機關(guān)“保護(hù)不足”與“侵害過度”僅損害“私益”有關(guān)。既然國家行政機關(guān)“保護(hù)不足”與“侵害過度”僅限制或者破壞了公民的“私益”：個體性的環(huán)境與健康權(quán)利、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。如果從法律關(guān)系來解釋，不難發(fā)現(xiàn)這似乎是一種單向度的關(guān)系。顯然，這樣一種認(rèn)識是不科學(xué)的。如前所述，依據(jù)現(xiàn)行的行政緊急權(quán)理論，行政機關(guān)“保護(hù)不足”與“侵害過度”不僅破壞了“私益”，而且還危害了“公益”。如果說在破壞“私益”的場合，主要體現(xiàn)為國家與公民之間的關(guān)系，那么在損害“公益”的場合，則體現(xiàn)為國家與國家的關(guān)系。如果用法律關(guān)系理論來解釋，那么前者屬于承擔(dān)霧霾應(yīng)急職責(zé)的國家行政機關(guān)與公民(行政相對人)之間的關(guān)系，而后者屬于承擔(dān)霧霾應(yīng)急職責(zé)的國家行政機關(guān)與其他國家行政、司法、立法等機關(guān)，甚至是抽象意義上的國家之間的關(guān)系。即使是在破壞“私益”的場合，國家與公民之間也不是單向度的關(guān)系，而是一種多向度的或者多級關(guān)系。比如，在霧霾應(yīng)急過程中，國家行政機關(guān)不依法啟動應(yīng)急預(yù)案，不采取相應(yīng)應(yīng)急措施，那么“私益”受到侵害的主體既包括重污染企業(yè)主和開大排量柴油車的駕駛員，也包括學(xué)校里上課的小學(xué)生與家里吃齋念經(jīng)的老婆婆，當(dāng)然也包括行政機關(guān)工作人員。這些主體的生命健康權(quán)都受到了損害。那么他們與行政機關(guān)之間形成了什么樣的法律關(guān)系呢？學(xué)生與老婆婆會打政府熱線要求政府啟動應(yīng)急預(yù)案，并在熱線電話中指責(zé)重污染企業(yè)缺乏社會責(zé)任心，以及行政機關(guān)不作為。重污染企業(yè)主雖然也“討厭”霧霾，但因為有經(jīng)濟上的收益，能補償自己的健康損失，則會加快生產(chǎn)。行政機關(guān)工作人員則會對學(xué)生與老婆婆加以解釋為何不啟動應(yīng)急預(yù)案的原因，并觀察霧霾監(jiān)測數(shù)據(jù)，等待行政機關(guān)首長的指令。顯然，這是一個多級的法律關(guān)系，涉及到重污染企業(yè)主、學(xué)生和老婆婆、行政機關(guān)工作人員、行政機關(guān)首長等多方主體。而這樣一種多級法律關(guān)系早已為《突發(fā)事件應(yīng)對法》所確認(rèn)，并包含在我國現(xiàn)行行政緊急權(quán)力理論之中。

2．現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論并非僅限于單向度的“侵害與救濟”關(guān)系。同樣讓人頗感驚訝的是，《陳文》從基本權(quán)利角度出發(fā)，認(rèn)為現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論所隱含的救濟制度也是單向度的“侵害與救濟”關(guān)系，即加害人與被害人是分離的，加害人與被害人之間的基本權(quán)利的沖突也是分離的。此時，國家行政機關(guān)“保護(hù)不足”與“侵害過度”所損害對象就比較明確，實施救濟就相對簡單。而在霧霾應(yīng)急中，由于霧霾的制造者也是受到霧霾侵害的主體，同一主體既是加害人也是被害人，加害人與被害人相互交叉又難以分離，屬于同一主體基本權(quán)利的沖突；此時，國家行政權(quán)力實施救濟就需要權(quán)衡多種價值，而這已經(jīng)突破了目前公法理論所隱含的救濟制度的分析框架。

筆者認(rèn)為，《陳文》以目前公法理論中缺乏對“同一主體之間基本權(quán)利沖突的研究”為依據(jù)來類推現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論屬于單向度的“侵害與救濟”關(guān)系，是比較草率的。公法中的主流觀點缺乏對“同一主體之間基本權(quán)利沖突的研究”并不表明現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論沒有關(guān)注該問題，更不能據(jù)此將現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論所包含的救濟關(guān)系化約為單向度的“侵害與救濟”。這是對現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論作了“閹割”式理解。以行政機關(guān)依據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》處置某地發(fā)生一起較大規(guī)模傳染病事件為例，根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第49條規(guī)定，當(dāng)某地發(fā)生了較大規(guī)模突發(fā)公共衛(wèi)生事件時，人民政府將隔離傳染病人，組織營救傳染病人，將對傳染病人居住場所進(jìn)行消毒，甚至要封鎖傳染場所。在該處置活動中，傳染病人被隔離，他的人身自由權(quán)受到了限制，但政府將給他提供醫(yī)療救助，他的生命健康權(quán)得到保障。這顯然屬于“同一主體之間基本權(quán)利沖突”?？梢?，《突發(fā)事件應(yīng)對法》已經(jīng)作出了制度安排。讓人感到不解的是，《陳文》還提出霧霾應(yīng)急中“加害者與受害者一體”的論點，而理由很簡單，即從霧霾的來源分析，除企業(yè)生產(chǎn)活動排放廢氣外，居民日常生活中產(chǎn)生的廢氣(如燒煤取暖、汽車尾氣)也是一個重要因素。換言之，人人都是霧霾的“貢獻(xiàn)者”。筆者認(rèn)為，“加害者與受害者一體”的論點依然是片面的。雖然從理論而言，每一個人甚至是生物都會排放廢物，從而成為霧霾的“來源”，但是每一個的“貢獻(xiàn)”是不同的。環(huán)境科學(xué)研究成果表明，我國霧霾來源主要有工業(yè)生產(chǎn)、汽車尾氣、燃煤以及揮發(fā)性有機物，其中二氧化硫是重要兇手。(25)參見白洋、劉曉源：《“霧霾”成因的深層法律思考及防治對策》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報 ( 社會科學(xué)版)》2013年第6期；謝元博等：《霧霾重污染期間北京居民對高濃度 PM2.5持續(xù)暴露的健康風(fēng)險及其損害價值評估》，載《環(huán)境科學(xué)》2014年第1期。具體到日常生活中，一位是開著重型柴油汽車?yán)浀膫€體戶老板，一位是吃素的婦女，他們對霧霾的貢獻(xiàn)不是在一個等級上。更為重要的是，個體戶老板駕駛重型柴油汽車成本比較低——排放污染物的成本轉(zhuǎn)嫁給了社會，在經(jīng)濟學(xué)上屬于“負(fù)外部性”(26)參見盧現(xiàn)祥主編：《新制度經(jīng)濟學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2013年版，第62—63頁。，從而彌補自身環(huán)境與健康權(quán)受到損失。而婦女卻得不到補償，反而將吸入大量的污染物?？梢?，“加害者與受害者一體”的觀點對于宣傳“人人動手防止霧霾”或許有益，但不符合環(huán)境正義的基本要求。如果以此作為設(shè)計霧霾應(yīng)急法律制度的重要起點，那么就會帶來不小的消極后果，比如，無形中弱化政府的環(huán)境保護(hù)職責(zé)。

