趙立行

(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438)

不可否認(rèn)，法律史作為法律學(xué)科中的一個(gè)部門，已經(jīng)有了一席之地，而且具備了區(qū)別于其他法律部門的自身特點(diǎn)。同時(shí)，通過(guò)法律史學(xué)界的長(zhǎng)期努力，取得了許多顯著的研究成果。但同樣不可否認(rèn)的是，法律史相對(duì)于法學(xué)領(lǐng)域的其他部門，始終處于一種邊緣地位，而且似乎從法律史誕生的那天起這種地位就已經(jīng)命中注定。無(wú)論是法律還是歷史，當(dāng)分別作為一個(gè)獨(dú)立學(xué)科存在的時(shí)候似乎都是大家閨秀，一旦結(jié)合在一起就無(wú)可奈何地變成了婢女。早在20世紀(jì)60年代，加爾文·伍達(dá)德(Calvin Woodard)就在一篇文章中指出:“盡管種種跡象表明了(法律史)的活力和樂(lè)趣，但坦白地說(shuō)，法律史對(duì)法律教育的意義只是邊緣性的，這幾乎沒(méi)有人會(huì)否認(rèn)。”他甚至悲觀地說(shuō):“實(shí)際上所有的學(xué)生——好的壞的，勤奮的和懶惰的，活躍的和漠然的——對(duì)法律史的反應(yīng)是一致的;其反應(yīng)全都是負(fù)面的，只是程度不同。也許人們對(duì)法律史最極端的譴責(zé)是發(fā)現(xiàn)它根本不值得去譴責(zé)?！雹貱alvin Woodard，“History，Legal History and Legal Education，”Virginia Law Review 53．1(1967):89 －121．這種狀況時(shí)至今日似乎也沒(méi)有什么變化，而且在中國(guó)反映得日益明顯。問(wèn)題是，到底是法律史的性質(zhì)本該如此，它的地位無(wú)需改變也無(wú)可改變?還是法律史家有意無(wú)意的實(shí)踐使自己落到這般田地，或者是我們忽略了法律史更加重要的要素和使命?這其中隱含的問(wèn)題是:如果我們認(rèn)同法律史是法律和歷史的結(jié)合，那么其中的法律是什么?其中的歷史又是什么?這兩種成分到底孰輕孰重?對(duì)它的研究最終導(dǎo)向歷史學(xué)還是導(dǎo)向法學(xué)?盡管長(zhǎng)期以來(lái)我們對(duì)法律史的研究和法律史著作的撰寫(xiě)已經(jīng)有了約定俗成的慣例，盡管我們已經(jīng)習(xí)慣了法律史在法律學(xué)科中的邊緣地位，不愿打破陳規(guī)進(jìn)行方法論的探討，但是，當(dāng)進(jìn)入法律史研究領(lǐng)域的學(xué)生不斷追問(wèn)“法律史是什么?為什么要學(xué)法律史?法律史是法律還是歷史?”時(shí)，我們?nèi)匀挥斜匾獙?duì)法律史進(jìn)行方法論的探討。

一、法律史“邊緣化”的反思

在國(guó)內(nèi)，法律史學(xué)科的研究歷程，就是學(xué)者們一方面不斷辛勤耕耘，豐富自己的研究成果，同時(shí)又不斷反思自身的過(guò)程。也許，在整個(gè)法律學(xué)科的研究領(lǐng)域中，只有法律史需要不斷地反思，反復(fù)確認(rèn)本學(xué)科及其方法論的存在意義和正當(dāng)性，希望能夠引起外界的重視，使自己的勞動(dòng)得到承認(rèn)。因此，法律史學(xué)科似乎是在負(fù)重中不斷前行，試圖開(kāi)拓出燦爛的前路，但結(jié)果往往事與愿違，艱辛的努力換來(lái)的反而是生存空間越來(lái)越狹小，前途越來(lái)越黯淡，越來(lái)越不被人理解。

從中華人民共和國(guó)成立以來(lái)法律史學(xué)科的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，學(xué)界一般都承認(rèn)20世紀(jì)70、80年代法律史曾經(jīng)歷過(guò)黃金時(shí)代:“法律史學(xué)科在近30年前是法學(xué)界的領(lǐng)軍學(xué)科，20世紀(jì)的70年代末到80年代初，法律史學(xué)科的動(dòng)向受到整個(gè)學(xué)界的關(guān)注，可以說(shuō)這是法律史學(xué)科自上世紀(jì)初形成以來(lái)百年間最為榮耀的時(shí)期?！雹亳R小紅:《關(guān)于法律史學(xué)科的一點(diǎn)想法》，見(jiàn)張中秋編:《法律史學(xué)科發(fā)展國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006年，第76頁(yè)。有的學(xué)者認(rèn)為，“改革開(kāi)放以來(lái)的大陸法學(xué)的復(fù)興是從法律史學(xué)開(kāi)始的”。②李祎恒、金儉:《論法律史研究方法的路徑選擇》，《學(xué)海》2009年第5期。但是法律史的這種輝煌好景不長(zhǎng)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度來(lái)看，這種輝煌更類似于機(jī)緣巧合下的曇花一現(xiàn)，很快就歸入沉寂。大致自20世紀(jì)90年代中期開(kāi)始，法律史的地位急劇下降，一直到今天仍然沒(méi)有任何轉(zhuǎn)機(jī)，甚至愈演愈烈，曾經(jīng)輝煌的法律史似乎成了“問(wèn)題學(xué)科”。

法律史學(xué)科前后地位的巨大落差激發(fā)了許多學(xué)者撰文進(jìn)行反思，試圖給這種現(xiàn)象找到一個(gè)合理的解釋。學(xué)者們盡管對(duì)法律史的反思角度各異，動(dòng)機(jī)不一，但普遍認(rèn)同法律史在法律學(xué)科中越來(lái)越邊緣化。有的學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)法律史學(xué)正處于困境之中，“作為專門史的中國(guó)法制史，一方面從原來(lái)的法學(xué)體系中所處的‘核心地位’，逐漸游離到其‘邊緣’地帶，處于被冷落的境地。另一方面在史學(xué)界不但未得到其認(rèn)同，而且在某種程度上被輕視”。③謝紅星:《反思與矯正——論中國(guó)法律史研究的歷史方法及其正確運(yùn)用》，《理論界》2009年第10期。同時(shí)，這種邊緣化帶有“雙重邊緣”的特征，即“在法學(xué)界位于邊緣，在史學(xué)界也位于邊緣”。④胡永恒:《法律史的方向:法學(xué)化還是史學(xué)化》，《歷史研究》2013年第1期。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，中國(guó)法律史一直處于某種“尷尬境地”、“非法非史”，“其所探討的不是具有史學(xué)學(xué)術(shù)意義的歷史問(wèn)題，法學(xué)界認(rèn)為其所敘說(shuō)的不是規(guī)范意義上的法學(xué)問(wèn)題”，⑤劉順?lè)?《史料、技術(shù)與范式:邁向科學(xué)的中國(guó)法律史研究》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2016年第2期。法律史似乎落到了同時(shí)被歷史和法學(xué)嫌棄的境地。

