吳高臣

（首都師范大學(xué)政法學(xué)院，北京 100089）

2013年阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司（以下簡稱“阿里巴巴”）因事業(yè)合伙人制度香港上市被拒，轉(zhuǎn)而赴美上市成功，從而將“事業(yè)合伙人”帶進(jìn)了大眾的視野。其實(shí)，阿里巴巴并不是第一個(gè)吃螃蟹的人，華為投資控股有限公司（以下簡稱“華為”）1990年就開啟了事業(yè)合伙人制度的探索①；海爾集團(tuán)公司、萬科企業(yè)股份有限公司（以下簡稱“萬科”）、北京小米科技有限責(zé)任公司也進(jìn)行著事業(yè)合伙人制度的創(chuàng)新與嘗試。那么，事業(yè)合伙人是何種制度？它與公司法沖突嗎？與傳統(tǒng)的公司治理是一種什么關(guān)系？

一、事業(yè)合伙人的產(chǎn)生

事業(yè)合伙人雖有“合伙人”之名，但并非法律意義上的合伙人。一般而言，合伙人是指依據(jù)合伙協(xié)議設(shè)立成合伙企業(yè)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限或者有限責(zé)任的自然人或者法人。②而事業(yè)合伙人與之不同：首先，就名稱而言，除了阿里巴巴將該制度稱為“Alibaba Partership”，萬科企業(yè)股份有限公司將該制度稱之為“事業(yè)合伙人機(jī)制”，多數(shù)公司并未將之稱為合伙人，本文為與法律意義上的合伙人區(qū)分，將其稱之為事業(yè)合伙人；其次，推行該制度的公司以公司文化、公司價(jià)值為指引，賦予作為事業(yè)合伙人的員工一定的決策權(quán)，如阿里巴巴和華為賦予了事業(yè)合伙人董事提名權(quán)，其結(jié)果就是事業(yè)合伙人成為一種非典型的公司控制機(jī)制。

（一）傳統(tǒng)公司治理催生事業(yè)合伙人制度

事業(yè)合伙人制度在當(dāng)下社會(huì)產(chǎn)生，源于經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)改革的客觀需求。信息技術(shù)催生眾多創(chuàng)新型公司，新行業(yè)的開辟、新產(chǎn)品的研發(fā)需要大量的資金，互聯(lián)網(wǎng)+傳統(tǒng)行業(yè)也需要大量的資金。公司的融資需求空前高漲，上市發(fā)行如千軍萬馬過獨(dú)木橋，使得股權(quán)眾籌、私募股權(quán)投資等涌動(dòng)。資本涌入的結(jié)果之一就是公司創(chuàng)始人的股權(quán)被稀釋，產(chǎn)生公司易主的風(fēng)險(xiǎn)。而現(xiàn)代公司的創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)往往是公司發(fā)展的靈魂，失去創(chuàng)始人的公司難免落入平庸。寶萬之爭中，資本與情懷的對(duì)決就是公司控制權(quán)的爭奪。③該案雖發(fā)生在上市公司，但對(duì)所有現(xiàn)代公司均有警示與借鑒意義。我國傳統(tǒng)的公司治理模式以股東會(huì)為權(quán)力配置中心，股東會(huì)選舉產(chǎn)生作為執(zhí)行機(jī)關(guān)的董事會(huì)與作為監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)事會(huì)，董事會(huì)聘用經(jīng)理等高級(jí)管理人員。這種科層制的結(jié)構(gòu)促進(jìn)了公司治理的現(xiàn)代化，但股東的異質(zhì)性問題被忽視，在資本多數(shù)決之下，股東會(huì)形式化問題嚴(yán)重，股東會(huì)被大股東控制，中小股東選擇理性的冷漠，難以發(fā)揮制衡作用。這一弊端在傳統(tǒng)公司中尚可接受，但對(duì)依賴人力資本的創(chuàng)新型公司則明顯水土不服。如何在股權(quán)融資與保持公司控制權(quán)之間尋求平衡，是現(xiàn)代公司治理考慮的重要問題。在這些創(chuàng)新型公司中出現(xiàn)了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)融合的趨勢。由于企業(yè)創(chuàng)意（知識(shí)、技術(shù)及其產(chǎn)業(yè)化的思路）作為生產(chǎn)要素相對(duì)于貨幣資本更為重要和稀缺，掌握這些要素的人力資本所有者便獲得了主動(dòng)、有利的談判地位，通過人力資本折股、知識(shí)入股、貨幣資本溢價(jià)入股等形式成為企業(yè)的重要所有者之一，擁有剩余控制權(quán)，參與剩余分配，同時(shí)依靠其對(duì)創(chuàng)意的排他性占有也實(shí)際控制著企業(yè)運(yùn)營。我們所熟知的微軟、網(wǎng)易、搜狐等，都屬于具有兩權(quán)融合特征的“知識(shí)型企業(yè)”。[1]譚華杰指出，知識(shí)的個(gè)體性是推行事業(yè)合伙人制度的三要素之一。[2]事業(yè)合伙人制度就是創(chuàng)新型公司的治理結(jié)構(gòu)創(chuàng)新，是現(xiàn)行法律框架內(nèi)公司自治的產(chǎn)物。

