丁 燕

(青島大學 法學院， 山東青島 266071)

破產(chǎn)重整程序以“拯救企業(yè)為目標”，在危機中尋找生機，管理人身兼重任，需從法律、財務和經(jīng)營三個層面開展各項工作，其中，重整融資意義重大，乃重整成敗之關(guān)鍵。破產(chǎn)重整實務中，有意向出借資金的主體通常會直截了當?shù)靥岢鲎约旱脑V求，即要求保障其出借資金的安全性，換言之，即要求其債權(quán)獲得優(yōu)先受償。從破產(chǎn)法學研究視角出發(fā)，本文將探討一系列現(xiàn)實中存有爭議之問題，如：為何賦予破產(chǎn)重整融資中債權(quán)以優(yōu)先性？如何在立法層面構(gòu)建具體類型并厘清邊界范圍？我國關(guān)于此內(nèi)容的立法現(xiàn)狀如何？有無缺陷？若相關(guān)立法存有缺陷與疏漏，應如何修訂與完善？

一、破產(chǎn)重整融資中債權(quán)優(yōu)先性規(guī)則的立法價值

(一)歷史追溯：賦予優(yōu)先性的緣由

重整融資制度起源于19世紀經(jīng)濟大蕭條時期美國大型鐵路公司重整，為阻止國家鐵路公司的整體清算，需要提供資金給困境中的債務人，使其繼續(xù)經(jīng)營，當法院通過“平衡接管”司法介入時，各種創(chuàng)新類型不斷涌現(xiàn)，而以證券表現(xiàn)形式為主的金融創(chuàng)新日益發(fā)揮重要作用。注參見Peter Tufano，Business Failure, Judicial Intervention, and Financial Innovation：Restructuring U. S. Railroads in the Nineteenth Century，71 Business History Review 1，1997.幾乎從一開始，法庭就允許賦予有助于重整成功的資金提供方享有特殊的優(yōu)先受償權(quán)，如最早的“接管者證書”，由此獲得的貸款可以使鐵路公司在很長的重建期間內(nèi)繼續(xù)經(jīng)營。

實際上，不僅僅是國家鐵路公司，其他眾多尋求破產(chǎn)保護的企業(yè)在進入重整程序后仍然缺乏足夠的資金進行重組。對于這些因現(xiàn)金流不足而窒息的企業(yè)來說，營運資金的增加對生存至關(guān)重要。但從一般商業(yè)判斷角度出發(fā)，由于企業(yè)已陷于財務困難，可能無人會向重整企業(yè)發(fā)放新資金，即使重整企業(yè)具有再建可能，但由于缺乏資金將難以維持營運，無法順利重整。簡言之，盡管各國破產(chǎn)重整法律制度能夠為處于困境中的債務人提供幫助，但是卻不能神奇地產(chǎn)生現(xiàn)金，因此，債務人必須找到一個愿意注入新資金以使企業(yè)生存下去的銀行或者投資者。為吸引、鼓勵各方向重整企業(yè)注入新資金，解除對于風險的不確定性所帶來的不信任，破產(chǎn)法律須賦予新資金供給者以優(yōu)先權(quán)，否則若無新資金注入，重整只能在各種成本的耗費中走向失敗。

經(jīng)過長期的演變與發(fā)展，美國1938年錢德勒法案和1978年破產(chǎn)法案在立法層面明確了重整融資中債權(quán)的優(yōu)先性。立法的核心內(nèi)容是通過給予重整融資中債權(quán)以優(yōu)先地位，減輕或消除資金提供方對重整未來及其資金回收的不確定性產(chǎn)生的各種顧慮，從而成功籌集所需資金，使重整企業(yè)得以維持生存并持續(xù)經(jīng)營。[注]參見David A. Skeel，The past, present and future of debtor-in-possession financing，25Cardozo L.Rev，2004.其他各國破產(chǎn)法律也紛紛探索，構(gòu)建了本土化的重整融資中債權(quán)優(yōu)先性規(guī)則。

(二)本質(zhì)界定：公平、效率抑或利益平衡

所謂“本質(zhì)”，應從精神上把握其事物之內(nèi)在。亦即可以理解為構(gòu)成其事物標的之本性以及其重要意義內(nèi)涵之特定基礎(chǔ)。事物的本質(zhì)是指實存事物標的之內(nèi)在的本性及意義。[注]陳清秀：《法理學》，元照出版有限公司2017年版，第48頁。各國破產(chǎn)法律賦予重整融資中的債權(quán)具有優(yōu)先性，其本質(zhì)系公平、效率抑或利益平衡。

