徐曉涵

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266510)

我國2008年《反壟斷法》的實施從制度上對市場壟斷行為起到了重要的預(yù)防和制止作用，對維護(hù)公平的市場環(huán)境和保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益具有至關(guān)重要的作用。但自從《反壟斷法》出臺、實施以來，學(xué)者們對其中第46和第47條在實踐中的適用問題始終存在爭議。《反壟斷法》第46條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達(dá)成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款”；第47條針對“濫用市場支配地位”的情形亦有此規(guī)定?？梢钥闯?，法律條文明文規(guī)定“罰款”與“沒收違法所得”是一種并處關(guān)系。然而縱觀2008年8月1日至2018年1月15日國家發(fā)改委以及國家工商總局公布的60多起典型的經(jīng)營者實施壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位的案件中，鮮有適用“沒收違法所得”這一要求的，并且罰款力度不足以震懾違法經(jīng)營者，這在一定程度上削減了《反壟斷法》的社會價值和實踐價值。[1]

一、關(guān)于反壟斷處罰力度問題的爭議

(一)對壟斷行為實施罰款的現(xiàn)狀

《反壟斷法》自2008年1月1日實施以來，國家發(fā)改委和國家工商總局等相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)針對許多存在壟斷行為的經(jīng)營者進(jìn)行了嚴(yán)格查處，其中不乏影響較大的案例。例如，2013年2月23日，貴州茅臺集團(tuán)以及五糧液集團(tuán)雙雙發(fā)出公告，承認(rèn)受到反壟斷行政處罰。執(zhí)法部門認(rèn)定這兩家公司的子公司存在“限定交易相對人向第三人轉(zhuǎn)售白酒最低價格”之行為，違反了《反壟斷法》第14條規(guī)定，因此貴州物價局和四川發(fā)改委分別對這兩家公司處以2.47億元、2.02億元的罰款。然而,罰款數(shù)額僅分別占這兩家公司2011年度銷售額的1.34%和1%，而且沒有“沒收違法所得”的處罰。對比《反壟斷法》第46和47條明文規(guī)定的1%以上10%以下的幅度，這個罰款數(shù)額顯然是微乎其微的。

據(jù)反壟斷部門介紹，影響處罰力度的因素一般有三個：一是違法情節(jié)，二是企業(yè)配合調(diào)查的情況，三是企業(yè)的整改情況。由此可見，企業(yè)是否積極主動配合執(zhí)法部門的調(diào)查也是裁量處罰時的考量因素。[2]對比英國、澳大利亞等國家，我國對違法壟斷行為和違法壟斷經(jīng)營者的處罰力度的確較小。而國家發(fā)改委和國家工商總局作為我國最重要的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)，在其查處的各類違法壟斷案件中，罰款幅度基本為1%或2%，僅有極少數(shù)案件的罰款幅度在4%～8%之間[3]。就連轟動一時、影響巨大的“高通案”，其罰款數(shù)額也僅占該公司2013年度市場銷售額的8%。有的案件甚至并未公布罰款比例。

(二)反壟斷處罰力度偏小的原因及影響

眾多學(xué)者認(rèn)為，目前我國反壟斷處罰力度偏小，完全達(dá)不到有效震懾違法經(jīng)營者的目的。處罰力度小必然導(dǎo)致下列情形出現(xiàn)：企業(yè)通過繳納為數(shù)不多的罰款便可肆無忌憚地繼續(xù)實行違法壟斷行為，從而獲得更高的收益。倘若違法成本高卻收益微薄甚至得不到收益，違法經(jīng)營者自然會望而卻步。

