摘 要：雖然我國(guó)現(xiàn)行刑法中未對(duì)間接正犯作出明文的規(guī)定，但引入間接正犯理論對(duì)于正確地適用刑法，打擊犯罪，解決實(shí)踐中存在的難題，構(gòu)建法治社會(huì)具有重要意義，而且間接正犯和教唆犯一直有著較為密切的聯(lián)系，二者十分相似。為了使理論與實(shí)踐更好地接軌，有必要對(duì)之進(jìn)行深入、具體地研究。本文通過(guò)對(duì)兩者構(gòu)成要件的分析對(duì)間接正犯與教唆犯的異同等相關(guān)問(wèn)題作了系統(tǒng)的研究。

關(guān)鍵詞：教唆犯；間接正犯；教唆；支配

1 教唆犯與間接正犯的概述

教唆犯是指故意教唆他人實(shí)施犯罪的人，即教唆者利用刺激、激勵(lì)、鼓勵(lì)、威脅、利誘、慫恿等方式故意引起他人實(shí)行犯罪的決意的人。

教唆犯是以其在共同犯罪中的分工為標(biāo)準(zhǔn)而劃分的一種較為特殊的共同犯罪人，其特點(diǎn)是本人并不親自實(shí)施某種犯罪行為，而是故意引起他人犯意，唆使他人去實(shí)施犯罪，并且一般是通過(guò)他人的犯罪行為來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖。在現(xiàn)實(shí)中這種犯罪人是他人犯意的挑起者對(duì)他人實(shí)施犯罪起著發(fā)動(dòng)和促進(jìn)作用，具有極其嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因而是刑法及司法實(shí)踐中打擊的對(duì)象。成立教唆犯必須具備以下條件：

行為人必須是具有相應(yīng)刑事責(zé)任能力者。作為犯罪人的一種，教唆犯自身首先必須達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力。其具體年齡起點(diǎn)與教唆的內(nèi)容相對(duì)應(yīng)，如果教唆《刑法》17條第二款的犯罪年滿14周歲即可，如果教唆該款之外犯罪則要求必須年滿16周歲。

在主觀方面，必須具有教唆他人犯罪的故意。如果沒(méi)有教唆的故意，即缺乏犯罪的主觀條件，不能成立教唆犯。過(guò)失引起他人犯意，并實(shí)施犯罪的不構(gòu)成教唆犯。

在客觀方面，必須具有教唆他人犯罪的行為。值得注意的是，這種教唆行為包括勸誘、威脅、唆使、指示等行為。教唆行為的著手，是以教唆行為的著手為標(biāo)準(zhǔn)的；不作為方式不能構(gòu)成教唆行為。

教唆的對(duì)象是具有相應(yīng)刑事責(zé)任能力的特定的人。對(duì)教唆對(duì)象的限定涉及教唆犯與間接正犯之間的關(guān)系，若對(duì)象不具有相應(yīng)刑事責(zé)任能力則就成立間接正犯了。

間接正犯又可以稱為間接實(shí)行犯，是指行為人基于自己的犯罪意圖，為了實(shí)現(xiàn)自己所要達(dá)到的犯罪目的，故意利用他人的行為實(shí)行犯罪行為，但又不與他人構(gòu)成共同犯罪的犯罪形態(tài)。即把他人作為工具利用的情況，行為人不必出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)，也不必參與共同實(shí)施，而是通過(guò)強(qiáng)制或者欺騙手段支配直接實(shí)施者，從而支配構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)。