首先，公平、效率是法的基本價值體現(xiàn)之一，亦是調(diào)整經(jīng)濟活動法律制度的預期立法目標。在重整程序中，融資與海商法中的海難救助很相似，最明顯的相似性表現(xiàn)在均為危難企業(yè)提供救助服務，以拯救企業(yè)為宗旨。鑒此，兩者都以公平、公共利益和鼓勵救助、提高效率為基本原則。在此前提下，賦予重整融資中債權(quán)人優(yōu)先權(quán)和賦予海難救助人優(yōu)先權(quán)就具有了正當性基礎(chǔ)。[注]參見Seth Shicha，Debtors Qua Salvee, Superimposing Salvage Law Onto Dip Financing Agreements，American Bankruptcy Law Journal，2016.一方面，倘若不賦予重整融資中債權(quán)人以優(yōu)先權(quán)，則有益于拯救企業(yè)和債務人、股東以及其他債權(quán)人的融資成本，就無法在諸受益方之間合理分攤，有違公平理念。另一方面，倘若不賦予重整融資債權(quán)人以優(yōu)先權(quán)，理性的投資人在對成本收益分析之后，將不會提供新資金。畢竟市場經(jīng)濟的心智工具是經(jīng)濟計算，經(jīng)濟計算的基本觀念是資本和它的相關(guān)物“所得”觀念。[注][奧]路德維希·馮·米塞斯：《人的行為》，夏道平譯，遠流出版公司1991年版，第356頁。一旦重整企業(yè)無人接盤，將導致其徹底陷入困境而不能自拔，重整失敗后可能最終轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算程序。因此，優(yōu)先權(quán)的設置具有吸引投資者的重要價值，從而促進效率，提高重整成功率。

其次，賦予重整融資中債權(quán)人以優(yōu)先權(quán)亦是利益平衡的必然產(chǎn)物。實際上，一些權(quán)利應當優(yōu)先于另一些權(quán)利受償，本質(zhì)上屬于價值判斷、取舍的根本性問題。法律制度的使命與法律秩序的目的即在于：承認某些利益；由司法過程按照一種權(quán)威性技術(shù)所發(fā)展和適用的各種法令來確定在什么限度內(nèi)承認與實現(xiàn)那些利益；以及努力保障在確定限度內(nèi)被承認的利益。[注][美]羅斯科.龐德：《通過法律的社會控制》，商務印書館2010年版，第39頁。對破產(chǎn)重整融資中的債權(quán)賦予優(yōu)先性，主要基于如下價值判斷：鼓勵積極借貸，使其得到保障；以便籌集資金，提供重整所需并恢復經(jīng)營能力，最終提高債權(quán)清償率，有利于所有債權(quán)人以及股東和債務人。故各國破產(chǎn)法在認可重整融資必要性的同時，都會確立此種債權(quán)的優(yōu)先受償性。

最后，在利益平衡的基礎(chǔ)上，應綜合考量重整融資中債權(quán)優(yōu)先性的范圍及邊界。即：如何向潛在債權(quán)人提出有吸引力的條件，以此鼓勵該債權(quán)人貸款。同時鼓勵和保護融資債權(quán)人的同時，必須考慮是否影響到原已存在的擔保債權(quán)人或先前已對資產(chǎn)確立了權(quán)益的人的權(quán)利。比如，應當維護商業(yè)交易，保護債權(quán)人先前存在的權(quán)利和優(yōu)先權(quán)，以及盡可能地對于獲取信貸特別是獲取有擔保貸款的不利影響，此種不利影響有可能產(chǎn)生對于原已存在的擔保權(quán)和優(yōu)先順序。還必須考慮到對無擔保債權(quán)人產(chǎn)生的影響，此類債權(quán)人會發(fā)現(xiàn)剩余未作擔保資產(chǎn)因優(yōu)先償還新貸款而消失，特別是如果重整將歸于失敗，由此導致未留下任何資產(chǎn)用于分配。針對這一風險，必須考慮到通過企業(yè)的繼續(xù)經(jīng)營以保全營運資產(chǎn)的價值將使這些債權(quán)人受益這一前景。[注]參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南》(中文版)，2006年。

二、破產(chǎn)重整融資中債權(quán)優(yōu)先性規(guī)則的法律適用

由于賦予重整融資中債權(quán)以優(yōu)先性具有公平、效率、利益平衡等價值，各國破產(chǎn)立法通過不同形式予以確認，但具體的表現(xiàn)類型及其范圍、邊界構(gòu)造有所不同。主要有兩大表現(xiàn)類型，一是不同層級的貸款優(yōu)先權(quán)，二是共益?zhèn)鶛?quán)的優(yōu)先性。兩者具體的立法構(gòu)造與法律適用范圍亦有所不同。

(一)不同層級的貸款優(yōu)先權(quán)