（二）股東異質(zhì)化：事業(yè)合伙人制度的理論基礎(chǔ)

2013年香港證券交易所之所以拒絕阿里巴巴上市申請(qǐng)，是因?yàn)槠渖鲜幸?guī)則規(guī)定不能設(shè)有雙重股權(quán)，必須堅(jiān)持同股同權(quán)的原則。該規(guī)則的理論基礎(chǔ)就是股東同質(zhì)化理論。2017年12月15日，香港證券交易所針對(duì)早前發(fā)布的《有關(guān)建議設(shè)立創(chuàng)新板的框架咨詢文件》發(fā)表咨詢總結(jié)，實(shí)行上市制度重大改革，允許創(chuàng)新型公司采取雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)入港上市。這在一定意義上揭示了事業(yè)合伙人的理論基礎(chǔ)，即股東異質(zhì)化理論。

傳統(tǒng)的公司治理存在股東同質(zhì)化的假設(shè)。英國古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)·斯密指出：“股份公司的經(jīng)營，全由董事會(huì)處理。董事會(huì)在執(zhí)行任務(wù)上不免受股東大會(huì)的支配，但股東對(duì)于公司業(yè)務(wù)多一無所知，如他們沒有派別，他們大抵心滿意足地接受董事會(huì)每年或者每半年分配給他們的紅利，不找董事的麻煩?！盵3]303這一假設(shè)被后世的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家所繼承。股東的同質(zhì)化主要包含三方面內(nèi)容：一是資本同質(zhì)，即股東是無差異資本的載體；二是目的同質(zhì)，即每個(gè)股東出資的目的都是一致的，都是通過公司的經(jīng)營使得自己的投資能夠利益最大化；三是資質(zhì)同質(zhì)，即每個(gè)股東的知識(shí)背景、經(jīng)營能力一致，他們都能理解并通過股東權(quán)利的行使達(dá)到自己的目的。在股東同質(zhì)化的假設(shè)下，既然股東都是同質(zhì)的，那么資本的多少便成為劃分權(quán)利的唯一依據(jù)，這就是所謂的“同股同權(quán)，一股一權(quán)”。

股東的同質(zhì)化假設(shè)實(shí)現(xiàn)了股東形式上的平等，資本多數(shù)決有利于提高公司決策與運(yùn)行效率，但其缺陷亦逐漸顯現(xiàn)。一方面，以資本多數(shù)決的方式僅能滿足形式上的平等，加劇了大股東與小股東之間實(shí)質(zhì)的不平等，容易侵害小股東的權(quán)益。另一方面，人都是具體的，抽象平等的股東只存在于假設(shè)之中，股東同質(zhì)化忽視了股東作為人的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，人的本質(zhì)是一切社會(huì)關(guān)系的總和。易言之，股東并不是同質(zhì)的。隨著公司治理的演進(jìn)，股東異質(zhì)性逐漸被接受認(rèn)可?；谕顿Y目的的不同，股東分為經(jīng)營股東和投資股東。作為經(jīng)營股東的公司創(chuàng)始人，其專業(yè)知識(shí)、經(jīng)營創(chuàng)意、信息獲取都優(yōu)于投資股東，其更加關(guān)心公司的長遠(yuǎn)發(fā)展，而投資股東更加在意投資利益的獲得。公司法理論逐漸關(guān)注到兩類不同股東對(duì)控制權(quán)、經(jīng)營權(quán)、分紅權(quán)態(tài)度的差異，承認(rèn)分紅權(quán)和表決權(quán)的適度分離，催生了類別股。基于公司合同理論，公司是各利害關(guān)系人共同投資的結(jié)果：股東投入的是股權(quán)資本，債權(quán)人投入的是債權(quán)資本，員工投入的是人力資本，消費(fèi)者投入的是市場資本，政府投入的公共環(huán)境資本，社區(qū)居民投入是經(jīng)營環(huán)境資本。進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)，人力資本成為公司的核心競爭力，保持核心競爭力的公司才能永續(xù)存在。那么員工是否以其擁有的人力資本獲得類別股或者獲得一定的公司經(jīng)營權(quán)甚至表決權(quán)呢？答案是顯而易見的。認(rèn)同公司價(jià)值的員工與公司休戚與共，給予其事業(yè)合伙人身份就是承認(rèn)其特殊的股東身份。因而，事業(yè)合伙人制度的實(shí)質(zhì)就是承認(rèn)股東異質(zhì)性，給予不同股東不同的權(quán)利。因此，在分析事業(yè)合伙人法律地位過程中，必須立足股東異質(zhì)性，合理平衡不同類別股東之間的利益。