作為邊緣化的表現(xiàn)之一，是其他法律部門的學(xué)者將法律史視為可有可無(wú)的學(xué)科，盡管也承認(rèn)法律史能夠提供某些有關(guān)法律的背景知識(shí)或者利于增長(zhǎng)某種學(xué)識(shí)，也禮貌地認(rèn)可法律史學(xué)者表現(xiàn)出某種“厚重感”和知識(shí)面的寬廣，但是總體上認(rèn)為法律史與法學(xué)關(guān)系不大，甚至諷刺法律史學(xué)者都是“法盲”。令人悲哀的不是其他法律部門對(duì)法律史學(xué)提出嚴(yán)厲批評(píng)，而是對(duì)法律史學(xué)的起起落落根本不加關(guān)注。也許，法律史家對(duì)自己學(xué)科地位的變化感受比較明顯，但總體上，法律史學(xué)地位的變化“不為發(fā)展了的社會(huì)所感覺(jué)，也不為日益繁榮的學(xué)術(shù)界所惋惜”。⑥馬小紅:《關(guān)于法律史學(xué)科的一點(diǎn)想法》，見(jiàn)張中秋編:《法律史學(xué)科發(fā)展國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006年，第76頁(yè)。這種態(tài)度反映出，法律學(xué)界基本上把法律史學(xué)看成一個(gè)與己無(wú)關(guān)的領(lǐng)域，其興也好，其衰也罷，統(tǒng)統(tǒng)與己無(wú)關(guān)。這種態(tài)度反映在法律史家那里，就表現(xiàn)為躲進(jìn)小樓成一統(tǒng)，滿足于在自己的獨(dú)立王國(guó)里自得其樂(lè)。

作為邊緣化的表現(xiàn)之二，是法律史學(xué)者對(duì)自身學(xué)科為何邊緣化缺乏一致的認(rèn)知，而且對(duì)如何改變這種狀況似乎無(wú)能為力。盡管學(xué)界出現(xiàn)了不少反思法律史的成果，但是法律史界整體上仍然因循傳統(tǒng)，不思改變。在這些反思中，有的將法律史的邊緣化歸結(jié)為客觀環(huán)境的變化，如國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)整體的迅速發(fā)展以及政治等因素的影響;⑦方瀟:《當(dāng)下中國(guó)法律史研究方法芻議》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2016年第2期。有的認(rèn)為中國(guó)法律史研究邊緣化的癥結(jié)在于研究的史料基礎(chǔ)薄弱，史實(shí)考證不夠，史學(xué)訓(xùn)練不夠，西方中心主義與現(xiàn)代化范式的泛濫;有的認(rèn)為法律史失去活力的原因是關(guān)起門來(lái)研究而不關(guān)心現(xiàn)實(shí)。針對(duì)法律史該向何處去的問(wèn)題，有的學(xué)者認(rèn)為法律史應(yīng)該走向歷史，有的則認(rèn)為法律史應(yīng)該面向法學(xué)。法律史到底姓“史”還是姓“法”，法律史學(xué)界莫衷一是。種種的反思盡管提出了一些想法，但在很多問(wèn)題上的糾結(jié)和矛盾，使得這些想法總體上并沒(méi)有促成法律史學(xué)科的任何變化。

法律史學(xué)邊緣化的表現(xiàn)之三，是法律史領(lǐng)域的研究者和學(xué)習(xí)者都嚴(yán)重缺乏，出現(xiàn)了青黃不接的局面，“人才流失，經(jīng)費(fèi)不足，刊物出版受阻等。進(jìn)入21世紀(jì)，中國(guó)法律史學(xué)的生存空間存在被壓縮、被邊緣化的趨勢(shì)”，①?gòu)堉星?《中國(guó)法治進(jìn)程中的法律史學(xué)(1997～2008)》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第2期。盡管中國(guó)法制史目前仍然屬于法學(xué)核心課程，但學(xué)科價(jià)值越來(lái)越受到質(zhì)疑?，F(xiàn)實(shí)情況是，“從事法律史研究發(fā)表成果難，申請(qǐng)課題難”。②胡永恒:《法律史的方向:法學(xué)化還是史學(xué)化》，《歷史研究》2013年第1期。反映在學(xué)生層面，法律史學(xué)在法律專業(yè)學(xué)生心目中的重要性越來(lái)越低，由于認(rèn)為所學(xué)知識(shí)不能直接用于解決現(xiàn)實(shí)的法律問(wèn)題，所以他們選擇學(xué)習(xí)法律史的愿望越來(lái)越低。