不同層級的貸款優(yōu)先權(quán)以美國法為代表。在美國法上，對于破產(chǎn)重整程序中的貸款確立了不同層級貸款優(yōu)先權(quán)，降低了投資風險，很大程度上抵銷了其對營運價值信息不對稱帶來的交易成本，使重整融資制度得以迅速發(fā)展?！睹绹?lián)邦破產(chǎn)法》第364條根據(jù)債務人融資的難易程度，區(qū)分四種情形，確立了不同層級的優(yōu)先權(quán)，通常情況下，融資越困難，貸款人擁有的優(yōu)先權(quán)層級就越高。如第364(a)款規(guī)定，債務人在企業(yè)一般營運[注]所謂一般正常營運之判斷，可考量該交易是否不符債權(quán)人之預期而使公司承受與過去不同之經(jīng)濟風險，或是否屬其他從事相似事業(yè)者于一般營運時曾從事之行為等因素。時獲取的無擔保信用，無需法院批準，該債權(quán)與行政費用[注]美國法上的所謂行政管理費用，依照美國聯(lián)邦破產(chǎn)法501(b)(1)款，包含財團管理、稅金與罰款等。居于相同之受償?shù)匚?。?64(b)款規(guī)定，債務人在企業(yè)一般營運之外獲取的無擔保信用，只有在通知、聽證并獲得法院批準后，該債權(quán)才能與行政費用居于相同之受償?shù)匚弧５?64(c)款規(guī)定，在債務人無法藉由前述兩種方式獲得資金之情形，只有在通知、聽證并獲得法院批準后，債務人獲取的無擔保信用優(yōu)先于所有行政費用之受償順位或者在有擔保負擔的財產(chǎn)上提供較后順位的抵押擔保權(quán)。第364(d)款規(guī)定，若債務人無法藉由前述三種方式獲得資金，且既存擔保權(quán)人已得到適當保護，此時，在通知、聽證并獲得法院批準后，債務人獲取的信用融資優(yōu)先于已經(jīng)存在的擔保債權(quán)。前述債務人獲取的融資方式中，后三種都需要法院批準，為避免以后就法院裁定的相關(guān)爭執(zhí)影響已延展信用債權(quán)人的利益，而進一步影響對重整程序中債務人提供信用的意愿，若該債務人系出于善意延展信用，即使法院之授權(quán)裁定因上訴而被撤銷或修正，亦不影響交易之效力及該債權(quán)人因而所獲得之優(yōu)先權(quán)。[注]參見Stephen L.Sepinuck, Linda J.Rusch, Gregory M.Duhl,Problems and Materials On Bankruptcy Law And Practice，Second Edition，2013,West Academic Publishing，p472.

美國破產(chǎn)法上有關(guān)不同層級貸款優(yōu)先權(quán)規(guī)則設計精致，既契合了現(xiàn)實復雜商事交易活動的需求，又合理平衡了各方利害關(guān)系人之間的利益。其英美法系的判例法特征顯著，主要體現(xiàn)為后三個層級貸款優(yōu)先權(quán)，都只有在通知、聽證并獲得法院批準后才可以實施。其中，第364(d)款的規(guī)定，常常被形象地稱為“超級優(yōu)先權(quán)”。此乃美國法上的創(chuàng)新，對大陸法系的民法理論形成挑戰(zhàn)，對貸款人保護力度之大成為最富有吸引力的貸款誘因，但其適用門檻也不低：要求前三種方式無法融資成功時，且對有擔保債權(quán)人給予保護后，法院才可以賦予該種類型的貸款人以超級優(yōu)先權(quán)。

在具體的法律適用中，如何理解第364(d)適用的條件呢？In re DEVLIN 185 B.R.376(Bankr.M.D.Fla.1995)一案對此作了很好的詮釋。法院在審理這個破產(chǎn)法第11章的重整案件時，債務人提出其獲得的新融資享有超級優(yōu)先地位。

基本案情如下：債務人是位于佛羅里達州代托納海灘北大西洋大道900號的擁有220個房間的度假汽車旅館的經(jīng)營者。該度假汽車旅館的空調(diào)設備、鍋爐和熱水器等已經(jīng)破舊不堪和老化，無法正常使用。通過招標更換上述設備，至少需要花費123,920美元。債務人沒有資金支付，因此必須獲得外部融資來更新設備。Irene L.Devlina,即債務人的母公司，同意提供這種融資的前提是它在債務人的不動產(chǎn)上獲得第一順位的優(yōu)先權(quán)。如果債務人的重整失敗，案件或許會轉(zhuǎn)換至第七章清算程序。一旦轉(zhuǎn)換，后順位請求債權(quán)人的預期償付將會很少。因此，在這種情況下，賦予新資金提供方以超級優(yōu)先權(quán)，是債務人獲得融資來更新設備的唯一途徑。目前美國信托公司(以下簡稱“RTC”)持有度假汽車旅館第一順位優(yōu)先抵押權(quán)，該抵押擔保了大約230萬美元債務。即使Irene L.Devlina在更換設備上的花費所具有的清償順位優(yōu)先于RTC公司的抵押權(quán)，RTC公司在度假旅館的利益也會得到足夠保護，故RTC并未反對債務人的融資提議。在這一提議的聽證會上，根據(jù)《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第11章第364(d)(1)款的規(guī)定，允許在債務人不能獲得信用貸款時(債務人要證明他不能獲得)，法院授予其獲取的新融資比其他任何財產(chǎn)都優(yōu)先的權(quán)利。而且，法院認為，更換空調(diào)機組、鍋爐，熱水器是保護度假汽車旅館價值并維持運營的必要措施。無論債務人是否重組成功，這些項目的更換皆能有利于度假旅館所有利益相關(guān)者，故更換空調(diào)系統(tǒng)、鍋爐和熱水器是最符合債務人及其財產(chǎn)利益的。