二、事業(yè)合伙人是非典型的公司治理機(jī)制

實(shí)踐中不同公司的事業(yè)合伙人制度不盡相同，一般而言，事業(yè)合伙人制度往往包含著特殊股權(quán)安排、員工激勵(lì)機(jī)制、扁平化管理等內(nèi)容。以提取公因式的方法進(jìn)行研究，可以發(fā)現(xiàn)事業(yè)合伙人的共同特征，進(jìn)而把握其法律地位。

（一）事業(yè)合伙人制度是創(chuàng)始人非股權(quán)控制公司的制度創(chuàng)新

傳統(tǒng)公司治理模式下，公司創(chuàng)始人需要借助股權(quán)或者協(xié)議等掌握公司控制權(quán)。而創(chuàng)新型公司成長需要大量融資，資本的涌入必然造成創(chuàng)始人股權(quán)的稀釋，而采用事業(yè)合伙人制度，可以使公司創(chuàng)始人在不持有大量股權(quán)的情況下，掌握公司的控制權(quán)。任正非作為自然人股東加上參與了員工持股計(jì)劃，合計(jì)僅持有華為約1.4%的股權(quán)，[4]但以他為代表的創(chuàng)始人借助持股員工代表會(huì)控制了公司。

（二）事業(yè)合伙人制度是創(chuàng)新的員工激勵(lì)制度

伴隨著共享經(jīng)濟(jì)的到來，人力資本擁有者的投資創(chuàng)業(yè)理念也在發(fā)生變化，對(duì)于依靠人力資本競爭的創(chuàng)新型公司而言，股權(quán)激勵(lì)是留住人才的最佳選擇。事業(yè)合伙人制度包含股權(quán)激勵(lì)手段，轉(zhuǎn)變員工關(guān)系為“員工+股東”關(guān)系，形成利益乃至命運(yùn)共同體，實(shí)現(xiàn)共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，推動(dòng)人力資本最佳配置。華為通過工會(huì)實(shí)行員工持股計(jì)劃，截至2017年12月31日員工持股計(jì)劃參與人數(shù)為80818 人，員工持股計(jì)劃將公司的長遠(yuǎn)發(fā)展與員工的個(gè)人貢獻(xiàn)和發(fā)展有機(jī)地結(jié)合在一起，形成了長遠(yuǎn)的共同奮斗、分享機(jī)制。[4]

（三）事業(yè)合伙人制度是創(chuàng)新的管理方式

事業(yè)合伙人作為非典型的公司治理機(jī)制是對(duì)傳統(tǒng)公司治理的補(bǔ)充，加強(qiáng)了員工在公司治理中的地位。事業(yè)合伙人可以經(jīng)公司內(nèi)部決策程序成為管理層成員，當(dāng)然，并非所有的管理層成員都是事業(yè)合伙人。 華為員工持股代表會(huì)擁有董事提名權(quán)，但董事任免仍經(jīng)公司股東會(huì)審議。 華為的股東為任正非和工會(huì)④。工會(huì)履行股東職責(zé)、行使股東權(quán)利的機(jī)構(gòu)是持股員工代表會(huì)。持股員工代表會(huì)由全體持股員工代表組成，代表全體持股員工行使有關(guān)權(quán)利，其中最重要的權(quán)利就是董事提名權(quán)和表決權(quán)。2018年3月華為董事會(huì)換屆，持股員工代表會(huì)（由49 名持股員工代表組成）提名17 位董事候選人（多數(shù)董事候選人系持股員工代表）全部當(dāng)選。[4]從某種意義上說，員工進(jìn)入管理層，可以改變?cè)葘蛹?jí)分明的管理方式，實(shí)現(xiàn)扁平化管理，公司更加開放多元，決策更加高效科學(xué)。