筆者認(rèn)為，該問題產(chǎn)生的主要原因有二：第一，我國相關(guān)制度仍不夠完善，未形成具有較強(qiáng)操作性的體系。我國《反壟斷法》自實施以來固然發(fā)揮了重要作用，然其對濫用市場支配地位、壟斷協(xié)議的處罰規(guī)定得過于籠統(tǒng)，執(zhí)法部門的可裁量幅度較大，對罰款比例的適用沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第二，將罰款基數(shù)規(guī)定為“企業(yè)上一年度的銷售額”可能偏小。對我國來說，“上一年度銷售額”一般指的是境內(nèi)相關(guān)產(chǎn)品的銷售收入；然而西方許多國家和地區(qū)對“上一年度銷售額”的認(rèn)定通常指的是產(chǎn)品的全球銷售收入，并不局限于本國境內(nèi)。例如，《歐盟運(yùn)行條約》的第101和102條規(guī)定，對違反該條文的違法壟斷企業(yè)處上一年度全球營業(yè)額10%以下的罰款；德國也在《卡特爾違法行為處理程序中的罰款確定指南》中規(guī)定，對違法壟斷經(jīng)營者處上一年度全球營業(yè)額的10%作為罰款，此比例為反壟斷罰款上限。[4]對比域外反壟斷立法實踐，我國在罰款基數(shù)小的情形下，自然無法有效發(fā)揮《反壟斷法》的震懾作用。

通過對比分析可以看出，我國對壟斷違法經(jīng)營者的懲罰力度和強(qiáng)度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。一方面，從立法目的角度看，處罰力度小不僅無法達(dá)到懲處違法者的目的，也無法達(dá)到預(yù)防、遏制其他市場主體實施違法壟斷行為的目的。在違法成本較小而獲益大的情形下，不排除有些企業(yè)將會繼續(xù)做出違法壟斷行為。另一方面，違法成本小導(dǎo)致寬恕政策無法有效發(fā)揮作用。一般情況下，違法者積極主動地配合調(diào)查都是基于懼怕受到嚴(yán)厲處罰。如若違法成本較小，違法者又怎會積極主動配合執(zhí)法部門的查處？[5]

二、“沒收違法所得”的適用缺失

(一)“沒收違法所得”的適用現(xiàn)狀

我國《反壟斷法》第46條第一款及第47條明文規(guī)定，對于達(dá)成并實施壟斷協(xié)議的以及濫用市場支配地位的，應(yīng)“責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處以上一年度銷售額的1%以上10%以下的罰款”。顯而易見，法條明文規(guī)定“罰款”與“沒收違法所得”是并處關(guān)系，然而執(zhí)法實踐中對“沒收違法所得”的適用屢屢缺失。

在上述對貴州茅臺及五糧液集團(tuán)所作的處罰中，不僅罰款數(shù)額較低，兩家企業(yè)更是均未提及“沒收違法所得”情況。據(jù)調(diào)查統(tǒng)計，自2008年《反壟斷法》實施以來，在國家發(fā)改委查處的眾多價格壟斷案件中，只有2011年山東復(fù)方利血平壟斷案的判罰遵從我國《反壟斷法》的規(guī)定，適用了“沒收違法所得”的處罰。[3]針對這種情況，國家發(fā)改委于2016年6月17日頒布了《關(guān)于認(rèn)定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南(征求意見稿)》?！兑庖姼濉冯m然對“違法所得”的范圍進(jìn)一步加以明確，但并未對“罰款”與“沒收違法所得”在具體案件中如何使用給出明確指示。

(二)“沒收違法所得”適用缺失的原因及影響

多數(shù)情況下，“沒收違法所得”的適用缺失主要出于以下原因：第一，違法所得數(shù)額的認(rèn)定基數(shù)和期間不明確。在《反壟斷法》中，罰款數(shù)額的認(rèn)定基數(shù)為企業(yè)上一年度銷售額，但違法所得的認(rèn)定基數(shù)缺乏明確規(guī)定。此時我們不能將“違法所得”這個概念完全等同于銷售額、銷售收入或簡單的企業(yè)利潤，而應(yīng)界定為因違法行為取得的利潤。然而在執(zhí)法實踐中往往很難將合法所得與違法所得準(zhǔn)確地區(qū)分開來。另外，對于“沒收違法所得”的認(rèn)定期間，《反壟斷法》中也沒有像罰款數(shù)額的認(rèn)定期間一樣以法條形式加以明確規(guī)定，這就會造成一個問題：認(rèn)定違法所得的時候究竟是應(yīng)該沒收上一年度違法所得，還是應(yīng)該沒收違法行為持續(xù)期間的所有違法所得？第二，處罰范圍的界定是個難題。通常認(rèn)為，“沒收違法所得”或“罰款”應(yīng)以該企業(yè)全部經(jīng)營地域的全部經(jīng)營業(yè)務(wù)作為處罰范圍，但在實踐中，形成壟斷的企業(yè)往往不僅實力雄厚，而且會跨多個地域經(jīng)營，或者有眾多的子公司或分公司，這無疑增加了執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法困難。