法律史學(xué)科的邊緣化不僅僅是中國(guó)獨(dú)有的現(xiàn)象，國(guó)外的法律史似乎也經(jīng)歷著同樣的命運(yùn)。奧斯(John V．Orth)在20世紀(jì)70年代末就撰文說(shuō):“法律史是兩個(gè)學(xué)科努力變成一個(gè)學(xué)科的產(chǎn)物。一直到最近，這個(gè)后代也沒(méi)有跡象表現(xiàn)出如父母輩那樣的活力和冒險(xiǎn)精神。法律史沒(méi)有展現(xiàn)出混血的活力，反而看起來(lái)像經(jīng)常隱藏在‘交叉學(xué)科研究’標(biāo)簽背后的那些無(wú)激情和拉郎配婚姻所養(yǎng)育的病懨懨的后代。更糟糕的是，法律和歷史的聯(lián)姻總是處于解體的危險(xiǎn)之中。”他甚至認(rèn)為，法律和歷史本身就是水火不容的，不可能很好地結(jié)合，因?yàn)椤皻v史是敘述的，法律是分析的。文雅地來(lái)說(shuō)，其困境在于時(shí)間是歷史的要旨，而分析則趨向于非時(shí)間性”。③John V．Orth，“Doing Legal History，”Irish Jurist，new series14．1(1979):114 －123．時(shí)間演進(jìn)到21世紀(jì)，法律史的這種狀況似乎也沒(méi)有改變。2006年，在論及美國(guó)法律史學(xué)科的狀況時(shí)有學(xué)者這樣描繪:“教職員工很少?gòu)氖路墒饭ぷ?，甚至更少的人開(kāi)設(shè)這一科目的課程。尤其是法學(xué)院，實(shí)際上沒(méi)有興趣雇傭具有專業(yè)歷史文憑而沒(méi)有法律證書(shū)的人，而且對(duì)在兩個(gè)領(lǐng)域都持有證書(shū)的人也不太感興趣?！蓖瑫r(shí)，在談到美國(guó)學(xué)生編輯的刊物時(shí)，指出占據(jù)主導(dǎo)地位的主題是“學(xué)生編輯們?cè)谠缧┠甑恼n程里所學(xué)習(xí)的主題，尤其是憲法、刑法、侵權(quán)法、合同法和民事程序，而不愿意發(fā)表法律史，尤其是美國(guó)的法律史文章”。④Michael H．Hoeflich and Steve Sheppard，“Disciplinary Evolution and Scholarly Expansion:Legal History in the United States，”The American Journal of Comparative Law 54(2006):23－44．2013年，安德魯·方(Andrew Phang)在談到法律史學(xué)科時(shí)，盡管承認(rèn)法律史使得法律與更加廣闊的社會(huì)經(jīng)濟(jì)以及政治背景關(guān)聯(lián)起來(lái)，但法律史往往是力不從心的，“法律史所面臨的危險(xiǎn)是跨出純法律原則的小船，學(xué)者們很可能步入了不僅不熟悉，而且(也許更嚴(yán)重地)危險(xiǎn)且(就其性質(zhì)而言)沒(méi)有標(biāo)識(shí)的法律之外的水域”。⑤Andrew Phang，“Which Road to the Past? —Some Reflections of Legal History，”Singapore Journal of Legal Studies(July 2013):1 －23．

從上述法律史學(xué)者們的反思中，我們很難看出法律史的邊緣化是來(lái)自外部力量的排擠，也很難歸結(jié)于法律史所存在的環(huán)境的變化，似乎法律史學(xué)者自身也無(wú)法找到其中的癥結(jié)所在。無(wú)論是討論法律史史學(xué)化也好，法律史法學(xué)化也罷，都反映出法律史學(xué)者并沒(méi)有站在法律史作為一個(gè)獨(dú)立學(xué)科的角度來(lái)思考問(wèn)題，因?yàn)闊o(wú)論法律史被歷史所吸收還是被法學(xué)所同化，都會(huì)使法律史作為一個(gè)獨(dú)立實(shí)體失去意義。其實(shí)，對(duì)法律史的反思，首先應(yīng)該將法律史定位于一個(gè)具有交叉學(xué)科性質(zhì)的獨(dú)立實(shí)體，從法律史的研究對(duì)象、性質(zhì)和任務(wù)的角度，從內(nèi)部來(lái)分析法律史到底出了什么問(wèn)題;從法律史作為法學(xué)的一個(gè)部門的角度來(lái)考察法律史所存在的意義;從勇敢地剖析法律史迄今為止的研究范式角度，來(lái)明確法律史欠缺什么，到底應(yīng)該做出哪些改變;從與其他交叉學(xué)科的比較角度來(lái)界定法律史如何確立自己獨(dú)特的法學(xué)方法論。

二、法律史的身份困惑

法律雖然是個(gè)相對(duì)比較專業(yè)的學(xué)科，但并不是一個(gè)自我封閉的學(xué)科，和其他學(xué)科結(jié)合從而產(chǎn)生新的交叉學(xué)科是非常普遍的事情，比如法律和社會(huì)學(xué)結(jié)合就產(chǎn)生了法社會(huì)學(xué)，和哲學(xué)結(jié)合就產(chǎn)生了法哲學(xué)，和經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)合就產(chǎn)生了法經(jīng)濟(jì)學(xué)，等等。同樣，法律和歷史學(xué)結(jié)合就產(chǎn)生了法律史。但是無(wú)論法社會(huì)學(xué)、法哲學(xué)還是法經(jīng)濟(jì)學(xué)，就其性質(zhì)而言都是借助其他學(xué)科的經(jīng)驗(yàn)和方法來(lái)分析法律制度，其重心是在法律本身，尤其是現(xiàn)行法本身。法哲學(xué)自不必說(shuō)，它已經(jīng)成為法律界認(rèn)同的了解法律基本規(guī)律的學(xué)科。從波斯納為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所作的定義中也可以看出其研究的重心:“新法律經(jīng)濟(jì)學(xué)——過(guò)去30年來(lái)新發(fā)展起來(lái)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)——是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和經(jīng)驗(yàn)主義方法全面運(yùn)用于法律制度的分析?！雹倮聿榈隆· 波斯納著，蔣兆康譯:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(上)，北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年，第25頁(yè)。就法社會(huì)學(xué)而言，盡管科特威爾在其《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》中承認(rèn)將法社會(huì)學(xué)定義為一個(gè)嚴(yán)格的學(xué)科比較困難，但是他同樣通過(guò)描述的方式指明了法社會(huì)學(xué)的研究趨向:“正如薩維尼指出的，‘法律是生活的全部?jī)?nèi)容，但要從一個(gè)特定的角度觀察。’在社會(huì)科學(xué)中，唯獨(dú)社會(huì)學(xué)具備這種綜合性，從社會(huì)學(xué)這個(gè)角度看，法律作為一種社會(huì)調(diào)節(jié)機(jī)制、一種專業(yè)領(lǐng)域和一門學(xué)科，都可成為用社會(huì)學(xué)解釋的研究客體?！雹诹_杰·科特維爾著，潘大松等譯:《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，北京:華夏出版社，1989年，第6頁(yè)。從這些定義中，我們看出這些交叉學(xué)科都將法律作為闡釋對(duì)象，將其視為研究的客體，而其他學(xué)科的介入只是作為視角或者分析工具，并不改變以法律研究為客體的現(xiàn)實(shí)，它們的闡釋成果也自然對(duì)現(xiàn)行法具有重要價(jià)值和意義。但是，如果以此反觀同樣作為交叉學(xué)科的法律史，則很難做出如此明確的定義和描述，法律史與現(xiàn)行法的關(guān)系模糊不清，歷史作為工具和視角的性質(zhì)也不明顯，甚至在一定程度上歷史變成了法律史的本體，反而離法律漸行漸遠(yuǎn)。