綜上，本案中，法院適用第364(d)所規(guī)定的前提條件有兩個，第一，倘若不同意給予Irene L.Devlina在更換設備上的花費所具有的清償順位為第一順位，則無法通過其他任何方式籌集到所需資金；第二，即使提供新資金的Irene L.Devlina在更換空調(diào)系統(tǒng)、鍋爐和熱水器上的花費所具有的清償順位優(yōu)先于RTC公司的抵押權(quán)，但擔保權(quán)人RTC公司持有的約230萬美元債務也不會受到影響。因此，法院裁決：債務人向法院提出新資金提供方享有超級優(yōu)先地位的提議符合聯(lián)邦破產(chǎn)法第11章第364(d)(1)條款，故批準該提議。為了保證支付123，920美元，Irene L.Devlin被授予在位于佛羅里達州代托納海灘北大西洋大道900號的不動產(chǎn)上享有第一抵押優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先于所有其他擔保債權(quán)。[注]參見Elzbtth Warren, Jaylawrence Newestbook,Kathering Rorter, John A.E.Pottow, The Law of Debtors and Debtors and Creditors(text,cases and problems),Seventh Edition, 2014, Wolters Kluwer Law & Business in New York，P436-437.

(二)共益?zhèn)鶛?quán)的優(yōu)先性

所謂“共益”，是指對于全體債權(quán)人、債務人和股東均有益，重整中的融資主要用于拯救企業(yè)，維持“營運價值”，有助于重整成功，重整價值將在各利益主體之間分配。因此，將重整融資中的債權(quán)界定為“共益?zhèn)鶛?quán)”具有邏輯自洽性，隨時發(fā)生，隨時清償，優(yōu)先于普通債權(quán)受償。采取此種立法設計的主要以日本、中國大陸及臺灣地區(qū)為代表，只是由于立法傳統(tǒng)與技術(shù)的差別，日本稱“共益?zhèn)鶛?quán)”，我國臺灣地區(qū)稱“重整債務”，我國大陸稱“共益?zhèn)鶆铡?。在實務中，存在的爭議為：“共益?zhèn)鶛?quán)”能否延伸至重整程序開始前？“重整債務”是否優(yōu)先于擔保債權(quán)?

1.“共益?zhèn)鶛?quán)”能否延伸至重整程序開始前？日本調(diào)整企業(yè)重整程序的主要有兩部法律，即《民事再生法》與《公司更生法》。日本企業(yè)往往會根據(jù)自身實際需要，擇其一申請重整。如川崎電氣由于主辦銀行破產(chǎn)，從而無法籌集可轉(zhuǎn)換公司債券的償還資金，于是申請通過《民事再生法》實施重整，并在重整融資中主要依賴重整基金的援助。日本八佰伴公司的資金更多的是來自企業(yè)債務市場，故申請通過《公司再生法》實施重整，并在重整融資中主要依賴財團籌集所需資金。[注]參見胥鵬：《非破產(chǎn)重整和破產(chǎn)重整：美國的經(jīng)驗和日本的現(xiàn)狀》，https://www.rieti.go.jp/cn/columns/a01_0161.html，訪問時間：2017年9月6日。上述兩部法律均將重整融資中的債權(quán)定性為“共益?zhèn)鶛?quán)”，賦予其優(yōu)先受償性。如《民事再生法》第119條第5項、第120條、第121條以及《日本公司更生法》第127條第5項、第128條、第132條等。兩部法律有關(guān)共益?zhèn)鶛?quán)類型、性質(zhì)與處理的規(guī)定基本相同，為避免重復，本文僅介紹《民事再生法》的相關(guān)規(guī)定。

《民事再生法》第119條對成為共益?zhèn)鶛?quán)的請求權(quán)作了規(guī)定，其中第5項為：“再生程序開始后再生債務人等為了再生債務人財產(chǎn)而進行的借款產(chǎn)生的請求權(quán)為共益?zhèn)鶛?quán)”。之所以采用共益?zhèn)鶛?quán)的表述，是基于再生程序開始前存在的原因發(fā)生的債權(quán)視為再生債權(quán)，與此相對，以程序開始后產(chǎn)生的債權(quán)為中心，構(gòu)成再生債權(quán)人普通利益的債權(quán)是共益?zhèn)鶛?quán)，隨時可以獲得優(yōu)先清償。該債權(quán)相當于破產(chǎn)程序中的財團債權(quán)，但是由于重整程序中沒有類似破產(chǎn)財團的概念，因此，采用了共益?zhèn)鶛?quán)的表達方式。屬于共益?zhèn)鶛?quán)的具體債權(quán)，大多與財團債權(quán)一致。主要指與程序開始后的再生債務人的營業(yè)、生活和財產(chǎn)的處分相關(guān)的費用。例如，為完成再生計劃而產(chǎn)生的費用，為支付監(jiān)督人等程序機構(gòu)的報酬而產(chǎn)生的支出，新借款、原材料的買入以及其他基于對再生債務人的營業(yè)持續(xù)必不可少的行為而產(chǎn)生的請求權(quán)等，保全管理人基于權(quán)限進行借款而產(chǎn)生的支出、報酬等，雙方未履行雙務合同中選擇履行合同而產(chǎn)生的對方當事人的請求權(quán)。[注]參見[日]山本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版，第142-143頁。