由此可見，盡管公司以壓倒性多數(shù)取代合伙企業(yè)，但公司并沒有敲響合伙文化的喪鐘，公司治理機(jī)制內(nèi)孕育著合伙文化，而事業(yè)合伙人制度就是這兩種不同企業(yè)制度交匯的產(chǎn)物：既涉及到控制權(quán)安排，又涉及到企業(yè)的分享機(jī)制、發(fā)展機(jī)制和管理機(jī)制。[5]因此，事業(yè)合伙人制度是以公司價(jià)值為指引，以特定員工（事業(yè)合伙人）為對(duì)象，以利益共享為基礎(chǔ)，不同于傳統(tǒng)的股權(quán)控制的創(chuàng)始人控制的公司治理機(jī)制。事業(yè)合伙人作為非典型的公司治理機(jī)制，是對(duì)傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)的有益補(bǔ)充。

三、事業(yè)合伙人的法律地位

意欲準(zhǔn)確把握事業(yè)合伙人的法律地位，必須將其置于公司治理結(jié)構(gòu)框架之內(nèi)，仔細(xì)分析其與傳統(tǒng)的公司治理機(jī)構(gòu)的關(guān)系，才能識(shí)其廬山真面目。

（一）事業(yè)合伙人與股東會(huì)的關(guān)系

事業(yè)合伙人直接或者間接持有一定數(shù)量的公司股權(quán)，與普通股東具有利益的一致性，但是又有其特殊性。首先，事業(yè)合伙人是一群志同道合的股東，其目的在于實(shí)現(xiàn)公司價(jià)值。從人合性的古典公司到資合性的上市公司，公司似乎沿著去人合性的道路演進(jìn)，但現(xiàn)代公司實(shí)踐表明，“只談錢不談感情”不能滿足公司長遠(yuǎn)發(fā)展的需要。優(yōu)秀的公司需要志同道合的“合伙人”并肩戰(zhàn)斗。正如天使投資人徐小平所說：“一定要用共同利益追求兄弟情誼?！盵6]這可能是一種公司制度的“返祖”現(xiàn)象，但卻體現(xiàn)出現(xiàn)代公司強(qiáng)調(diào)伙伴關(guān)系的共同趨勢。事業(yè)合伙人的選任體現(xiàn)了濃厚的人合性色彩，其一般都是由公司的創(chuàng)始人、高級(jí)管理人員組成。 其次，事業(yè)合伙人分享了股東會(huì)的職權(quán)。 一般而言，事業(yè)合伙人的持股比例不足以決定董事人選，華為公司為例外，其事業(yè)合伙人合計(jì)持股比例接近99%。[4]但事業(yè)合伙人可以根據(jù)公司章程的規(guī)定，享有董事候選人簡單多數(shù)乃至超級(jí)多數(shù)的提名權(quán)。質(zhì)言之，作為股東會(huì)成員的事業(yè)合伙人是一群特殊的股東，通過對(duì)多數(shù)的董事候選人的提名，輔之以其他合法手段，將公司控制在自己手中。從這種意義上說，事業(yè)合伙人以合法的方式獨(dú)占了股東會(huì)選舉董事的權(quán)力，事實(shí)上構(gòu)成對(duì)股東會(huì)權(quán)力的分割與分享。