以上分析不難發(fā)現(xiàn)，《陳文》所主張的霧霾應(yīng)急因存在特殊性以至于現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論難以解釋政府霧霾應(yīng)急行為的論點是缺乏說服力的。然而，《陳文》就是在這種缺乏說服力的理論基礎(chǔ)之上來建構(gòu)一種新的理論——基于國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)來評價霧霾應(yīng)急行為的合法性。可是，如果仔細(xì)考察這一新理論，就會發(fā)現(xiàn)存在相當(dāng)?shù)臓繌娦?，與現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論相比，在某些核心制度設(shè)計上出現(xiàn)了倒退；某些論點還出現(xiàn)新瓶裝舊酒的問題——將現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論中的某些重要觀點“安裝”到國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)分析框架這個新瓶子中。

三、基于國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)來評價霧霾應(yīng)急行為的牽強性

筆者贊賞《陳文》突破傳統(tǒng)的基于演繹法的“基本權(quán)利——國家義務(wù)”研究進(jìn)路，轉(zhuǎn)而基于歸納法的“國家目標(biāo)條款”研究進(jìn)路論述國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)，(27)參見陳海嵩：《國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)論》，北京大學(xué)出版社2015年版，第57—75頁。并借助于我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳慈陽教授關(guān)于“環(huán)境保護(hù)概念的基本內(nèi)容”提煉出國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)的具體內(nèi)涵——現(xiàn)狀保持義務(wù)、危險防御義務(wù)和風(fēng)險預(yù)防義務(wù)。(28)參見陳海嵩：《國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)的溯源與展開》，載 《法學(xué)研究》2014年第3期。然而，在筆者看來，當(dāng)《陳文》將其作為一種理論——包含代替現(xiàn)行的行政緊急權(quán)理論之義——試圖為我國政府霧霾應(yīng)急行為提供新的合法性評價依據(jù)時卻面臨諸多困境，與現(xiàn)在行政緊急權(quán)理論相比存在倒退的情況。

(一)霧霾應(yīng)急分期上的粗糙性

為了避免政府行使緊急權(quán)力的行為不至于出現(xiàn)“保護(hù)不足”或者“反應(yīng)過度”，實現(xiàn)對突發(fā)事件的“精準(zhǔn)打擊”，現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論根據(jù)突發(fā)事件生命發(fā)展周期原理(29)該原理的基本內(nèi)容是，每一個突發(fā)事件通常都會經(jīng)歷潛伏、發(fā)生、發(fā)展和死亡的周期，對突發(fā)事件的應(yīng)對不應(yīng)該局限于其生命周期中的某一個階段，而應(yīng)對著眼于全過程，形成一個“循環(huán)的、全過程的”應(yīng)對模式。參見戚建剛：《中國行政應(yīng)急法學(xué)》，清華大學(xué)出版社2013年版，第13頁。規(guī)定了行政應(yīng)急的分期制度，即預(yù)防與應(yīng)急準(zhǔn)備階段、監(jiān)測與預(yù)警階段、應(yīng)急處置與救援階段、事后恢復(fù)與重建階段。(30)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第2條則從實定法角度作了明確規(guī)定。這些階段既包括了對突發(fā)事件風(fēng)險的預(yù)防，也包括了對突發(fā)事件危險的直接應(yīng)對，還包括事后的重建，以便預(yù)防下一次突發(fā)事件的再度發(fā)生。而在每一個階段應(yīng)急法律都將授予行政機關(guān)在類型、強度上有所區(qū)分的權(quán)力。由于霧霾或者重污染天氣屬于環(huán)境領(lǐng)域突發(fā)事件，行政機關(guān)自然在這一法定的分期制度內(nèi)應(yīng)對霧霾。事實上，我國調(diào)整霧霾或者重污染天氣的單行法也遵循這樣一種分期制度。比如，《大氣污染防治法》第93條規(guī)定了霧霾的監(jiān)測預(yù)警體系。第94條規(guī)定，縣級人民政府應(yīng)當(dāng)將霧霾應(yīng)對工作納入應(yīng)急管理體系。第96條第1款規(guī)定了處置制度，第2款規(guī)定了恢復(fù)與重建制度。