從共益?zhèn)鶛?quán)的含義分析，共益?zhèn)鶛?quán)發(fā)生的時間點系法院裁定破產(chǎn)重整之后，那么是否可以向前延伸至重整裁定之前呢？對于這個問題，《民事再生法》第120條作了規(guī)定，即對于再生程序開始裁定前(但在申請后)產(chǎn)生的債權(quán)，如果是再生債務人的重整所不可或缺的債權(quán)，以獲得法院許可或者監(jiān)督人同意為前提，為共益?zhèn)鶛?quán)。這些債權(quán)在再生程序未能開始而陷入牽連破產(chǎn)程序之時，在破產(chǎn)程序中視為破產(chǎn)財團予以保護。但需要注意，共益?zhèn)鶛?quán)的無限制擴大將會損害其他普通債權(quán)人的權(quán)利，因此，《民事再生法》將其限縮為重整程序申請后裁定前的這一段期間內(nèi)發(fā)生的借款可以屬于共益?zhèn)鶛?quán)，同時還要求此借款不可或缺并獲得法院或監(jiān)督人同意。而在重整程序申請前的借款則不屬于“共益?zhèn)鶛?quán)”，否則將會產(chǎn)生“偏頗性清償”行為，形成新的不公。

綜上，日本法上將重整融資中的債權(quán)界定為“共益?zhèn)鶛?quán)”，具有法理基礎(chǔ)，一是主要發(fā)生在重整程序啟動后，二是該融資是為了重整中所有主體的利益。其最顯著的特征在于，“共益?zhèn)鶛?quán)”不僅包括裁定重整程序后發(fā)生的借款，還包括當事人申請重整到法院裁定重整期間的借款，均可以作為共益?zhèn)鶛?quán)來賦予優(yōu)先性進行保護。此規(guī)定無疑具有創(chuàng)新性和實務價值，將保護階段提前，保障更為充分，有利于提升重整效率，促進重整成功。但與超級優(yōu)先權(quán)相比，共益?zhèn)鶛?quán)的保護力度仍相對有限。

2.“重整債務”是否優(yōu)先于擔保債權(quán)?我國臺灣地區(qū)的重整制度主要規(guī)定于“公司法”中。根據(jù)債權(quán)成立于公司重整前或后之不同，分為重整債權(quán)與重整債務。所謂重整債務，系指公司在重整程序中所生之債務或費用，依法得不依重整程序而優(yōu)先于一切重整債權(quán)而受清償。[注]參見柯芳枝：《公司法論(下)》，三民書局2005年版，第491頁。如我國臺灣地區(qū)“公司法”第312條規(guī)定，重整債務之種類包括有：一是維持公司業(yè)務繼續(xù)經(jīng)營所發(fā)生之債務；二是進行重整程序所發(fā)生之費用。事實上，就債權(quán)人的立場而言，重整債權(quán)及重整債務皆為對重整公司之債權(quán)，但我國臺灣地區(qū)法學界多主張將重整債務正名為重整后債權(quán)、優(yōu)先債權(quán)、先償債權(quán)、裁定后債權(quán)或共益?zhèn)鶛?quán)，以免被誤會對重整公司所生之債務。

在實務中，重整公司采取的新資金籌資方式因個案不同會有所不同，但相同之處在于給予新資金優(yōu)先償付地位，將其定性為重整債務。比如大德昌石油化學工業(yè)股份有限公司、實隆紙業(yè)股份有限公司和信興實業(yè)股份有限公司等。其中大德昌石油化學工業(yè)股份有限公司重整績效顯著。重要原因之一在于獲得充分之融資，其經(jīng)法院裁定重整后6日即1983年6月3日第一次重整監(jiān)督人會議時，重整人即要求向中國信托及華僑信托申請保證額度各6000萬元，作為營業(yè)周轉(zhuǎn)金，立獲許可，而開發(fā)基金投資之2億元亦于1984年6月底投入，再者新的投資重任亦落在中國信托及華僑信托身上，這使得大德昌增資方面困難減少。[注]參見羅建勛：《公司如何重整》，永然文化出版股份有限公司1994年版，第296-297頁。

對于貸予重整中公司之維持營運、進行重整程序所需之新資金，在現(xiàn)行法下系屬重整債務而優(yōu)先于重整債權(quán)受清償，此優(yōu)先受償權(quán)之效力且不應裁定終止重整而受影響。惟法條僅明文其優(yōu)先于重整債權(quán)而受清償，致重整債務得以何時請求清償，存有疑義。經(jīng)學者予以解讀，認為所謂優(yōu)先于重整債權(quán)而為清償具有兩種意義，其一，重整程序中之所有重整債權(quán)，不問有無擔保，均非依重整程序不得行使其權(quán)利，亦即其債權(quán)陷于停止狀態(tài)；重整債務則應隨時清償之。其二，重整債權(quán)，不問有無擔保，均因重整計劃而蒙受變更，并依重整計劃而為清償；反之，重整債務之債權(quán)人則不受重整計劃之拘束，甚且重整計劃中應確保重整債務之清償而不得予以減免或變更。我國臺灣地區(qū)“公司法”第312條所謂優(yōu)先受償，僅具前揭意義而已，并非重整債務恒得無條件優(yōu)先于擔保物權(quán)而就擔保物受償。為給予資金提供者以貸款予重整中公司之誘因，并杜爭議，避免基于法律規(guī)定不明確而在解釋適用上產(chǎn)生額外成本，以于法律中明文規(guī)定“重整債務得不依重整程序而隨時清償”為宜。因此，為確保債務人公司于重整期間能獲取所需資金，并承接前述保障有擔保債權(quán)人之一貫主張，無論重整期間新資金之提供者系原債權(quán)人或第三人，新資金之清償順序宜在有擔保債權(quán)人之后，但在無擔保債權(quán)人之前，以使重整程序得順利進行。[注]參見王文宇：《公司法論》，元照出版有限公司2016年版，第581-582頁。