2 教唆犯與間接正犯的區(qū)別

通過(guò)二者的概念和構(gòu)成要件，可從以下幾個(gè)方面對(duì)兩者進(jìn)行辨析。

1）有無(wú)共同犯罪故意不同：在實(shí)施犯罪過(guò)程中是否存在犯罪故意的聯(lián)絡(luò)是二者在主觀方面的區(qū)別。教唆犯中，被教唆者的犯罪故意是教唆者實(shí)施一定的教唆行為引起的，二者對(duì)所實(shí)施的犯罪具有共同的犯罪故意的聯(lián)絡(luò)，形成了共同的犯罪故意。間接正犯中被利用者對(duì)利用者的犯罪故意沒(méi)有認(rèn)識(shí)，二者沒(méi)有犯罪故意的意思聯(lián)絡(luò)，對(duì)所實(shí)施的犯罪也沒(méi)有達(dá)成共同犯罪的故意。也就是說(shuō)教唆犯在實(shí)施犯罪中的犯罪故意是雙方面的；間接正犯中，犯罪故意是單方面的。

2）客觀行為方式上不同：教唆犯是教唆他人實(shí)施犯罪，行為方式上表現(xiàn)為勸說(shuō)、愁恿、威脅、收買(mǎi)、利誘等行為；而間接正犯除了教唆的行為方式之外，還可以是幫助的行為方式，不限于教唆的行為方式。

3）利用的對(duì)象不同：教唆的對(duì)象是具有相應(yīng)刑事責(zé)任能力的特定的人，其具體年齡起點(diǎn)與教唆的內(nèi)容相對(duì)應(yīng)，如果教唆《刑法》17條第二款的犯罪年滿14周歲即可，如果教唆該款之外犯罪則要求必須年滿16周歲。若對(duì)象不具有相應(yīng)刑事責(zé)任能力則就成立間接正犯了；而間接正犯的利用對(duì)象則幾乎沒(méi)有限制，完全刑事責(zé)任能力人、限制刑事責(zé)任能力人、無(wú)刑事責(zé)任能力人、無(wú)目的和無(wú)身份的行為人都可以成為間接正犯的利用對(duì)象，其范圍與教唆犯相比具有廣泛性。

4）承擔(dān)責(zé)任的主體不同：教唆犯與其教唆的對(duì)象成立共同犯罪，隨意教唆犯和被教唆者共同承擔(dān)刑事責(zé)任；在間接正犯中，被利用者作為利用者的工具，其犯罪行為也是利用者的利用行為的繼續(xù)和延伸，利用者客觀上具有假他人之手實(shí)施犯罪行為，主觀上具有利用他人行為實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的的故意。而被利用者則處于完全被操縱和支配的地位，其在犯罪過(guò)程中并不具有刑法意義上的獨(dú)立性，所以根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，應(yīng)該由間接正犯自己獨(dú)立地、直接地承擔(dān)全部的刑事責(zé)任。

5）是否構(gòu)成共同犯罪不同：教唆者好被教唆者具有共同的犯罪故意兩者成立共犯，而間接正犯中，被利用者作為利用者的工具，其犯罪行為也是利用者的利用行為的繼續(xù)和延伸，處于間接正犯的支配下，兩者并不具有共同的犯罪故意，不構(gòu)成共同犯罪。

6）利用他人的目的不同：教唆犯是通過(guò)教唆等方式使他人產(chǎn)生犯罪的意圖，從而與他人構(gòu)成共同犯罪；而間接正犯必須由利用者采取一系列的利用行為，將被利用人的行為像工具一樣，單方面地進(jìn)行支配、利用，以產(chǎn)生實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，他人僅作為自己實(shí)施犯罪的純粹的犯罪工具。

7）定罪量刑及其依據(jù)不同：教唆犯是我國(guó)刑法規(guī)定的共犯的一種類型，對(duì)其處罰根據(jù)其在共同犯罪中所起的作用處罰，如果在共同犯罪中起到主要作用，那么就是主犯；如果教唆犯在共同犯罪中起到其次作用，那么就是從犯；如果教唆犯是被脅迫教唆他人犯罪的。間接正犯是一種獨(dú)立的正犯，根據(jù)其支配被利用者而實(shí)施的犯罪定罪量刑。