法律史界定上的模糊性，也反映在迄今為止法律史研究路徑的不統(tǒng)一上，人們很難發(fā)現(xiàn)完全一致的法律史，也很難從中總結(jié)出什么規(guī)律。對(duì)法律史的研究和撰寫(xiě)似乎是仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智。

法律史常見(jiàn)的研究范疇是已經(jīng)離我們遠(yuǎn)去的其他時(shí)代的法律，通過(guò)對(duì)那些蒙上灰塵的法律文獻(xiàn)進(jìn)行梳理、分析，加上想象，復(fù)原那些時(shí)代的法律文本、司法狀況，并展現(xiàn)其法律文化。竹簡(jiǎn)帛書(shū)可以讓我們了解秦漢時(shí)期的法律規(guī)定，漢穆拉比法典石柱可以讓我們了解古巴比倫王國(guó)法律內(nèi)容的豐富。我們大部分通史性的法律史都帶有歷時(shí)性客觀描述的色彩。如果從純粹的學(xué)術(shù)角度來(lái)考察，這樣的工作是非常必要的，它能使歷史上曾經(jīng)有過(guò)的法律文化不致被淹沒(méi)，甚至還能從中獲得一些有益的啟示。但是從整體法律學(xué)科的價(jià)值角度來(lái)判斷，這樣的研究方式不是徹底遠(yuǎn)離了現(xiàn)行法律本身，就是與現(xiàn)代法律僅有微弱的間接聯(lián)系。

這里的深層問(wèn)題是，當(dāng)我們面對(duì)那些已經(jīng)失去了法律功能、以法律文本形式呈現(xiàn)的材料時(shí)，我們是在進(jìn)行法律研究還是在進(jìn)行歷史研究?這些素材和以軍事、政治、經(jīng)濟(jì)等內(nèi)容形式留存的歷史素材到底有什么本質(zhì)的區(qū)別?這樣的研究路徑和研究成果，和歷史學(xué)界的歷史研究相比，除了我們利用的素材相對(duì)比較單一外，還有什么本質(zhì)的區(qū)別?當(dāng)面對(duì)這些問(wèn)題而又沒(méi)有明確的答案時(shí)，我們就會(huì)對(duì)法律史學(xué)科本身感到困惑。

如果我們將這種法律史研究定位于歷史研究，那本身沒(méi)有什么問(wèn)題，因?yàn)闅v史研究相對(duì)包容，任何主題都能夠成為歷史書(shū)寫(xiě)的內(nèi)容，正如馬克思、恩格斯在《德意志意識(shí)形態(tài)》手稿中所說(shuō):“我們僅僅知道一門唯一的科學(xué)，即歷史科學(xué)。歷史可以從兩方面來(lái)考察，可以把它劃分成為自然史和人類史?！雹壑醒刖幾g局:《馬克思恩格斯選集》第一卷，北京:人民出版社，1995年，第66頁(yè)注。因此，歷史研究中可以有政治史、軍事史、經(jīng)濟(jì)史甚至法律史等任何內(nèi)容。但是認(rèn)可法律史的歷史歸屬性會(huì)和其作為法律學(xué)科中的一個(gè)部門的身份產(chǎn)生矛盾，甚至?xí)呓夥墒吩诜蓪W(xué)科中的存在基礎(chǔ)。

如果說(shuō)法律史就是歷史，那法律學(xué)科為什么一定需要法律史呢?當(dāng)我們以這樣的法律史講授給那些志在成為法律職業(yè)人的學(xué)生時(shí)，到底希望他們從中獲取什么呢?如果法律史的目的僅僅是增加學(xué)生的人文修養(yǎng)，那它存在的價(jià)值將會(huì)大打折扣，其被邊緣化也是理所當(dāng)然的。正因如此，前面提到的伍達(dá)德在論及梅特蘭的法律史時(shí)說(shuō)，他的“法律史實(shí)質(zhì)上成為建立在中世紀(jì)資料上的一種課題，大部分內(nèi)容都是探討1500年以前的發(fā)展，法官會(huì)嚴(yán)重懷疑這與目前經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系，他們對(duì)時(shí)代遙遠(yuǎn)的東西不抱同情，對(duì)他們而言，這種探討帶有自我毀滅的種子”。④Calvin Woodard，“History，Legal History and Legal Education．”即使是國(guó)內(nèi)的法律學(xué)者，對(duì)此也有足夠的反思:“人類社會(huì)的法律歷史，往往為我們所錯(cuò)誤對(duì)待，我們很容易把法律史當(dāng)作過(guò)去一些陳舊材料的堆積，從而忽視了歷史對(duì)我們現(xiàn)在的影響。”⑤肖洪泳著:《法律史:立場(chǎng)、方法與論域》，北京:中國(guó)檢察出版社，2015年，第3頁(yè)。

當(dāng)然，法律學(xué)科的法律史研究和純粹的歷史研究還是有所區(qū)別的，也自覺(jué)不自覺(jué)地希望與現(xiàn)代的法律建立某種聯(lián)系，具體反映在法律史的研究方式和研究目的上。

同樣是對(duì)某個(gè)歷史現(xiàn)象的研究，歷史的研究更加注重客觀、真實(shí)地再現(xiàn)當(dāng)時(shí)的情景，盡力避免用現(xiàn)代概念和話語(yǔ)去解釋歷史現(xiàn)象。羅斯托夫采夫在探討羅馬帝國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)史時(shí)，就曾將近代語(yǔ)境下的社會(huì)形態(tài)、階級(jí)分析法，如無(wú)產(chǎn)階級(jí)、資本主義以及城市化、工業(yè)化、科學(xué)管理等社會(huì)經(jīng)濟(jì)學(xué)概念套用其中，因而時(shí)常為學(xué)術(shù)界所詬病，被冠以“現(xiàn)代派”的稱號(hào)。①這典型地體現(xiàn)在羅斯托夫采夫的《羅馬帝國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)史》(北京:商務(wù)印書(shū)館，1985年)一書(shū)中。但是，法律史界普遍將現(xiàn)代的法律范疇和法律概念用于闡釋西方古代中世紀(jì)的法律現(xiàn)象，甚至用于闡釋中國(guó)古代的法律問(wèn)題，似乎并沒(méi)有引起多大的爭(zhēng)議。