針對這樣一種已經(jīng)上升為國家法律并在實踐中運行多年的極為精致的分期制度，《陳文》依據(jù)國家環(huán)境保護(hù)的現(xiàn)狀保持義務(wù)與危險防御義務(wù)將霧霾應(yīng)急僅僅分為兩個階段，即AQI(環(huán)境空氣質(zhì)量指數(shù))指數(shù)200是確立國家環(huán)境現(xiàn)狀保持義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，意味著行政機關(guān)必須發(fā)布預(yù)警并采取相應(yīng)應(yīng)急措施；AQI(環(huán)境空氣質(zhì)量指數(shù))指數(shù)300是確立國家環(huán)境危險防御義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，意味著政府應(yīng)當(dāng)采取最高等級的應(yīng)急響應(yīng)措施 (I級紅色預(yù)警)加以應(yīng)對。對于《陳文》的這一新的分期制度，筆者認(rèn)為比較粗糙，甚至是“多此一舉”。理由如下。

1．該分期制度忽略了霧霾應(yīng)急的預(yù)防階段與恢復(fù)重建階段。依據(jù)《陳文》的觀點，國家環(huán)境現(xiàn)狀保持義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是AQI指數(shù)到達(dá)200，此時行政機關(guān)應(yīng)啟動霧霾應(yīng)急預(yù)案，實施應(yīng)急響應(yīng)措施。那么在現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論中被認(rèn)為的極為重要的環(huán)節(jié)——預(yù)防與應(yīng)急準(zhǔn)備階段——就被忽略了。筆者感到困惑的是，《陳文》所主張的國家環(huán)境現(xiàn)狀保持義務(wù)難道不應(yīng)當(dāng)涵蓋政府實施預(yù)防霧霾職責(zé)嗎？更令筆者感到困惑的是，既然《陳文》主張國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)還包括風(fēng)險預(yù)防義務(wù)，那么為何沒有確定國家啟動風(fēng)險預(yù)防義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的AQI指數(shù)呢？此外，現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論還包括事后恢復(fù)與重建階段，這也是非常重要的階段，但在《陳文》的國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)分析框架內(nèi)被“省略”了。

2．現(xiàn)行行政緊急權(quán)力理論所包含的分期制度能夠涵蓋《陳文》“新的分期制度”?！蛾愇摹诽岢?，國家環(huán)境現(xiàn)狀保持義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是AQI指數(shù)到達(dá) 200，此時行政機關(guān)就應(yīng)當(dāng)啟動霧霾應(yīng)急預(yù)案。而國家環(huán)境危險防御義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是AQI指數(shù)達(dá)到300，意味著政府應(yīng)當(dāng)采取最高等級的應(yīng)急響應(yīng)措施。依據(jù)現(xiàn)行的分期制度，與國家環(huán)境現(xiàn)狀保持義務(wù)相對應(yīng)的是霧霾應(yīng)急監(jiān)測與預(yù)警階段，與國家環(huán)境危險防御義務(wù)相對應(yīng)的是霧霾應(yīng)急處置與救援階段?？梢?，現(xiàn)行分期制度涵蓋了《陳文》主張的兩種國家環(huán)境義務(wù)。

(二)霧霾預(yù)警分級的遲鈍性

同樣，為了確保政府行使緊急權(quán)力與突發(fā)事件的危害程度相匹配，避免“保護(hù)不足”或者“反應(yīng)過度”，現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論規(guī)定了突發(fā)事件分級制度，即按照社會危害程度、影響范圍等因素，將突發(fā)事件預(yù)警級別分為特別重大、重大、較大和一般四級別。(31)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第3條第2款則從實定法角度作了明確規(guī)定。而具體的分級標(biāo)準(zhǔn)，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第3條第3款授予國務(wù)院或者國務(wù)院確定的部門制定。具體到霧霾應(yīng)急領(lǐng)域，國家環(huán)保部《城市大氣重污染應(yīng)急預(yù)案編制指南》根據(jù)AQI 指數(shù)高低，將霧霾分為重度污染(AQI 指數(shù)為 201～300)與嚴(yán)重污染(AQI 指數(shù)大于 300)兩個層次。而地方人民政府根據(jù)環(huán)保部的這份指南，并根據(jù)《大氣污染防治法》和《突發(fā)事件應(yīng)對法》的授權(quán)以AQI 指數(shù)200為起點，將霧霾預(yù)警級別分為四個等級。與這樣一種不同預(yù)警級別的霧霾天氣相對應(yīng)，各地應(yīng)急預(yù)案還規(guī)定了相應(yīng)的應(yīng)急措施，從而體現(xiàn)霧霾危害程度與應(yīng)急措施強度的匹配性。以北京市為例，與藍(lán)色預(yù)警(預(yù)警四級)相匹配的應(yīng)急措施是健康防護(hù)措施(2項)和建議性應(yīng)急措施(4項)，而與黃色預(yù)警(預(yù)警三級) 相匹配的應(yīng)急措施是健康防護(hù)措施(3項)、建議性應(yīng)急措施(4項)，強制性應(yīng)急措施(2項)，不難發(fā)現(xiàn)增加了強制性應(yīng)急措施。而到了紅色預(yù)警(預(yù)警一級)階段，強制性應(yīng)急措施增加到了5項。