在執(zhí)法實踐中，各種原因?qū)е聦Α皼]收違法所得”的適用有困難，但反壟斷立法的目的正是針對各種復(fù)雜的違法壟斷行為加以制止、懲罰，有效解決以前立法缺失帶來的弊端。對違法壟斷經(jīng)營者實行嚴(yán)厲處罰，使其望而生畏，才能讓《反壟斷法》真正發(fā)揮價值。而如今“沒收違法所得”的適用缺失大大削弱了《反壟斷法》的震懾作用，使壟斷違法行為得不到應(yīng)有的懲罰，也使壟斷行為的惡劣程度與其應(yīng)受到的處罰嚴(yán)重不匹配。域外很多國家和地區(qū)之所以不設(shè)置“沒收違法所得”，是因為它們一般會對違法壟斷者處以行政處罰，并且罰款金額很高。我國在反壟斷罰款比例低的情況下不并處“沒收違法所得”，顯然達(dá)不到預(yù)防、遏制壟斷行為的立法目的。

另外，“罰款”與“沒收違法所得”分別有其不可替代的作用。“罰款”通常具有懲罰性質(zhì)，目的是對違法者進(jìn)行懲處；而“沒收違法所得”往往帶有賠償性質(zhì)，是為了返還受侵害消費(fèi)者的部分利益，以求營造公平、健康的市場環(huán)境。二者互相補(bǔ)充、相輔相成,[6]而“沒收違法所得”的適用屢屢缺失無形中損害了消費(fèi)者的權(quán)益。尤其是在我國沒有集體訴訟方式的背景下，消費(fèi)者無法通過更好的渠道維護(hù)自身合法利益。

三、改善反壟斷處罰現(xiàn)狀的幾點(diǎn)建議

(一)貫徹“罰款”與“沒收違法所得”的組合適用

基于“罰款”與“沒收違法所得”的不同性質(zhì)與功能定位，筆者認(rèn)為對我國而言，兩者結(jié)合使用才能最大程度地發(fā)揮《反壟斷法》的效用，才能從形式和實質(zhì)上同時實現(xiàn)市場公平。

首先，《反壟斷法》之所以規(guī)定并處“罰款”與“沒收違法所得”，是根據(jù)我國國情和司法現(xiàn)狀設(shè)計的。美國多以集體訴訟方式解決違法壟斷問題，在一定程度上為消費(fèi)者和其他市場主體提供了合法維權(quán)的渠道；而中國并未設(shè)置集體訴訟方式，因此需要在“罰款”的基礎(chǔ)上疊加具有補(bǔ)償性質(zhì)的“沒收違法所得”來維護(hù)消費(fèi)者的利益。歐盟之所以不設(shè)置“沒收違法所得”，是因為歐盟計算罰款數(shù)額的罰款基數(shù)以及罰款比例都比中國高。對我國反壟斷活動而言，在罰款比例與基數(shù)都較低的情形下，配合“沒收違法所得”才能達(dá)到遏制壟斷行為的目的。其次，正如前文所述，“罰款”與“沒收違法所得”有各自不可替代的作用，“罰款”的目的是懲處違法行為，實現(xiàn)的是一種形式上的公平；而“沒收違法所得”的目的是彌補(bǔ)消費(fèi)者因壟斷行為而遭受的損失，實現(xiàn)的是一種實質(zhì)上的公平。二者相輔相成，在有效規(guī)制市場環(huán)境的同時兼顧消費(fèi)者的利益保障。若在執(zhí)法實踐中屢屢缺少“沒收違法所得”的適用，又沒有集體訴訟等渠道來維護(hù)消費(fèi)者利益，那么消費(fèi)者的損失又由誰來維護(hù)呢？再者，壟斷行為不僅給消費(fèi)者和其他市場主體帶來不利影響，也在擾亂市場秩序，會給市場環(huán)境帶來嚴(yán)重?fù)p害?；谶@樣的嚴(yán)肅后果，更應(yīng)該讓違法者承擔(dān)應(yīng)有的法律責(zé)任，將違法者的違法所得盡數(shù)沒收。