法律史在研究任何時(shí)代的法律現(xiàn)象時(shí)，都自然地將法律分成公法和私法、民法和刑法、實(shí)體法和程序法，自然地把所有權(quán)、契約、侵權(quán)、證據(jù)制度等等概念加諸于任何歷史時(shí)期的法律之上。所以，我們可以非常自然地寫(xiě)作古代的民法、契約法，古代的侵權(quán)法、古代的證據(jù)法，等等。正如布爾斯廷在20世紀(jì)40年代所指出的:“法律概念似乎是顯然的法律史單位，就如同國(guó)家顯然是政治的單位。寫(xiě)作‘契約史’似乎同寫(xiě)作‘法國(guó)史’一樣，看起來(lái)是合乎道理的?！雹贒．J．Boorstin，“Tradition and Method in Legal History，”Harvard Law Review 54．3(1941):424 －436．我們一方面概括古代法的特點(diǎn)是“諸法合體、民刑不分”，一方面在法律史著作中將古代社會(huì)混融在一起的法律文本按照現(xiàn)代法律范疇和概念打散后重新編排，使它成為我們現(xiàn)代人熟悉的樣子，潛意識(shí)中認(rèn)為用現(xiàn)代法律概念重新改造了古代法就完成了法律史的任務(wù)。

事實(shí)上，這樣的研究方式造成了法律史既非歷史亦非法律的尷尬狀況。說(shuō)它非歷史，是因?yàn)楸M管歷史學(xué)家無(wú)法真正復(fù)原過(guò)去的歷史面貌，但是歷史學(xué)始終以追求客觀真實(shí)的歷史為己任。因此，法律史用現(xiàn)代概念重構(gòu)歷史現(xiàn)象的方式并不符合歷史學(xué)的本質(zhì)特征，甚至在一定程度上有意曲解了歷史本來(lái)的面貌，把本來(lái)多姿多彩的歷史變得千篇一律。說(shuō)它非法律，是因?yàn)榧词故褂昧爽F(xiàn)代法律的概念闡釋了歷史上的法律，也并不因此使法律史的研究成果與現(xiàn)行法律有任何關(guān)系，既沒(méi)有對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行闡釋，也沒(méi)有解決現(xiàn)行法律的任何問(wèn)題，至多只是將現(xiàn)代法律概念當(dāng)作現(xiàn)成的工具借用了一下而已。

法律史尋求與現(xiàn)代法律建立聯(lián)系的努力，還表現(xiàn)在另外一種研究方式上，即自覺(jué)或不自覺(jué)地引入進(jìn)化論的理論邏輯，將法律史視為探討現(xiàn)有法律制度起源和生成的歷史，這應(yīng)該算是法律史最明顯的現(xiàn)實(shí)關(guān)照。這種探討方法將現(xiàn)有的法律制度定位于探討的起點(diǎn)，向前追溯這些制度在歷史上的蛛絲馬跡，從而建立某種制度萌芽、發(fā)展、變化并最終成為現(xiàn)代這種樣子的歷史規(guī)律。比較法學(xué)家在確立大陸法系的源頭時(shí)普遍采用這種方法，將羅馬法、注釋法學(xué)派和《拿破侖法典》聯(lián)結(jié)成一個(gè)自主發(fā)展的邏輯;梅因、梅特蘭和布萊克斯通也是如此，他們共同努力，把盎格魯·撒克遜時(shí)代、諾曼時(shí)代、衡平法時(shí)代、司法改革時(shí)代串聯(lián)成一條邏輯的英國(guó)普通法形成路徑;歷史法學(xué)派同樣從探討羅馬法開(kāi)始，構(gòu)建起日耳曼人法律精神萌芽和生成的歷史。韋伯的“理想類型”雖然與這一路徑有所不同，帶有建構(gòu)主義的色彩，但是也以類似的方式審視歷史，即首先設(shè)定了某種理想模式，然后再以這種模式去評(píng)判歷史:“功能主義的總體方法是構(gòu)建社會(huì)發(fā)展階段的類型，然后看法律形式和制度如何滿足或未滿足每個(gè)階段的功能需要?！雹跼obert W．Gordon，“Critical Legal Histories，”Stanford Law Review，36．1/2，Critical Legal Studies Symposium(1984):57 －125．以這樣的眼光，法律史家們?cè)诎桓耵敗と隹诉d的“偉黨(賢人會(huì)議)”那里找到了英國(guó)議會(huì)制的源頭;④參見(jiàn)布勒德著，何勤華主編，陳世第譯:《英國(guó)憲政史譚》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年。在原始社會(huì)的民眾審判那里找到了陪審制度的起源;在中世紀(jì)的商人法那里看出了近代商法的肇始。

這樣的探討方式將法律史變成了法律制度的起源史，它至少會(huì)在三個(gè)方面形成誤區(qū):一是會(huì)忽視所探討的歷史時(shí)期的大部分法律現(xiàn)象，而只是有意尋找和所探討的法律制度有關(guān)的內(nèi)容，似乎在歷史上法律存在的目的不是為了調(diào)節(jié)當(dāng)時(shí)的社會(huì)，而是為了現(xiàn)代法律制度的成熟而發(fā)生的;二是這種探討方式有明顯的目的預(yù)設(shè)，即理所當(dāng)然地將所有的現(xiàn)代法律制度看成最為合理、最為成熟的制度，在此以前的所有制度都是幼稚的、初步的、萌芽期的;三是這種探討方式看似關(guān)照了現(xiàn)代法律制度，但本質(zhì)上也未和現(xiàn)代法律制度發(fā)生任何關(guān)系，因?yàn)檠芯磕稠?xiàng)制度的起源問(wèn)題并不會(huì)觸及該項(xiàng)制度本身，也不會(huì)對(duì)現(xiàn)行制度產(chǎn)生任何影響。因此，布爾斯廷總結(jié)說(shuō):“大多數(shù)法律史都變成了某種法律發(fā)生學(xué)的歷史，即尋求‘充分成長(zhǎng)的’法律制度的初級(jí)形式?，F(xiàn)在變成所有過(guò)去的頂點(diǎn)，過(guò)去各種制度似乎不可避免地成為現(xiàn)在的形式。這種想象因此封閉了歷史的無(wú)限可能性?！雹貲．J．Boorstin，“Tradition and Method in Legal History．”這種探討方式和用現(xiàn)代概念解構(gòu)古代法一樣，一方面可能曲解了歷史本來(lái)的面目，一方面又對(duì)現(xiàn)代法律的運(yùn)行影響甚微。