然而，就是這樣一種在筆者看來比較完善的霧霾預(yù)警分級制度，卻被《陳文》“解構(gòu)”了。根據(jù)《陳文》的國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)分析框架，當(dāng)AQI指數(shù)到達(dá)200，啟動國家環(huán)境現(xiàn)狀保持義務(wù)，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)啟動應(yīng)急預(yù)案，采取應(yīng)急措施，至于采取何種級別的應(yīng)急措施則語焉不詳。當(dāng)AQI指數(shù)到達(dá)300，啟動國家環(huán)境危險防御義務(wù)，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)采取最高等級的應(yīng)急響應(yīng)措施(I 級紅色預(yù)警)。對于這樣一種新的分級制度，筆者認(rèn)為過于遲鈍，難以為實踐中不同危害等級的霧霾提供可以分辨的預(yù)警級別，從而有可能導(dǎo)致過度侵害的消極后果。況且，現(xiàn)行的相對靈敏的霧霾預(yù)警分級制度其實也能夠涵蓋《陳文》的遲鈍的分級制度，由此，也存在“多此一舉”的嫌疑。

(三)避免霧霾應(yīng)急“保護(hù)不足”和“過度侵害”的制度設(shè)計缺乏可操作性

事實上，如何避免突發(fā)事件應(yīng)對中的“保護(hù)不足”與“過度侵害”問題，是行政緊急權(quán)力理論關(guān)注的重點，也是《突發(fā)事件應(yīng)對法》要解決的難點。而所謂的“重點”或者“難點”都指向一個對象：突發(fā)事件應(yīng)對過程中行政機關(guān)裁量權(quán)問題。雖然行政機關(guān)的裁量權(quán)貫徹于整個突發(fā)事件的應(yīng)對過程，但現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論將控制機制投向行政機關(guān)行使裁量權(quán)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，通過對關(guān)鍵環(huán)節(jié)的裁量權(quán)的制約，既節(jié)省控制成本，也到達(dá)控制效果，同時避免讓行政機關(guān)陷入“癱瘓”。這樣的關(guān)鍵環(huán)節(jié)主要有三個。一是啟動環(huán)節(jié)，即突發(fā)事件到達(dá)一定危害程度時，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)啟動應(yīng)急預(yù)案，采取應(yīng)急響應(yīng)措施，以免出現(xiàn)“保護(hù)不足”。具體到霧霾應(yīng)急領(lǐng)域，根據(jù)《城市大氣重污染應(yīng)急預(yù)案編制指南》，以及各地霧霾應(yīng)急預(yù)案的規(guī)定，這一標(biāo)準(zhǔn)就是AQI指數(shù)到達(dá)200，外加一定的持續(xù)時間。其中，AQI指數(shù)到達(dá)200需要啟動應(yīng)急預(yù)案，全國的應(yīng)急預(yù)案規(guī)定基本一致(尚未制定或修改的除外)，持續(xù)時間則有所不同。然而，不論各地應(yīng)急預(yù)案規(guī)定如何不同，一旦到達(dá)啟動標(biāo)準(zhǔn)，行政機關(guān)就必須啟動，沒有任何裁量空間。借用行政法中比較時髦的詞，就是裁量縮小至零。(32)參見王貴松：《行政裁量的構(gòu)造與審查》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第176-189頁。二是應(yīng)急處置與救援階段。在這一階段行政機關(guān)的裁量權(quán)不僅數(shù)量多，而且空間大。為了防治其“保護(hù)不足”與“過度侵害”，現(xiàn)在行政緊急權(quán)理論規(guī)定多項制度，比如，信息公開制度、責(zé)任制度等，但最為核心的制度就是預(yù)警分級制度。具體到霧霾應(yīng)急領(lǐng)域，根據(jù)各地霧霾應(yīng)急預(yù)案和《突發(fā)事件應(yīng)對法》的規(guī)定，通常將霧霾預(yù)警分為四個級別，每一個級別分別規(guī)定行政機關(guān)相對強度的應(yīng)急措施。在特定的霧霾預(yù)警級別之內(nèi)，行政機關(guān)只能采用與該級別相匹配的應(yīng)急措施，否則存在違法與越權(quán)現(xiàn)象。三是中止處置與救援，進(jìn)入恢復(fù)與重建環(huán)節(jié)。這一環(huán)節(jié)是從應(yīng)急回歸常態(tài)的環(huán)節(jié)，為了防治行政機關(guān)“過度侵害”，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第58條規(guī)定了突發(fā)事件危害消除之后，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)宣布中止應(yīng)急，停止執(zhí)行應(yīng)急措施。具體到霧霾應(yīng)急領(lǐng)域，各地霧霾應(yīng)急預(yù)案通常規(guī)定解除霧霾應(yīng)急的條件，比如，北京市規(guī)定紅色、橙色、黃色預(yù)警解除程序與發(fā)布程序一致；藍(lán)色預(yù)警(33)因為根據(jù)北京市霧霾應(yīng)急預(yù)案的規(guī)定，藍(lán)色預(yù)警期間，行政機關(guān)無權(quán)采取強制性應(yīng)急措施。不設(shè)解除審批程序，空氣質(zhì)量好轉(zhuǎn)時自動解除。