針對目前反壟斷執(zhí)法實踐的狀況，想要更有效地將“罰款”與“沒收違法所得”結(jié)合起來，首先就要嚴(yán)格貫徹落實二者并處的立法本意，使立法目的在實踐中得到實現(xiàn)。在一般情形下，我們要認(rèn)清壟斷違法行為的社會惡劣性，嚴(yán)格貫徹執(zhí)行立法者的本意，不僅要對違法經(jīng)營者處以嚴(yán)厲懲罰，還要保證在一定程度上彌補(bǔ)消費(fèi)者的損失。在某些特殊情形下則可以有一定的彈性空間，例如違法壟斷行為給消費(fèi)者和社會造成一定損失，但違法者沒有獲利或獲利很小，或者執(zhí)法機(jī)構(gòu)對其違法所得的查證比較困難，可以對其單處“罰款”，并在原罰款數(shù)額的基礎(chǔ)上適當(dāng)提高罰款比例，以顯示《反壟斷法》的實質(zhì)公平。其次，在考慮我國司法實踐與執(zhí)法狀況的背景下，對執(zhí)法機(jī)關(guān)決定處罰比例的自由裁量度加以適當(dāng)限制或干預(yù)，根據(jù)違法企業(yè)實施違法行為的具體狀況劃分處罰梯度，為反壟斷行政處罰以及“沒收違法所得”的適用提供更具體、更具有操作性的立法基礎(chǔ)。

(二)借鑒域外先進(jìn)模式

在反壟斷執(zhí)法實踐的道路上，我們可以借鑒國外在反壟斷實踐中的先進(jìn)、有效經(jīng)驗，比如結(jié)合我國實情引入集體訴訟制度。[6]集體訴訟指的是多數(shù)成員之間具有共同利益，因人數(shù)過多無法進(jìn)行全體訴訟，而由其中一人或數(shù)人為共同利益起訴或應(yīng)訴。它起源于英國，卻在美國得到廣泛應(yīng)用。對我國而言，在“沒收違法所得”經(jīng)常缺失的情況下，消費(fèi)者的利益無法得到有效維護(hù)。如果將集體訴訟引入反壟斷實踐中，將行政執(zhí)法與司法訴訟結(jié)合到一起，就能鼓勵廣泛消費(fèi)者積極主動地向反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)反映情況、配合調(diào)查，也能對違法壟斷企業(yè)形成一定的震懾力，無形中提高違法企業(yè)的違法成本，讓違法者望而卻步。

(三)采用以“罰款”為主的反壟斷行政處罰方式

如果說“沒收違法所得”在實際應(yīng)用中有困難，或者在對違法所得的數(shù)額界定上有困難，我們也可以取消“沒收違法所得”這一處罰方式，單處“罰款”，同時調(diào)整罰款比例或幅度。目前，世界上針對反壟斷的行政處罰處理方式主要有三種典型模式：一是將“沒收違法所得”的功能整合到“罰款”中的罰款中心主義，典型國家有英國、歐盟、澳大利亞、新西蘭等；二是像我國目前立法現(xiàn)狀一樣的“沒收違法所得”與“罰款”并處的模式；三是以日本為代表的課征金制度，其初衷在于沒收壟斷企業(yè)的違法所得。[6]經(jīng)過多年的實踐，罰款中心主義的優(yōu)越性日漸體現(xiàn)出來，日益成為反壟斷行政處罰處理方式的主流。該模式之所以具有優(yōu)勢，主要原因有二：一方面，“罰款”這一手段在執(zhí)法實踐中更易操作，程序簡單且能夠反復(fù)、多次適用，對于規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)來說幾乎是最簡潔也最直觀的處罰手段。另外，“罰款”這一方式除了給違法經(jīng)營者帶來經(jīng)濟(jì)上的損失以外幾乎無其他負(fù)面影響，不會造成市場秩序紊亂。另一方面，“罰款”直接剝奪違法者的經(jīng)濟(jì)收益，故而能夠產(chǎn)生最直接的處罰效果。尤其是近年來，各國普遍提高了罰款比例或數(shù)額，從根本上提高了違法壟斷者的違法成本，違法經(jīng)營者在高額的罰款數(shù)額之下不得不權(quán)衡實施壟斷行為所能獲得的收益與要承擔(dān)的法律責(zé)任的風(fēng)險。