隨著重整實踐的發(fā)展，我國臺灣地區(qū)“公司法”有關(guān)重整制度的規(guī)定漸漸不適應現(xiàn)實需求，當?shù)亍八痉ㄔ骸敝朴喠?007年債務清理法草案，該草案將重整制度納入其中，并作了全新規(guī)定。為吸引新資金的投入，草案借鑒了美國法上有關(guān)超級優(yōu)先權(quán)的規(guī)定。如草案第209條第2項規(guī)定，為法人事業(yè)之更生，有設定先順位擔保權(quán)之必要，而法人已無其他財產(chǎn)可供設定擔保，且擔保權(quán)人拒絕以同一條件給予新融資情形，管理人得申請法院以裁定代替其設定先順位擔保權(quán)予新融資提供者。不過，于上述兩種情形，對于原擔保權(quán)人之權(quán)益影響甚大，故法院就管理人之書面申請為裁定前，應使其有陳述意見之機會，以保障其程序權(quán)。而且，于重整計劃中，應使原擔保權(quán)人就其權(quán)利標的物在裁定之時價額度內(nèi)有優(yōu)先受償權(quán)，以保護該擔保債權(quán)人原有之優(yōu)先受償權(quán)。此優(yōu)先權(quán)即使轉(zhuǎn)換成清算程序之情形，仍作為財團債權(quán)而使其具優(yōu)先權(quán)，俾能確保該權(quán)益。[注]參見許士宦：《債務清理法之基本構(gòu)造》，元照出版有限公司2008年版，第219頁。該項規(guī)定雖為重整融資提供了強大誘因，但相比美國法上的不同層級貸款優(yōu)先權(quán)規(guī)則，仍需檢視并尋求更具邏輯層次性的制度設計。

三、我國破產(chǎn)重整融資中債權(quán)優(yōu)先性規(guī)則之檢視

(一)我國現(xiàn)行立法之缺陷

從理論上分析，重整期間借貸的資金主要用于企業(yè)恢復經(jīng)營能力所需，旨在為債權(quán)人、債務人、職工等諸多主體謀利益，應由各利益主體分擔成本，因此，將其定性為破產(chǎn)法上的“共益?zhèn)鶆铡?，隨時發(fā)生，隨時清償，并無不妥。但我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對此卻無明文規(guī)定，語焉不詳。總體而言，我國現(xiàn)行立法主要存在以下不足：

第一，雖然我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條規(guī)定，“在重整期間，債務人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設定擔?！薄４艘?guī)定旨在保障新資金提供方的權(quán)益。但進入破產(chǎn)重整程序的企業(yè)往往已陷入財務困境，資產(chǎn)基本都已供擔保，并無干凈資產(chǎn)可以為新融資設定擔保。倘若尚有資產(chǎn)可供擔保，則需要立法明確其與既存擔保債權(quán)之間的優(yōu)先順位問題。

第二，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條有關(guān)“共益?zhèn)鶆铡钡念愋凸擦信e了六項，其中第四項規(guī)定，“為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務”。爭議焦點在于“其他債務”是否包括重整中的借款所生債務。從法解釋論角度出發(fā)，若采擴張解釋方法，“其他債務”應包含借款所生債務。所謂“擴張解釋”，系指法律規(guī)定之文義，失之過于狹隘，不足以表示立法之真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用而言。擴張法文之意義，須在文義可能之范圍內(nèi)始可，亦即必在文義“預測可能性”的射程之內(nèi)。茍其內(nèi)涵相同，或為其內(nèi)涵所能涵蓋時，在不違背立法之目的，殆均可為擴張解釋。[注]參見楊仁壽：《法學方法論》，文太印刷企業(yè)有限公司2016年版，第204-205頁。盡管法院在司法實務中可以將“其他債務”擴張解釋為“包括重整中借款所生債務”，并將其認定為“共益?zhèn)鶆铡钡念愋椭唬珡耐晟屏⒎ㄒ暯欠治?，《企業(yè)破產(chǎn)法》未來修改時，應采明確列舉的立法模式，將其納入“共益?zhèn)鶆铡钡姆ǘ愋椭小?/p>