3 教唆犯與間接正犯的相同點(diǎn)

1）主體方面：教唆者和間接正犯都必須具有相應(yīng)的刑事責(zé)任能力。

2）行為的表現(xiàn)方式：教唆犯教唆他人犯罪可以采取勸說(shuō)、愁恿、威脅、收買(mǎi)、利誘等行為；而間接正犯也同樣可以采用這些方式。

3）實(shí)現(xiàn)犯罪目的手段的間接性：教唆犯特點(diǎn)是本人并不親自實(shí)施某種犯罪行為，而是故意引起他人犯意，唆使他人去實(shí)施犯罪，并且一般是通過(guò)他人的犯罪行為來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖；間接正犯是通過(guò)支配他人的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖，兩者在實(shí)現(xiàn)犯罪目的上都有一定的間接性。

4 個(gè)人一些看法和觀點(diǎn)

根據(jù)傳統(tǒng)理論，教唆或者利用已滿16周歲實(shí)施我國(guó)《刑法》所規(guī)定的任何犯罪和利用已滿14周歲未滿16周歲的被利用者實(shí)施我國(guó)刑法第17條規(guī)定的八種犯罪行為，被認(rèn)為教唆犯已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。但是當(dāng)學(xué)界在碰到行為人利用未滿14周歲的被利用者實(shí)施犯罪和利用已滿14周歲未16滿周歲的被利用者去實(shí)施刑法第17條規(guī)定的八種犯罪之外的其他犯罪行為的情形時(shí)，學(xué)者們的觀點(diǎn)則出現(xiàn)了較大的分歧，形成了不同的流派，主要有極端從屬性說(shuō)與限制從屬性說(shuō)。極端從屬性說(shuō)認(rèn)為教唆對(duì)象必須是有責(zé)任能力的人，持該說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為在這種情況下，應(yīng)認(rèn)為是間接正犯；而限制從屬性說(shuō)認(rèn)為對(duì)象可以是無(wú)責(zé)任能力的人，但必須有一定規(guī)范意識(shí)的人，持該說(shuō)觀點(diǎn)的人認(rèn)為在這種情況下應(yīng)根據(jù)教唆對(duì)象對(duì)自己的行為是否違反一般規(guī)范或者是否為人類禁止而區(qū)別對(duì)待，若認(rèn)識(shí)不到自己行為的危害性（如13歲正常男孩應(yīng)認(rèn)識(shí)到殺人行為是社會(huì)不允許的）則應(yīng)為間接正犯，若知道自己的行為不被社會(huì)允許而依舊實(shí)施則應(yīng)認(rèn)為教唆者應(yīng)以教唆犯論處，而不是間接正犯。

甲教唆15周歲警察乙刑訊逼供，乙接受了教唆實(shí)施了該行為。按照極端從屬性說(shuō)，甲不是刑訊逼供的教唆犯，甲又缺乏司法人員身份不成立刑訊逼供的間接正犯，結(jié)局是甲無(wú)罪；按照限制從屬性說(shuō)，具有規(guī)范意識(shí)的乙實(shí)施了刑訊逼供行為，甲應(yīng)為教唆犯而非間接正犯，只是乙未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，不負(fù)刑事責(zé)任而已。

所以個(gè)人認(rèn)為限制從屬性更可以解決實(shí)踐中的問(wèn)題，此外個(gè)人認(rèn)為可以這樣理解：間接正犯視為教唆行為的一種特殊情況，就是教唆未達(dá)到刑事責(zé)任年齡或者沒(méi)有刑事責(zé)任的人犯罪，這時(shí)候不是教唆犯而變成間接正犯，兩者是一種遞進(jìn)包容關(guān)系而非一種對(duì)立關(guān)系。

作者簡(jiǎn)介

劉業(yè)偉（1993-），男，漢族，河南安陽(yáng)人，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院2016級(jí)研究生，研究方向：刑法學(xué)。