罰款中心主義的優(yōu)勢目前主要體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，越來越多的國家與地區(qū)將“沒收違法所得”的補(bǔ)償性功能一并帶到“罰款”這種制裁方式之中，并且逐步提高罰款數(shù)額與力度。比如歐盟實行的罰款比例上限是30%，且罰款基數(shù)的計算期間并非一個年度，而是整個違法壟斷性為的持續(xù)期間。日本的課征金制度的罰款比例也在調(diào)整，其調(diào)整過程將“沒收違法所得”的補(bǔ)償性功能逐步整合到“罰金”之中。由此可見，在單處“罰款”的前提下，如若“罰款”只起到懲罰作用而無法兼顧對消費(fèi)者利益的補(bǔ)償，也就失去了罰款中心主義的本質(zhì)意義。其二，在反壟斷執(zhí)法實踐中，世界各國使用“罰款”這一手段的頻率越來越高，甚至成為全球通用的處罰手段。多年的執(zhí)法實踐證明，“罰款”是最直接、最有效的反壟斷處罰方式。

四、結(jié)語

我國《反壟斷法》明確規(guī)定“罰款”與“沒收違法所得”為并處關(guān)系，而實際執(zhí)法過程中的運(yùn)用差強(qiáng)人意。立法者的本意是將二者結(jié)合使用,以最大程度地達(dá)到預(yù)防、遏制、懲處違法壟斷性為的立法目的，而執(zhí)法實踐中的實際狀況要么是罰款力度偏小以至于無法對違法壟斷者造成實際震懾力；要么是未曾適用“沒收違法所得”，違法企業(yè)僅繳納數(shù)額不大的罰款便再無其他處罰，同時消費(fèi)者因壟斷行為而遭受的損失得不到補(bǔ)償，其合法權(quán)益得不到有效保障。除了執(zhí)法機(jī)關(guān)可能對二者的并處關(guān)系缺乏正確認(rèn)知以外，也存在著一些固有原因，例如：我國規(guī)定的1%～10%的罰款幅度給予了執(zhí)法機(jī)關(guān)較大的自由裁量權(quán)；罰款比例不易準(zhǔn)確界定；違法所得數(shù)額的計算困難；合法所得與違法所得的界定模糊；缺乏行之有效、操作性強(qiáng)的執(zhí)法指南，等等。理清了原因，我們便可以有針對性地提出一些可行的建議。首先，從立法角度講，鑒于當(dāng)前我國對罰款數(shù)額的具體認(rèn)定以及違法所得數(shù)額的計算依然缺乏更加具體、更靈活可行的方法，國家應(yīng)進(jìn)一步出臺相關(guān)指南，配合《反壟斷法》的實施與執(zhí)行。其次，從執(zhí)法角度講，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格貫徹落實“罰款”與“沒收違法所得”二者并處的原則，在此基礎(chǔ)之上可以參考其他國家或地區(qū)的反壟斷處罰模式，積極尋求其他更先進(jìn)、更行之有效的處理方式，使嚴(yán)厲處罰壟斷行為的立法本意得到有效實現(xiàn)。最后，從司法角度講，可以開辟集體訴訟渠道，使消費(fèi)者和其他相關(guān)市場主體在維護(hù)自身權(quán)益的同時成為監(jiān)督壟斷行為的有力主體，無形中增加違法壟斷經(jīng)營者的違法成本，強(qiáng)化各市場主體的法律責(zé)任意識和社會意識。

我國《反壟斷法》的實施為市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行提供了重要保障，多年的執(zhí)法實踐也證實了《反壟斷法》的重要作用。結(jié)合我國背景，借鑒各國各地區(qū)的有效經(jīng)驗，盡快出臺更具操作性的實施指南，我國的反壟斷立法、執(zhí)法、司法系統(tǒng)將會更加完善。