（二）事業(yè)合伙人與董事會(huì)的關(guān)系

現(xiàn)代公司治理已經(jīng)基本完成了由股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義的過渡，因而“誰控制了董事會(huì)，誰就控制了公司”。如前所述，事業(yè)合伙人是提名董事候選人的組織，董事會(huì)多數(shù)甚至全體成員都由事業(yè)合伙人提名?；谔崦麢?quán)的重要性，可以做出一個(gè)合理的推測，這些董事至少與事業(yè)合伙人在公司文化、公司價(jià)值層面具有同質(zhì)性。這在相當(dāng)程度上可以保障董事會(huì)與事業(yè)合伙人認(rèn)同相同的公司文化，追求具有相同的公司價(jià)值。事業(yè)合伙人在相當(dāng)程度上控制了董事會(huì)，從而間接地掌控著公司的經(jīng)營管理。但是，事業(yè)合伙人作為公司內(nèi)部人，難免形成內(nèi)部人控制?！八^內(nèi)部人控制，是指在現(xiàn)代公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離的條件下，公司內(nèi)部人事實(shí)上掌握了公司的直接控制權(quán)，他們的利益在公司中得到了充分體現(xiàn)，從而損害著所有者的利益?！盵7]276

（三）事業(yè)合伙人與監(jiān)事會(huì)的關(guān)系

華為公司的持股員工代表會(huì)不僅擁有董事候選人提名權(quán)，還享有監(jiān)事候選人提名權(quán)。從這種意義上說，監(jiān)事會(huì)也間接產(chǎn)生于事業(yè)合伙人。華為監(jiān)事會(huì)成員共10 名，由持股員工代表會(huì)選舉產(chǎn)生并經(jīng)股東會(huì)表決通過。監(jiān)事列席董事會(huì)會(huì)議和EMT（Executive Management Team）會(huì)議，但顯然難以監(jiān)督產(chǎn)生自身的機(jī)構(gòu)，故而華為2017年報(bào)告中并未提及有監(jiān)事列席持股員工代表會(huì)的情形。[4]即使那些事業(yè)合伙人不擁有監(jiān)事候選人提名權(quán)的公司，監(jiān)事會(huì)依法也難以監(jiān)督事業(yè)合伙人?！豆痉ā返?3 條規(guī)定了監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，其主要職權(quán)就是監(jiān)督公司財(cái)務(wù)、監(jiān)督董事和高級(jí)管理人員、股東會(huì)提案權(quán)等，顯然并不包括監(jiān)督公司股東等其他內(nèi)部人。 事業(yè)合伙人作為股東，并不在監(jiān)事會(huì)法定監(jiān)督范圍之內(nèi)。 從實(shí)踐中看，目前事業(yè)合伙人只能依靠遴選退出機(jī)制對(duì)其實(shí)現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督，監(jiān)事會(huì)對(duì)事業(yè)合伙人內(nèi)部關(guān)系無權(quán)過問。

（四）事業(yè)合伙人與高級(jí)管理人員的關(guān)系

《華為基本法》第17 條第2 款規(guī)定：“我們實(shí)行員工持股制度。一方面，普惠認(rèn)同華為的模范員工，結(jié)成公司與員工的利益與命運(yùn)共同體。另一方面，將不斷地使最有責(zé)任心與才能的人進(jìn)入公司的中堅(jiān)層?！笔聦?shí)上，持股員工代表涵蓋占據(jù)華為董事會(huì)的大部分席位，而大部分董事又兼任高級(jí)管理人員，這些高級(jí)管理人員管理公司的各個(gè)主要業(yè)務(wù)。⑤這樣一來，持股員工代表與董事、高級(jí)管理人員緊密結(jié)合，形成事業(yè)合伙人對(duì)公司經(jīng)營管理的控制，從而實(shí)現(xiàn)了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)在一定程度上的合一，這是對(duì)兩權(quán)分離在一定程度上的否定。這也反映了人合性在公司經(jīng)營管理中的重要性。當(dāng)然我們也不應(yīng)當(dāng)過度強(qiáng)調(diào)這種人合性的優(yōu)勢，畢竟事業(yè)合伙人監(jiān)督機(jī)制的闕如使得內(nèi)部人控制的風(fēng)險(xiǎn)加大。

四、事業(yè)合伙人制度運(yùn)行中存在的問題

事業(yè)合伙人作為公司價(jià)值的傳承機(jī)制和創(chuàng)始人的公司控制機(jī)制，減少了代理成本，在一定程度上彌補(bǔ)了傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)的不足，但也存在一些值得思考的問題。