從上面的分析我們可以看出，法律史研究范疇和路徑的最大缺陷是無(wú)法立足于現(xiàn)行法律本身研究問(wèn)題，或者說(shuō)現(xiàn)行法律無(wú)法成為法律史研究的客體，因此也無(wú)法與現(xiàn)行法律形成直接的聯(lián)系。這樣的缺陷導(dǎo)致身為法律學(xué)科之一個(gè)部門的法律史始終與法律本身若即若離，難以在法律和歷史中間找到準(zhǔn)確定位，也導(dǎo)致法律史在法律學(xué)科中始終處于邊緣地位。因此，我們對(duì)法律史的認(rèn)識(shí)也許需要改變思路，不應(yīng)只是埋頭于歷史上的法律，而應(yīng)立足于現(xiàn)行法律的歷史維度。

三、現(xiàn)行法律的歷史維度

探討現(xiàn)行法律的歷史維度，不是要否定研究歷史上的法律的價(jià)值，而是要為法律史與現(xiàn)行法律的結(jié)合架起橋梁，讓法律史回歸交叉學(xué)科的本義，體現(xiàn)其作為法律學(xué)科之一個(gè)部門的價(jià)值。所謂現(xiàn)行法律的歷史維度，就如同法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)所揭示的法律的哲學(xué)、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)面相一樣，是指現(xiàn)行法律或者說(shuō)仍然發(fā)揮著功能的法律自身所具有的歷史面相?；蛘哒f(shuō)，從歷史的視角切入現(xiàn)行法律本身，發(fā)現(xiàn)法律史所探討的空間。現(xiàn)行法律的歷史維度想要說(shuō)明，作為法律史研究客體的法律，不只是存在于與現(xiàn)實(shí)無(wú)涉的遙遠(yuǎn)過(guò)去和塵封的文檔里，也應(yīng)該存在于活生生的現(xiàn)實(shí)法律中。探尋現(xiàn)行法律的歷史維度的目的在于，只有闡明了現(xiàn)行法律的歷史維度，在這樣的維度內(nèi)找到法律史研究的空間，才能真正確立起法律史的任務(wù)，使法律史與現(xiàn)實(shí)的法律直接聯(lián)系起來(lái)，從而擺脫邊緣的角色。

接下來(lái)的問(wèn)題是，如果說(shuō)現(xiàn)行法律自身存在著歷史的維度，那么這一維度是如何體現(xiàn)的呢?這確實(shí)是個(gè)比較困難的問(wèn)題，也不是可以簡(jiǎn)單明了地界定的。但是，我們還是可以從幾個(gè)層面嘗試進(jìn)行推論和解析。

首先，我們從一般的邏輯推論開(kāi)始，證明所有的法律本質(zhì)上都是用過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)解決現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。這個(gè)意思是說(shuō)，所有的法律一經(jīng)成立都意味著過(guò)去，而法律所解決的問(wèn)題和調(diào)整的對(duì)象卻是現(xiàn)在的，甚至是未來(lái)的。毋庸置疑的是，從立法的角度而言，現(xiàn)行法律中的每一部法律甚至每一條規(guī)定都是有制定時(shí)間、頒布時(shí)間和生效時(shí)間的，在它制定完成和生效的那一刻起，它實(shí)際上就成了一個(gè)已經(jīng)完成的作品，相對(duì)于它將要調(diào)整的社會(huì)生活而言，它其實(shí)代表著過(guò)去的標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)榫土⒎ǖ膭?dòng)力而言，很少有人有能力在預(yù)測(cè)未來(lái)的前提下進(jìn)行立法，那無(wú)異于閉門造車。一般而言，總是在當(dāng)時(shí)的社會(huì)情境下出現(xiàn)了需要調(diào)節(jié)的矛盾，有了對(duì)規(guī)則的需求，然后對(duì)政府形成壓力從而導(dǎo)致立法行為的出現(xiàn)。即使有人可能在立法時(shí)對(duì)未來(lái)的社會(huì)有一定的考量，但其考量也不一定符合未來(lái)社會(huì)的實(shí)際。但問(wèn)題是，無(wú)論何時(shí)生效的法律，只要沒(méi)有被廢止或被修改，都會(huì)實(shí)際地調(diào)整其生效日期之后的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。而且，根據(jù)法律的原理，即使一項(xiàng)法律已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，但在沒(méi)有新的法律取代它之前仍然是有效的、具有權(quán)威性的。就法典法而言，為了保證法律的穩(wěn)定性以及當(dāng)事人對(duì)法律的穩(wěn)定性的期待，變更和修改法律是非常慎重的。

法律作為過(guò)去經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)實(shí)匹配的模式，不僅在中國(guó)如此，放眼世界的法律莫不如此。就算是我國(guó)最新的法律《民法總則》，其內(nèi)容也定格在了2017年10月1日的生效日期，從現(xiàn)在來(lái)看它也代表著最近的歷史。更何況有些法律有著非常悠久的歷史，但至今仍然作為現(xiàn)行法發(fā)揮著功能?！斗▏?guó)民法典》公布于1804年，至今已經(jīng)有了200多年的歷史;《德國(guó)民法典》施行于1900年，至今也有了100多年的歷史。這些法律嚴(yán)格意義上都可以歸于近代的法律，但是至今仍然是發(fā)揮功能的現(xiàn)行法，仍然調(diào)節(jié)著現(xiàn)代社會(huì)的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。同樣，美國(guó)憲法制定于1787年，時(shí)至今日仍然是現(xiàn)行的憲法，繼續(xù)規(guī)定著美國(guó)的政治架構(gòu)和民眾的權(quán)利，制約著其他法律的制定，而且被認(rèn)為是世界上最為穩(wěn)定的憲法。如果以英國(guó)普通法為例，這種歷史和現(xiàn)在的混同更加明顯，因?yàn)槠胀ǚū旧頍o(wú)法區(qū)分過(guò)去和現(xiàn)在。

不僅立法反映了這樣的特征，司法領(lǐng)域也同樣明顯。當(dāng)法官面對(duì)一個(gè)案件進(jìn)行審判時(shí)，一方面他面對(duì)的是正在發(fā)生的事情，一方面對(duì)照的是早已成具文的法律文本，或者翻閱的是過(guò)去的指導(dǎo)性案例，因此法官審判的過(guò)程就是將舊經(jīng)驗(yàn)用于新問(wèn)題的過(guò)程。

綜上而言，所謂的現(xiàn)行法律都是舊經(jīng)驗(yàn)與新現(xiàn)實(shí)的混合體。法律規(guī)則和規(guī)則所調(diào)整的社會(huì)之間的時(shí)間落差，其實(shí)造就了一種歷史的空間，而且法律越是恒定，這種歷史空間就越大。這種空間的存在當(dāng)然為法律史家從歷史的視野考察法律提供了契機(jī)，它促使人們也需要人們從歷史的維度去考察，為什么舊經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蜻m應(yīng)新現(xiàn)實(shí)?