第三，當企業(yè)重整失敗后，重整融資中債權(quán)的優(yōu)先受償性是否受影響？對于新資金提供方而言，非常擔憂其優(yōu)先權(quán)受重整失敗風險的影響。各國破產(chǎn)立法為消除重整融資中債權(quán)人的后顧之憂，降低交易風險，通常規(guī)定，重整融資中債權(quán)的優(yōu)先性不受該授權(quán)被撤銷或變更的影響。如《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第364(e)款規(guī)定，依照本條規(guī)定出借資金而享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人，如系善意，則法院對該授權(quán)的撤銷或變更，并不影響該優(yōu)先權(quán)。[注]參見11 U.S.C§ 364(e).聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《破產(chǎn)法立法指南》明確要求，破產(chǎn)法應規(guī)定，在重整程序轉(zhuǎn)為清算程序的情況下，在重整中給予啟動后融資的任何優(yōu)先權(quán)均應在清算中繼續(xù)得到確認。[注]參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南》(中文版)，2006年。反觀我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)內(nèi)容，則未涉及。僅第93條第一款規(guī)定，債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計劃的，人民法院經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請求，應當裁定終止重整計劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)。第四款規(guī)定，有本條第一款規(guī)定情形的，為重整計劃的提供執(zhí)行的擔保繼續(xù)有效。上述條款顯然未賦予重整融資中債權(quán)人在上述情形下繼續(xù)保有優(yōu)先權(quán)，無形中增大了資金提供方的法律風險。

(二)具體規(guī)則再造之設計與理由

賦予重整融資中的債權(quán)以優(yōu)先性主要基于如下立法理念：一是促進債務人獲得融資，最大化債務人財產(chǎn)，維持企業(yè)“營運價值”；二是優(yōu)先保護重整中新資金提供方的權(quán)益；三是對其權(quán)利可能因重整融資中債權(quán)的優(yōu)先性受到影響的當事人提供適當保護。[注]同④。遵循上述立法理念，嘗試對具體規(guī)則作如下設計：

第一，應明確界定重整融資中債權(quán)的法律屬性為“共益?zhèn)鶆铡薄?/p>

立法建議：將我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條[注]我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務，為共益?zhèn)鶆眨?一)因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務；(二)債務人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務；(三)因債務人不當?shù)美a(chǎn)生的債務；(四)為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務；(五)管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務致人損害所產(chǎn)生的債務；(六)債務人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務。中第四項補充修改為“為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬、社會保險費用、借款以及由此產(chǎn)生的其他債務”，從而明確將企業(yè)被法院裁定重整后的借款界定為共益?zhèn)鶆?。與此同時，可以進一步效仿日本法，將其向前延伸至重整程序申請后法院裁定前的階段，即在具體的法條設計上，可在第42條中增設一款，規(guī)定：“當事人申請重整后法院裁定前的階段發(fā)生的借款可視為共益?zhèn)鶆?，但此借款必須為企業(yè)重整必不可少的，且獲得法院的批準 ”。

立法修改理由：明確重整融資中新資金的“共益?zhèn)鶆铡睂傩?，承認其優(yōu)先受償性，主要基于“共益原則”，而承認“共益原則”是因為新資金的注入保全了債務人財產(chǎn)，或增加其價值，能促進效率，而賦予其優(yōu)先權(quán)，也符合“依貢獻而分配”的公平理念。[注]黃健彰：《法定優(yōu)先受償權(quán)》，元照出版有限公司2018年版，第15頁。另外，隨著預重整在我國被廣泛采用，為保障預重整期間的融資需求，有必要將此期間的借款視為“共益?zhèn)鶆铡眱?yōu)先保護，但為平衡各方利益，需要符合法院批準之前提要件。

第二，厘清重整融資中債權(quán)優(yōu)先性的邊界，具體如其與無擔保債權(quán)之間的清償順位、其與擔保債權(quán)之間的清償順位。

(1)我國立法若明確規(guī)定重整中的借款屬于共益?zhèn)鶆?，實際上就明確了其與無擔保債權(quán)之間的關(guān)系，即前者優(yōu)先于后者獲得清償；如《企業(yè)破產(chǎn)法》第43條規(guī)定，破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆沼蓚鶆杖素敭a(chǎn)隨時清償。第113條進一步規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆蘸?，再依次清償職工、稅款債?quán)和普通債權(quán)。上述兩個條款，足以證明共益?zhèn)鶆諆?yōu)先于無擔保債權(quán)。

理由：明確認可重整融資中新資金的“共益?zhèn)鶆铡睂傩裕褪菍ζ溆枰詢?yōu)先保護。因為優(yōu)先保護的應有之義，即其優(yōu)先于無擔保債權(quán)。在破產(chǎn)重整債權(quán)優(yōu)先順位序列中，無擔保債權(quán)總是處于后順位，僅僅優(yōu)先于股東權(quán)益。如果重整融資中的新資金不能優(yōu)先于無擔保債權(quán)的話，那么有關(guān)其優(yōu)先性的論斷將成為偽命題。

(2)與擔保債權(quán)之間的關(guān)系，倘若有資產(chǎn)可以設定擔保時，需要明確新?lián)鶛?quán)不能優(yōu)先于既存擔保債權(quán)。

立法修改建議：補充完善《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條款為：“在重整期間，債務人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設定擔保，該擔保可以在未抵押資產(chǎn)(含重整程序啟動后獲得的資產(chǎn))上設定擔保權(quán)益或破產(chǎn)財產(chǎn)中已抵押資產(chǎn)上設定的次級或較低優(yōu)先的擔保權(quán)益。”