（一）事業(yè)合伙人限制股東權(quán)利

選舉管理者是股東的一項(xiàng)重要權(quán)利。實(shí)行事業(yè)合伙人制度的公司通過賦予事業(yè)合伙人董事提名權(quán)，乃至事業(yè)合伙人與大股東形成一致行動(dòng)協(xié)議，使得事業(yè)合伙人事實(shí)上獲得了選任董事的權(quán)利?！度A為基本法》第18 條規(guī)定：“華為可分配的價(jià)值，主要為組織權(quán)力和經(jīng)濟(jì)利益；其分配形式是：機(jī)會(huì)、職權(quán)、工資、獎(jiǎng)金、安全退休金、醫(yī)療保障、股權(quán)、紅利，以及其他人事待遇。我們實(shí)行按勞分配與按資分配相結(jié)合的分配方式?！边@從側(cè)面印證了上述分析。事業(yè)合伙人獲得的往往就是股東失去的，這也事實(shí)上構(gòu)成了對(duì)股東權(quán)利尤其是中小股東權(quán)利的限制乃至剝奪。這就要求公司在設(shè)計(jì)事業(yè)合伙人制度時(shí)必須平衡事業(yè)合伙人與股東之間的利益，否則難免引發(fā)二者之間的矛盾。晉商頂身股制度的弊病就是很好的警示。晉商最早實(shí)現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離：東家出資，掌柜經(jīng)營。頂身股制度就是晉商?hào)|伙合作制的產(chǎn)物。資本所有者除給經(jīng)營者支付薪金外，還允許經(jīng)營者以個(gè)人的勞力頂一定的股份參與分紅。頂身股制把所有者與經(jīng)營者的利益緊緊相連，調(diào)動(dòng)了經(jīng)營者的積極性，也造就了晉商人才遴選機(jī)制。但不容忽視的是，隨著經(jīng)營者頂身股數(shù)量的不斷增加，其與所有者的矛盾也逐漸凸顯。[8]

（二）事業(yè)合伙人缺少監(jiān)督機(jī)制

如前所述，監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督對(duì)象是董事、高級(jí)管理人員，不包括事業(yè)合伙人。即使公司設(shè)置獨(dú)立董事，其監(jiān)督對(duì)象也是董事、高級(jí)管理人員，不包括事業(yè)合伙人。因此，事業(yè)合伙人事實(shí)上處于沒有監(jiān)督或者自我監(jiān)督的狀態(tài)。而事業(yè)合伙人的內(nèi)部規(guī)則往往又缺乏透明度，正如萬科高級(jí)副總裁譚華杰所言：“萬科事業(yè)合伙人大會(huì)是事業(yè)合伙人內(nèi)部的自治組織，審議的是事業(yè)合伙人集體財(cái)產(chǎn)的相關(guān)問題，不干涉公司經(jīng)營管理的任何事項(xiàng)。”[9]其實(shí)，事業(yè)合伙人作為公司內(nèi)部人怎能對(duì)公司經(jīng)營管理沒有影響呢？為了避免其損害公司及股東的利益，需要有效的監(jiān)督。

（三）事業(yè)合伙人產(chǎn)生機(jī)制不夠完善

除了工作年限、持有股權(quán)等條件外，事業(yè)合伙人的遴選條件主觀性較強(qiáng)，如對(duì)公司文化、公司價(jià)值的認(rèn)同等，難以量化，缺乏客觀性。《華為基本法》第19 條規(guī)定：“股權(quán)分配的依據(jù)是：可持續(xù)性貢獻(xiàn)、突出才能、品德和所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。”其員工持股計(jì)劃的主觀性亦較為明顯。事業(yè)合伙人的加入掌握在關(guān)鍵少數(shù)人的手中。實(shí)踐中，關(guān)鍵少數(shù)人離開公司，公司內(nèi)斗的情形并不少見。因此，作為公司創(chuàng)新治理機(jī)制的事業(yè)合伙人制度需要公平、公正、公開。

五、完善事業(yè)合伙人制度的對(duì)策思考

作為非典型的公司治理機(jī)制，事業(yè)合伙人制度關(guān)乎公司、股東、員工的利益，必須審慎對(duì)待其存在的問題。從公司治理結(jié)構(gòu)的基本原則出發(fā)，妥善平衡公司、股東和員工的利益，應(yīng)為一條可行的路徑。