當(dāng)然，舊經(jīng)驗(yàn)不可能永遠(yuǎn)適應(yīng)新現(xiàn)實(shí)，因?yàn)樯鐣?huì)不可能是靜止不動(dòng)的，而是緩慢地或者急劇地發(fā)生變化的，變化了的現(xiàn)實(shí)會(huì)造成舊經(jīng)驗(yàn)的部分失效或完全失效。因此，當(dāng)法律不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的情況發(fā)生時(shí)，必然會(huì)促成法律的調(diào)整、增刪和修補(bǔ)。根據(jù)歷史的經(jīng)驗(yàn)，法律往往通過(guò)兩種方式進(jìn)行變革。如果一個(gè)社會(huì)發(fā)生革命或者出現(xiàn)急劇性的社會(huì)變動(dòng)，會(huì)發(fā)生將過(guò)去的法律全部推翻從而另起爐灶的情況，如中華人民共和國(guó)成立后，就廢除了國(guó)民黨時(shí)期的全部法律，法律的建設(shè)從零開(kāi)始。①中共中央于1949年2月發(fā)布了《關(guān)于廢除國(guó)民黨的六法全書(shū)與確定解放區(qū)的司法原則的指示》。從這種意義上而言，那些被全部廢止的法律已經(jīng)徹底變成了歷史，成為了沒(méi)有任何法律功能的歷史研究的資料，已經(jīng)不屬于我們現(xiàn)在討論的現(xiàn)行法律的歷史維度的范疇。更常見(jiàn)的方式是在保持原有法律的基本框架的基礎(chǔ)上，對(duì)某些法律規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。比如，當(dāng)今的《法國(guó)民法典》已非過(guò)去的《拿破侖法典》，其在不同時(shí)期進(jìn)行了不同的修改和補(bǔ)充;如今的美國(guó)憲法與1787年相比，也在不同時(shí)期增添了一些修正案。在我國(guó)，無(wú)論是民事性的法律(如物權(quán)法、婚姻法)還是刑事法律，都通過(guò)不同時(shí)期的法律修改或司法解釋修補(bǔ)或改變了某些內(nèi)容。但是，我們不能因?yàn)椤斗▏?guó)民法典》在不同時(shí)期進(jìn)行了修改，就說(shuō)明作為其最初呈現(xiàn)形態(tài)的《拿破侖法典》已經(jīng)失去了現(xiàn)行法的功能，因?yàn)槠浯蟛糠謨?nèi)容仍然存在，其基本原則和框架并沒(méi)有發(fā)生變化，變化的只是某些條例或規(guī)則。我們只能說(shuō)《拿破侖法典》容納了一些新規(guī)則，而不能說(shuō)這些新規(guī)則瓦解了《拿破侖法典》。同樣，我們也不能說(shuō)美國(guó)憲法因?yàn)樵黾恿诵拚付チ藨椃üδ埽匀皇乾F(xiàn)行的法律。

這種現(xiàn)象反而說(shuō)明了歷史和現(xiàn)實(shí)在同一個(gè)維度的共存，現(xiàn)行法是過(guò)去的條例和更新后的條例共同構(gòu)成的一個(gè)功能體。正如黑格爾所說(shuō):“我們之所以是我們，乃是由于我們有歷史，或者說(shuō)得更確切些，正如在思想史的領(lǐng)域，過(guò)去的東西只是一方面，所以構(gòu)成我們現(xiàn)在的，那個(gè)有共同性和永久性的成分，與我們的歷史性也是不可分離地結(jié)合著的?！雹诤诟駹栔?，賀麟、王大慶譯:《哲學(xué)史講演錄》，北京:商務(wù)印書(shū)館，1959年，第7～8頁(yè)。因此，法律的這種修正和調(diào)整本身反而從動(dòng)態(tài)的角度說(shuō)明了現(xiàn)行法律的歷史性。也就是說(shuō)，現(xiàn)行法律是在一個(gè)動(dòng)態(tài)變化的過(guò)程中發(fā)揮著對(duì)應(yīng)現(xiàn)實(shí)的功能。不但原初的法律規(guī)則代表著歷史的經(jīng)驗(yàn)，即使是在不同時(shí)期所修正的內(nèi)容，相對(duì)于所要調(diào)整的社會(huì)而言也很快成為了舊經(jīng)驗(yàn)。所以，現(xiàn)行法可以看作不同時(shí)期、不同層面的舊經(jīng)驗(yàn)不斷疊加的產(chǎn)物。正如龐德所言:“我們不能根據(jù)有機(jī)體的觀點(diǎn)去思考問(wèn)題，我們還是應(yīng)該像在18世紀(jì)那樣，依照建筑物的觀點(diǎn)去思考問(wèn)題;該建筑物是人類為滿足自身的欲望而建造的，之后人類不斷地對(duì)它進(jìn)行修理、改造、重建，不斷地給它增磚加瓦，以滿足人們?nèi)找鏀U(kuò)大和變化的要求或日益變化的時(shí)尚。”③羅斯科·龐德著，曹玉堂等譯:《法律史解釋》，北京:華夏出版社，1989年，第20頁(yè)。阿蒂亞也表達(dá)了和龐德一致的觀點(diǎn):“法律的變化與現(xiàn)代化所采取的形式往往是在舊的法律上增添新的法律內(nèi)容，但通常仍要保留舊的法律的某些內(nèi)容;即便進(jìn)行全面法律變革，新的法律仍然建立在舊的法律基礎(chǔ)上?！雹躊·S．阿蒂亞著，范悅等譯:《法律與現(xiàn)代社會(huì)》，沈陽(yáng):遼寧教育出版社，1998年，第5頁(yè)。

不同時(shí)代不同層面的舊經(jīng)驗(yàn)的疊加，在一個(gè)仍然發(fā)揮功能的法律框架內(nèi)體現(xiàn)了豐富的歷史維度，它同樣為我們研究現(xiàn)行法律提供了歷史的視角。法律史需要回答:在一個(gè)仍然發(fā)揮著功能的法律體內(nèi)，不同時(shí)期的舊經(jīng)驗(yàn)是如何疊加在一起的?把它們凝聚在一起的要素是什么?它們又是如何共同發(fā)揮作用，滿足活生生的現(xiàn)實(shí)社會(huì)需要的?