立法修改理由：當給予優(yōu)先于無擔保債權(quán)人的誘因，仍不足以吸引資金提供方時，無疑在尚有資產(chǎn)可供擔保的情況下設定擔保，則可以鼓勵資金投入的，但是新?lián)鶛?quán)不能優(yōu)先于既存擔保債權(quán)，仍須恪守物權(quán)法中的一般原則。

(3)特殊情況下，適用超級優(yōu)先權(quán)，即優(yōu)先于擔保債權(quán)。

立法修改建議：即破產(chǎn)法應規(guī)定，如果現(xiàn)有擔保債權(quán)人不同意，法院仍可批準設定同順位或優(yōu)先于先前存在的擔保權(quán)的擔保權(quán)益，但要滿足特定條件，其中包括：(a)給予現(xiàn)有擔保債權(quán)人向法院申述的機會；(b)債務人或管理人可以證明其無法以任何其他方式獲得融資；以及(c)現(xiàn)有擔保債權(quán)人的利益得到保護。

立法修改理由：在特殊情況下，如不給予超級優(yōu)先權(quán)，債務人根本無法融資成功，因此，超級優(yōu)先權(quán)的規(guī)定非常必要。但是超級優(yōu)先權(quán)是對物權(quán)法基本原則的突破，故應謹慎適用，只有在符合實質(zhì)要件和程序要件時，才能適用。實體要件有二，一是債務人或管理人要證明其無法以任何其他方式獲得融資，證明義務人系債務人或管理人；二是對現(xiàn)有擔保債權(quán)人要給予保護。程序要件，即擔保債權(quán)人有機會申述。

第三，應明確重整融資中債權(quán)優(yōu)先性在重整轉(zhuǎn)為清算程序時，繼續(xù)有效。

立法修改建議：將《企業(yè)破產(chǎn)法》第93條第四款補充修改為，“有本條第一款規(guī)定情形的，為重整計劃的執(zhí)行提供的擔保繼續(xù)有效；重整中的借款等融資債權(quán)繼續(xù)具有優(yōu)先受償性，不受影響。”如此一來，倘若重整失敗，轉(zhuǎn)為清算程序時，前述重整融資中的債權(quán)優(yōu)先性依然在清算程序中適用。

立法修改理由：重整本身具有不確定性，一旦重整失敗，將會轉(zhuǎn)入清算程序，此時對于之前已經(jīng)給予優(yōu)先權(quán)的重整融資中債權(quán)如何處理，亦成為各方爭點。為避免紛爭，也為了降低重整中新資金提供方的風險，提高其出借意愿，規(guī)定優(yōu)先權(quán)在清算程序中繼續(xù)有效合情合理。故借鑒聯(lián)合國貿(mào)易法委員會的《破產(chǎn)立法指南》和《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第364(e)的規(guī)定作如上立法設計。

四、結(jié)論

破產(chǎn)重整融資至關(guān)重要，賦予其優(yōu)先受償權(quán)具有歷史發(fā)展的必然性和邏輯自洽性，體現(xiàn)了法的公平、效率、利益平衡等基本價值。大多數(shù)國家都確認了重整融資中債權(quán)的優(yōu)先權(quán)屬性，但鑒于立法傳統(tǒng)與技術(shù)之不同，體現(xiàn)法律性質(zhì)的具體名稱亦不同。如美國法上為 “不同層級的貸款優(yōu)先權(quán)”，日本法上為“共益?zhèn)鶛?quán)”，我國臺灣地區(qū)為“重整債務”，我國大陸為“共益?zhèn)鶆铡薄ｋm然名稱及特征紛繁多樣，但對其的法律保護均趨于一致，即確立優(yōu)先性，使其優(yōu)先于無擔保債權(quán)得到受償。有些國家和地區(qū)，甚至賦予其享有超級優(yōu)先權(quán)，在符合法定實質(zhì)要件和程序要件時，其優(yōu)先于既存擔保債權(quán)受償。與此同時，有些國家的立法還將重整融資中債權(quán)的優(yōu)先性向前延伸至重整申請后法院裁定前的階段，向后拓展至重整轉(zhuǎn)清算階段，從而構(gòu)建了較為全面的優(yōu)先權(quán)法律規(guī)則。反觀我國立法，則存在缺陷與疏漏，筆者在進行比較與規(guī)范研究后，從立法層面提出如下修繕建議：第一，應明確將重整中的借款界定為“共益?zhèn)鶆铡?，?yōu)先于無擔保債權(quán)受償；第二，建議突破“共益?zhèn)鶆铡倍x中有關(guān)時間點的限制，將重整融資中債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)向前延伸至重整程序申請后至法院裁定前的階段；第三，應構(gòu)建超級優(yōu)先權(quán)，使其優(yōu)先于既存擔保債權(quán)，但必須對擔保債權(quán)人給予保護，并由債務人或管理人證明其無法通過任何其他方式獲得融資以及擔保債權(quán)人有機會申述；第四，應將重整融資中債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)向后拓展至重整轉(zhuǎn)清算程序中。