在筆者看來，現(xiàn)行的行政緊急權(quán)理論所包含的制約行政機關(guān)霧霾應(yīng)急中“保護(hù)不足”與“侵害過度”的制度安排相對科學(xué)。可是，《陳文》卻未予認(rèn)真對待，而是引入了“行政裁量理論”，要求行政機關(guān)工作人員像法官那樣進(jìn)行各種因素的權(quán)衡。比如，《陳文》認(rèn)為，從國家環(huán)保義務(wù)的實現(xiàn)角度看，判斷霧霾應(yīng)急的強制性措施是否構(gòu)成“過度侵害”，關(guān)鍵在于該措施是否符合行政裁量權(quán)收縮之要件，而啟動裁量收縮的核心理由在于：存在某種重要的法益，而該法益正面臨著一個迫切、具體危險因素的侵害，需要行政機關(guān)采取相應(yīng)措施防止該危險的發(fā)生。筆者認(rèn)為，此類制約方案，從學(xué)理上探討可能具有一定的價值，然后面對活生生的霧霾應(yīng)急實踐，則缺乏可操作性，而且也顯得多余。個中理據(jù)其實非常簡單。一是所謂裁量收縮的核心理由或者構(gòu)成要件，其實國家立法機關(guān)或者行政機關(guān)在制定霧霾應(yīng)急預(yù)案時已經(jīng)做出了必要的制度安排。此類制度就是霧霾預(yù)警分級制度——將霧霾預(yù)警分為不同等級，在每一個等級中規(guī)定行政機關(guān)可以采取應(yīng)急措施的類型和強度。以北京市為例，當(dāng)進(jìn)入橙色預(yù)警(預(yù)警二級)階段，行政機關(guān)可以采取5項強制性應(yīng)急措施，諸如，在常規(guī)作業(yè)基礎(chǔ)上，對重點道路每日增加1次以上清掃保潔，減少交通揚塵污染等。而行政機關(guān)為何能行使這些應(yīng)急措施，那是因為應(yīng)急預(yù)案的制定者在考慮了行政裁量收縮的各類因素之后已經(jīng)做出了相應(yīng)的制度安排，換言之，政策制定者已經(jīng)作了相應(yīng)的權(quán)衡，并將權(quán)衡結(jié)果予以措施化。二是如果讓現(xiàn)場履行霧霾應(yīng)急具體職責(zé)的行政機關(guān)工作人員來權(quán)衡各類因素，那么不僅難以做出最佳判斷，而且還耽誤了應(yīng)急效率。一方面，我國目前從事霧霾應(yīng)急的工作人員能否如《陳文》所設(shè)想的那樣有如此高超的行政管理技藝來權(quán)衡霧霾應(yīng)急中的各類因素，從而做出最佳判斷，可能還是個問題。另一方面，即使存在這樣的行政官員，面對突如其來的霧霾和效率至上的應(yīng)急價值，他們不可能像法官那樣有足夠的時間來權(quán)衡和論證。而切實可行的做法，就是根據(jù)現(xiàn)行霧霾應(yīng)急預(yù)案的規(guī)定，針對不同的預(yù)警級別按部就班地選擇相應(yīng)的應(yīng)急措施。

以上分析足以表明，《陳文》提出以國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)來為我國政府霧霾應(yīng)急行為提供新的合法性評價依據(jù)存在諸多不足，與現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論相比出現(xiàn)倒退的現(xiàn)象。在于《陳文》對自身理論的分析框架——現(xiàn)狀保持義務(wù)、危險防御義務(wù)和風(fēng)險預(yù)防義務(wù)，忽視了國家環(huán)境風(fēng)險預(yù)防義務(wù)對霧霾應(yīng)急制度設(shè)計的制度意蘊，而僅僅使用了現(xiàn)狀保持義務(wù)，危險防御義務(wù)。由于霧霾應(yīng)急是非常復(fù)雜的事物，而如何克服其中的“保護(hù)不足”或者“侵害過度”問題更是棘手。對于這樣的難題并不是所謂的“現(xiàn)狀保持義務(wù)，危險防御義務(wù)”所能解釋的了的。另一方面，《陳文》對現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論的精髓缺乏認(rèn)識，對《突發(fā)事件應(yīng)對法》所隱含的克服“保護(hù)不足”或者“侵害過度”問題的制度沒有把握，由此，出現(xiàn)了比較隨意的解構(gòu)現(xiàn)行制度的做法，其所設(shè)計的制度或者提出的理論遠(yuǎn)不如現(xiàn)行制度或理論來得先進(jìn)。

四、主張人民法院審查政府霧霾應(yīng)急行為觀點的天真性

(一)對主要觀點之梳理

可是，學(xué)術(shù)的探索之路并沒有就此結(jié)束，《陳文》又提出了新的論點，即主張人民法院來審查政府霧霾應(yīng)急行為，以便遏制“保護(hù)不足”與“過度侵害”問題，而且還做了相應(yīng)的制度設(shè)計。細(xì)心的讀者可能會感到困惑，《陳文》在反思現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論中的以司法權(quán)制約行政緊急權(quán)時不是已經(jīng)得出司法權(quán)難以制約霧霾應(yīng)急權(quán)力的結(jié)論了嗎？為何在自身的國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)理論之下，司法權(quán)卻“搖身一變”能夠?qū)彶檎F霾應(yīng)急行為了？這不是自相矛盾嗎？

根據(jù)筆者對《陳文》的解讀，《陳文》是在自身所建構(gòu)的理論下的一種能“自圓其說”的司法審查制度：即成立國家環(huán)境現(xiàn)狀保持義務(wù)時(AQI值大于200)，行政機關(guān)的決定裁量收縮至零，公民可針對應(yīng)急預(yù)案中所規(guī)定的應(yīng)急響應(yīng)啟動條件提起課以義務(wù)訴訟；在成立國家環(huán)境危險防御義務(wù)時(AQI值大于300)，行政機關(guān)的選擇裁量收縮至零，公民可針對應(yīng)急預(yù)案中的最高等級應(yīng)急響應(yīng)規(guī)定，提起課以義務(wù)訴訟。循此思路，《陳文》還論述了霧霾應(yīng)急行為司法審查的強度和標(biāo)準(zhǔn)，即對應(yīng)急響應(yīng)條件實施嚴(yán)格司法審查，對應(yīng)急響應(yīng)措施實施最小司法審查。整個論述顯得“圓滿透徹”?？墒牵钊敕治鲮F霾應(yīng)急的特征與法律屬性，筆者認(rèn)為《陳文》的觀點不符合當(dāng)前我國行政訴訟現(xiàn)實。讓人感到吃驚的是，針對“霧霾狀告環(huán)保局第一案”，(34)參見李崗:《省會一市民因空氣污染狀告環(huán)保局》，載《燕趙都市報》2014年2月24日。《陳文》在另一篇文章中明確表達(dá)了霧霾應(yīng)急的司法審查不可得性。(35)參見陳海嵩：《國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)的溯源與展開》，載《法學(xué)研究》2014年第3期。