現(xiàn)行法律體現(xiàn)的這種動(dòng)態(tài)積累過(guò)程，為我們從靜態(tài)的角度去剖析法律的成分從而界定法律的歷史性質(zhì)提供了可能性。如果我們把現(xiàn)行的法律進(jìn)行橫斷面的解剖，我們能夠看到如考古地層一樣的層層疊加，新的舊的混雜在一起但共同發(fā)揮著現(xiàn)行法律的功能。我們可以將其分為長(zhǎng)時(shí)段、中時(shí)段和短時(shí)段來(lái)審視。從長(zhǎng)時(shí)段來(lái)看，現(xiàn)行法中的某些原則、精神甚至規(guī)定是自古如此的，它們可以追溯到遙遠(yuǎn)的時(shí)代，甚至可以說(shuō)是恒定不變的?！皻⑷藘斆北M管不是嚴(yán)格的法律用語(yǔ)，但是作為支撐刑罰的基本精神可以說(shuō)亙古不變，這一原理可以串聯(lián)起從原始的同態(tài)復(fù)仇到現(xiàn)代死刑的所有法律規(guī)定。同理，“欠債還錢”的基本原則，也能夠托舉起自古至今或簡(jiǎn)單或復(fù)雜的債法的內(nèi)容。在現(xiàn)行法律中有著許多類似的自然法的恒定原則，幾乎不受時(shí)間流逝的影響。這些內(nèi)容可以在整體意義上連接起過(guò)去和現(xiàn)在。就中時(shí)段而言，現(xiàn)行法律中有些原則看似也有著悠久的歷史，而且有時(shí)候也會(huì)被人們當(dāng)作自然法來(lái)對(duì)待，但從歷史長(zhǎng)河中來(lái)看它只屬于階段性的產(chǎn)物。我們?nèi)缃裾J(rèn)為民法中規(guī)定“平等主體”是天經(jīng)地義的，但其實(shí)它只是18世紀(jì)以來(lái)理性主義的產(chǎn)物，在此之前主體不平等是理所當(dāng)然的。印度的種姓制度反映在法律中是嚴(yán)格規(guī)定人的不平等:“婆羅門因?yàn)閺淖罡哔F的肢體所生，因?yàn)槭紫缺划a(chǎn)生，因?yàn)檎莆战?jīng)典，理應(yīng)為一切創(chuàng)造物的主人?！雹龠_(dá)朗善譯，馬香雪轉(zhuǎn)譯:《摩奴法典》，北京:商務(wù)印書(shū)館，1998年，第21頁(yè)。羅馬法中有關(guān)羅馬人非羅馬人、家父家子等的規(guī)定，也是在用法律確認(rèn)不平等。所以，類似“平等主體”、“生來(lái)自由”等概念，我們可以視之為現(xiàn)行法律中時(shí)段的原則和內(nèi)容。不僅是法律原則，就是現(xiàn)行法中的一些概念也是跨越歷史而來(lái)，羅馬法中的“無(wú)因管理”、“不當(dāng)?shù)美比匀槐硎鲈诂F(xiàn)行法律中。就短時(shí)段而言，有些法律規(guī)定主要反映了對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的應(yīng)對(duì)，而且可能隨著社會(huì)的變化而不斷變化。當(dāng)所有這些法律準(zhǔn)則或者規(guī)則集合在一個(gè)現(xiàn)行的集合體中時(shí)，我們當(dāng)然會(huì)在其中看到歷史的維度。

上面的分析還僅僅集中在狹義的法律規(guī)則層面，如果我們把法律做廣義的解釋，將法律意識(shí)、法律文化等包括進(jìn)來(lái)，現(xiàn)行法律中的歷史維度將更加豐富。不但法律意識(shí)和法律文化本身同樣有著歷史的層層累積，有著復(fù)雜的歷史成分，而且這些累積的意識(shí)作為一種情感、態(tài)度和價(jià)值觀，又共同對(duì)有著復(fù)雜歷史內(nèi)涵的法律規(guī)則發(fā)揮作用，從而形成豐富的可供探討的歷史空間。

因此，立足于現(xiàn)行法律本身，可以發(fā)現(xiàn)法律的歷史空間，這些空間構(gòu)成了法律的歷史維度。法律史在這一維度內(nèi)進(jìn)行研究，解答問(wèn)題，不僅可以有效地運(yùn)用歷史的手段，而且可以明確指向法律的現(xiàn)實(shí)。

通過(guò)對(duì)法律史的反思、對(duì)法律史身份的剖析，我們可以嘗試進(jìn)行總結(jié)。法律史處于法律學(xué)科邊緣地位的主要原因是對(duì)現(xiàn)行法的疏離，這種疏離使得法律史距離學(xué)界認(rèn)同的法律研究漸行漸遠(yuǎn)，以至于失去對(duì)法律相關(guān)問(wèn)題的話語(yǔ)權(quán)。因?yàn)椋裳芯恳袁F(xiàn)行法尤其是國(guó)內(nèi)的現(xiàn)行法為研究對(duì)象是學(xué)界的共識(shí)，如果脫離了不同法律部門這一共同的研究對(duì)象，法律史就變成了一種“外在于”法律的學(xué)問(wèn)，最多只能間接地和它發(fā)生關(guān)系，其邊緣化的地位也就不可避免。

法律史與現(xiàn)行法的結(jié)合不是放棄對(duì)歷史上法律的研究，而是要將歷史上法律的研究建基于現(xiàn)行法之上。一方面是立足于現(xiàn)行法的問(wèn)題，與歷史上法律的研究有機(jī)勾連;一方面將現(xiàn)行法看成一個(gè)歷史層累的過(guò)程，在現(xiàn)行法中發(fā)現(xiàn)歷史的空間;同時(shí)，要將歷史作為剖析現(xiàn)行法的一種獨(dú)特視角和工具，達(dá)到類似法哲學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法社會(huì)學(xué)的效果。唯此，法律史才能符合法律學(xué)科部門法的本義，重新確立法律史視角的獨(dú)特話語(yǔ)權(quán)，從而有機(jī)會(huì)走出邊緣的角色。