(二)應(yīng)急行政與常態(tài)行政中法院功能之區(qū)分

在具體分析《陳文》論點之前，首先要從學(xué)理上探析應(yīng)急狀態(tài)下人民法院的功能應(yīng)當(dāng)予以克制的理論基礎(chǔ)。依據(jù)行政緊急權(quán)理論，這個基礎(chǔ)就是應(yīng)急行政與常態(tài)行政的區(qū)分，換言之，不能將應(yīng)急行政與常態(tài)行政相等同，進(jìn)而將人民法院在常態(tài)行政下的功能簡單地移植到應(yīng)急行政中來。從根本上講，現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論其實要解釋或者評價當(dāng)一個國家進(jìn)入為憲法或法律所規(guī)定的非常狀態(tài)——諸如戰(zhàn)爭狀態(tài)、緊急狀態(tài)、動員狀態(tài)、行政應(yīng)急狀態(tài)時，如何確保國家權(quán)力特別是行政權(quán)力具有合法性。作為區(qū)分，該理論也涉及常態(tài)行政問題。所謂常態(tài)行政就是一個國家正常的、相對和平的行政管理局勢。該理論認(rèn)為，常態(tài)行政與應(yīng)急行政分屬兩種相互交替性的和互不隸屬的時間結(jié)構(gòu)。(36)參見戚建剛：《緊急權(quán)力的自由模式之演進(jìn)》，載《中國法學(xué)》2005年第4期。常態(tài)行政先于應(yīng)急行政，當(dāng)突發(fā)事件打斷常態(tài)行政時，就進(jìn)入應(yīng)急行政，突發(fā)事件結(jié)束，又回到常態(tài)行政。應(yīng)急行政通常是一種短暫的時間結(jié)構(gòu)，而常態(tài)行政則是延續(xù)的時間結(jié)構(gòu)。行政緊急權(quán)被認(rèn)為只適用于應(yīng)急行政，是一種短暫的時間結(jié)構(gòu)之內(nèi)的事物。在這種短暫的時間結(jié)構(gòu)之內(nèi)，行政緊急權(quán)的首要目標(biāo)是維護(hù)國家安全和社會公共利益，確保行政效率，而對公民權(quán)利的現(xiàn)實保障則退而其次，有時會暫時犧牲公民的權(quán)利來確保國家安全和社會穩(wěn)定，等到應(yīng)急狀態(tài)結(jié)束之后再給公民以相應(yīng)的補償或者賠償。由此，在應(yīng)急狀態(tài)下的行政緊急權(quán)決策通常充滿政治性、高效性、裁量性。而法院基于自身的體制結(jié)構(gòu)、人員技術(shù)、時間安排，往往尊重行政機關(guān)的判斷，甚至排除對行政緊急權(quán)的司法審查。美國著名學(xué)者羅斯特曾斷言，凡是可以用司法手段來處理的情況，可能就不是危機。(37)參見C.Rossiter, Constitutional Dictorship, Princeton University Press,1948,p.9.這就是對常態(tài)行政與應(yīng)急行政中法院不同功能的理解。如果認(rèn)為人民法院應(yīng)當(dāng)像在常態(tài)行政下那樣來審查應(yīng)急行政過程中的行政行為，其實該社會已經(jīng)處于常態(tài)行政或者根本就沒有進(jìn)入應(yīng)急行政。依據(jù)這一原理，我們來檢討《陳文》的主要觀點。

(三)對主要觀點之檢討

1．針對霧霾應(yīng)急預(yù)案中所規(guī)定的應(yīng)急響應(yīng)啟動條件提起行政訴訟之可得性與審查標(biāo)準(zhǔn)的分析。所謂“針對霧霾應(yīng)急預(yù)案中所規(guī)定的應(yīng)急響應(yīng)啟動條件提起行政訴訟”，意指一些地方人民政府由于懶政或者怠政，沒有及時制定或者修改霧霾應(yīng)急預(yù)案的啟動條件，違反國家環(huán)境現(xiàn)狀保持義務(wù)(AQI值大于200)，公民向法院提起要求人民法院判決行政機關(guān)履行特定義務(wù)的訴訟。就可得性而言，依據(jù)《陳文》的觀點，行政機關(guān)存在這種不作為時，公民有權(quán)向人民法院提起行政訴訟，而法院應(yīng)當(dāng)受理，從而監(jiān)督“保護(hù)不足”問題。筆者認(rèn)為，從理論而言，雖然可以通過修改現(xiàn)行行政訴訟法的方式來將作為規(guī)范性文件的應(yīng)急預(yù)案直接納入人民法院行政訴訟受案范圍(這是《陳文》的觀點)，但從我國霧霾應(yīng)急現(xiàn)實來考察，為監(jiān)督“保護(hù)不足”問題需要而言，則沒有必要。一是在國家環(huán)境保護(hù)部和上級人民政府的監(jiān)督與考核的強大壓力之下，目前各地關(guān)于霧霾應(yīng)急預(yù)案大多規(guī)定了啟動霧霾預(yù)警、實施應(yīng)急響應(yīng)的條件。換言之，所謂因霧霾應(yīng)急預(yù)案沒有規(guī)定啟動應(yīng)急預(yù)案的條件而出現(xiàn)“保護(hù)不足”在很大程度上已經(jīng)不是一個現(xiàn)實問題；二是對于還有一些地方政府或者沒有制定，或者沒有及時修改，從而有可能出現(xiàn)“保護(hù)不足”問題，也沒有必要通過修改行政訴訟法，借助法院的力量來監(jiān)督。因為這不僅成本過高，而且缺乏效率。最有效的方式就是依據(jù)筆者在前文論述的“公民權(quán)利制約+行政權(quán)力制約”的機制，即該地區(qū)公民向上級人民政府，特別是國家環(huán)境保護(hù)部門舉報反映，以克服“信息不對稱”，上級行政機關(guān)實施監(jiān)督，發(fā)布行政指令要求下級人民政府及時制定或者修改相應(yīng)霧霾應(yīng)急預(yù)案，否則將承擔(dān)法律責(zé)任。這種監(jiān)督方式，不僅高效，而且成本相對低廉。就審查標(biāo)準(zhǔn)而言，依據(jù)《陳文》的觀點，人民法院應(yīng)當(dāng)采用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，由于是否啟動霧霾應(yīng)急預(yù)案的條件其實是極為剛性的，即AQI值大于200，因此不僅行政機關(guān)的行政決策裁量權(quán)已經(jīng)收縮為零，而且人民法院的司法審查裁量權(quán)也收縮為零，可見不存在最小、中等和嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)之分。

2．針對應(yīng)急預(yù)案中的最高等級應(yīng)急響應(yīng)措施提起行政訴訟之可得性與審查標(biāo)準(zhǔn)的分析。“所謂針對應(yīng)急預(yù)案中的最高等級應(yīng)急響應(yīng)措施提起行政訴訟”，意指一些地方人民政府在應(yīng)急預(yù)案中對最高等級應(yīng)急響應(yīng)措施的規(guī)定存在嚴(yán)重不合理、明顯不當(dāng)，甚至違法的情形，公民向人民法院提起行政訴訟，要求人民法院進(jìn)行司法審查，做出相應(yīng)判決。依據(jù)《陳文》的觀點，當(dāng)AQI 值大于300，成立國家環(huán)境危險防御義務(wù)，此時行政機關(guān)的 “選擇裁量”收縮至零，公民可針對應(yīng)急預(yù)案中的最高等級應(yīng)急響應(yīng)措施提起行政訴訟，以預(yù)防“過度侵害”問題。就可得性而言，《陳文》同樣建議修改行政訴訟法將應(yīng)急預(yù)案納入行政訴訟受案范圍。筆者認(rèn)為，雖然從理論而言，通過修法可解決可得性，但從霧霾應(yīng)急實踐而言，由人民法院來審查，不僅沒有必要，而且缺乏可行性。因而所謂的可得性也僅具有“紙面意義”。為便于說明，筆者以北京市霧霾應(yīng)急預(yù)案為例。根據(jù)該市規(guī)定，在紅色預(yù)警(預(yù)警一級)期間，行政機關(guān)有權(quán)采取的應(yīng)急性強制措施共6項。當(dāng)北京市進(jìn)入該學(xué)者所說的啟動最高等級應(yīng)急響應(yīng)措施條件(AQI 值大于300)，如果公民對這6項強制措施不服，向人民法院提起行政訴訟，人民法院的司法審查具有必要性和可行性嗎？筆者深表懷疑。這是因為，北京市霧霾應(yīng)急預(yù)案中規(guī)定的這6項應(yīng)急性強制措施是否合理、是否還要增加或者減少，是同時采用還是分別實施等問題，在很大程度上屬于北京市人民政府(制定階段)，以及北京市人民政府相關(guān)職能部門的裁量權(quán)(實施階段)，具有很強的政策性。對于制定階段的合法性，行政機關(guān)通過自我規(guī)制已經(jīng)予以充分保障，諸如，法制辦的審查、環(huán)境保護(hù)部門的備案審查等，人民法院的審查沒有必要，而且人民法院也沒有這個能力進(jìn)行審查。試想法官既不是行政管理的專家，法院也沒有專業(yè)的技術(shù)人員，如何判斷霧霾應(yīng)急預(yù)案中應(yīng)當(dāng)規(guī)定6項，還是7項應(yīng)急措施，或者如何審查諸如“施工工地停止室外施工作業(yè)的措施”是否合理的問題。對于實施階段的合法性，由于北京市已經(jīng)進(jìn)入最高等級的霧霾應(yīng)急階段，此時，公民如果提起行政訴訟要求人民法院審查并判決撤銷行政機關(guān)的決定，比如，機動車單雙號行駛決定，試想這具有可行性嗎？由此，在霧霾應(yīng)急過程中，情感呼吁不能代替理性分析，對環(huán)境保護(hù)的強烈渴望不能凌駕于人民法院的司法能力之上。對于擔(dān)心“侵害過度”問題，依然需要沿用筆者所提到的方式“公民權(quán)利制約+行政權(quán)力制約”機制。

就審查標(biāo)準(zhǔn)而言，《陳文》主張最小程度的審查，考查其是否違反社會的一般性觀念而構(gòu)成裁量權(quán)的濫用。筆者認(rèn)為，僅從理論探討而言，考察審查標(biāo)準(zhǔn)是有意義的，筆者也贊成最小程度審查，因為畢竟這屬于行政機關(guān)的裁量權(quán)。但筆者不贊成《陳文》提出的“以是否違反社會的一般性觀念”作為判斷裁量權(quán)是否濫用的標(biāo)準(zhǔn)。因為這一標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，沒有核心的內(nèi)涵，難以為法官提供規(guī)范性指導(dǎo)。而較為可行標(biāo)準(zhǔn)是《突發(fā)事件應(yīng)對法》69條規(guī)定的比例原則，充分利用現(xiàn)有關(guān)于比例原則的適用法理，而不是另起爐灶，采用“社會的一般性觀念”這個飄忽不定的“標(biāo)準(zhǔn)”。

以上分析足以表明，雖然在《陳文》提出的國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)框架之內(nèi)，對霧霾應(yīng)急預(yù)案及相應(yīng)的應(yīng)急措施予以司法審查看似“有理”，但其實混淆了常態(tài)行政與應(yīng)急行政下法院應(yīng)當(dāng)具有不同功能的基本原理，出現(xiàn)監(jiān)督成本過高、缺乏可操作性等問題，以至于用來克服“保護(hù)不足”與“侵害過度”問題的制度——人民法院權(quán)力監(jiān)督機制，自身也陷入“合法性危機之中”，而較為可行的途徑就是回到行政緊急權(quán)力的現(xiàn)有理論。

五、結(jié)語：確保霧霾應(yīng)急合法性的應(yīng)有之路

經(jīng)過“艱難的學(xué)術(shù)論辯之旅”，筆者已經(jīng)充分回應(yīng)了《陳文》對現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論提出的種種詰難，有力地闡明了現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論依然能夠解釋《陳文》所提出的霧霾應(yīng)急特殊性問題，并證明了以國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)為理論依據(jù)，并以立基于此之上的制度分析框架——國家環(huán)境危險防御義務(wù)與國家環(huán)境現(xiàn)狀保持義務(wù)——來為政府霧霾應(yīng)急行政的合法性提供新的理解不具有較強解釋力和指導(dǎo)性，屬于一種“思想試驗”。然而，包括該學(xué)者在內(nèi)的讀者依然會對筆者的論點提出質(zhì)疑，既然現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論已經(jīng)那么的“完美”，那么為何在霧霾應(yīng)急過程中還會出現(xiàn)“保護(hù)不足”或者“侵害過度”的問題。筆者認(rèn)為，首先不存在一種所謂“完美”的理論，現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論當(dāng)然存在發(fā)展和完善空間，但在面對霧霾應(yīng)急中出現(xiàn)的合法性危機問題時，現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論通過一定的“縫補”或者“加工”，依然能夠為霧霾應(yīng)急實踐提供理論指導(dǎo)，而關(guān)鍵是要認(rèn)真分析產(chǎn)生“保護(hù)不足”或者“侵害過度”問題的真正原因，以及帶來的法律后果。

如果真的如《陳文》所診斷的因霧霾應(yīng)急預(yù)案不科學(xué)、不合法，那么解決之道就是在現(xiàn)行的行政緊急權(quán)理論框架之內(nèi)，通過行政機關(guān)的自我規(guī)制，社會公眾的參與式監(jiān)督，并輔以法律責(zé)任制度、期限制度、考核制度等來解決，沒有必要(事實上也不可行)試圖依靠公民提起行政訴訟并由人民法院來審查應(yīng)急預(yù)案合法性的方式來解決?？墒?，問題沒有像《陳文》所認(rèn)識的那樣簡單。從法益角度來分析，“保護(hù)不足”或者“侵害過度”不僅危害了公民的“私益”，而且還危害了“公益”，更為重要的是，問題的產(chǎn)生并不僅僅是應(yīng)急預(yù)案制定的不科學(xué)，更重要的是行政機關(guān)有“預(yù)案”不依，以及宏觀上的懶政與怠政。在現(xiàn)行行政訴訟法沒有規(guī)定人民法院有權(quán)直接審查霧霾應(yīng)急預(yù)案的情況下——而且在可以想象的未來，立法者也不會授予人民法院這項權(quán)力，而在霧霾應(yīng)急過程中，由公民直接對行政機關(guān)的應(yīng)急行為提起訴訟又不可行——違反應(yīng)急行政與常態(tài)行政的基本法理，對于通常的上級行政機關(guān)監(jiān)督，公民參與式監(jiān)督，行政機關(guān)自我監(jiān)督等機制包括該學(xué)者在內(nèi)的許多人士又覺得“不給力”的情況下，如何在現(xiàn)行的行政緊急權(quán)力框架之內(nèi)更為有效地監(jiān)督行政機關(guān)的確是一個比較棘手的問題。

筆者認(rèn)為，有力解決該棘手問題的方法在于綜合運用現(xiàn)行行政緊急權(quán)理論中比較完善的制約機制，同時在現(xiàn)行法律規(guī)范基礎(chǔ)之上開發(fā)新的制約機制。這一制約機制就是人民檢察院提起霧霾應(yīng)急行政公益訴訟?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第25條第4款規(guī)定，人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。從法解釋角度來分析，霧霾應(yīng)急無疑屬于生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)領(lǐng)域。這為人民檢察院在霧霾應(yīng)急領(lǐng)域提起行政公益訴訟提供了直接的規(guī)范依據(jù)。據(jù)此，一方面，人民檢察院如果發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)在霧霾應(yīng)急中存在濫用權(quán)力，不作為，遲延作為等違法行為的，有權(quán)在應(yīng)急狀態(tài)過程中向行政機關(guān)提出檢察建議，或者在應(yīng)急狀態(tài)結(jié)束之后向人民法院提前行政公益訴訟。另一方面，人民檢察院通過公民舉報、自行調(diào)查等方式發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)所制定的霧霾應(yīng)急預(yù)案存在違反上位法，明顯不合理等現(xiàn)象或者不制定應(yīng)急預(yù)案等不作為現(xiàn)象，致使損害國家和社會公共利益的，有權(quán)在常態(tài)行政下向行政機關(guān)提起針對霧霾應(yīng)急預(yù)案存在違法行為的檢察建議，必要時，向人民法院提起行政公益訴訟?？梢姡ㄟ^不斷完善行政緊急權(quán)理論中的現(xiàn)有制約機制，并開發(fā)新的制約機制，筆者認(rèn)為霧霾應(yīng)急中的“保護(hù)不足”或者“侵害過度”問題可以得到有效遏制并加以妥善解決。