（一）合理平衡事業(yè)合伙人和中小股東利益

事業(yè)合伙人制度激發(fā)了創(chuàng)業(yè)者和員工的積極性，創(chuàng)業(yè)者亦憑借該制度獲得了企業(yè)的控制權(quán)。那么，如何保護(hù)其他股東尤其是未成為事業(yè)合伙人的中小股東利益呢？理想狀況就是設(shè)計(jì)合理的事業(yè)合伙人利益分享機(jī)制，給予其他股東尤其是未成為事業(yè)合伙人的中小股東充分的權(quán)利，保障其他股東的利益。萬科以凈資產(chǎn)收益率（ROE）為指標(biāo)的經(jīng)濟(jì)利潤獎(jiǎng)金制度可資借鑒。如果公司ROE 超過社會(huì)平均水平，則從經(jīng)濟(jì)利潤中按比例計(jì)提事業(yè)合伙人獎(jiǎng)金；如果公司ROE 低于社會(huì)平均水平，事業(yè)合伙人按照相同比例賠償公司。為保證事業(yè)合伙人團(tuán)隊(duì)的賠償能力，經(jīng)濟(jì)利潤獎(jiǎng)金三年滾存不分配至個(gè)人，成為與股東對(duì)賭的保證金。[2]當(dāng)然不同的公司可以根據(jù)自身情況設(shè)計(jì)適合自身狀況的事業(yè)合伙人利益分享機(jī)制。

雖然存在利益分享機(jī)制，但卻難以精確驗(yàn)證其合理地平衡了事業(yè)合伙人和股東的利益，信息披露或許是解決該問題的良藥。 這也無怪乎外界質(zhì)疑萬科的經(jīng)濟(jì)利潤獎(jiǎng)金制度。 直到萬科召開2018年第一次臨時(shí)股東大會(huì)才披露了董事會(huì)主席、總裁的經(jīng)濟(jì)利潤獎(jiǎng)金的分配比例，業(yè)界稱之為“遲到六年的信息披露”，即便如此，其他事業(yè)合伙人的分配比例付諸闕如。[10]因此，應(yīng)該加強(qiáng)信息披露，以程序正義解決該問題。在公司治理中我們面對(duì)的往往是“不完全的程序正義”，雖然存在所謂的實(shí)體正義，但是百分之百達(dá)到實(shí)體正義的程序卻不存在，甚至實(shí)體正義并非總是那么明明白白，于是妥協(xié)就成為必要，假設(shè)只要經(jīng)過了正當(dāng)?shù)某绦蚪Y(jié)果就是合乎正義的，其結(jié)果就是理論上的不完全的程序正義在制度上卻發(fā)揮了純粹程序正義的作用。[11]2-4事業(yè)合伙人制度對(duì)股東利益影響甚大，可以公司章程規(guī)定的形式納入股東會(huì)職權(quán)范圍，以特別決議進(jìn)行表決。在事業(yè)合伙人制度付諸表決之前，應(yīng)當(dāng)充分披露該制度，以保證其他股東的知情權(quán)；在表決過程中，應(yīng)當(dāng)充分保證其他股東的發(fā)言權(quán)；在表決通過后，應(yīng)當(dāng)賦予其他股東以異議股東股權(quán)購買請(qǐng)求權(quán)。

（二）構(gòu)建合理有效的事業(yè)合伙人監(jiān)督機(jī)制

作為一種控制機(jī)制，事業(yè)合伙人制度在一定程度上減少了代理成本，滿足了股東差異性的需求。其主要通過對(duì)提名權(quán)的控制，間接決定公司管理層人選，但卻無法避免內(nèi)部人控制的弊端。因而，有必要構(gòu)建合理的監(jiān)督機(jī)制，督促事業(yè)合伙人依據(jù)公司價(jià)值審慎行使控制權(quán)，防范其追逐私利。根據(jù)現(xiàn)代公司治理理念，可以從內(nèi)部和外部兩方面設(shè)立監(jiān)督制度。

就事業(yè)合伙人內(nèi)部而言，首先建立相對(duì)完善的工作制度，事業(yè)合伙人內(nèi)部決策必須按既定規(guī)則行事；其次，設(shè)置專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，確保事業(yè)合伙人內(nèi)部決策之合規(guī)性，防范掌握公司經(jīng)營關(guān)鍵信息的事業(yè)合伙人損害公司利益行為的發(fā)生。就事業(yè)合伙人外部而言，鑒于事業(yè)合伙人獲得了公司控制權(quán)，首先應(yīng)將事業(yè)合伙人納入公司實(shí)際控制人的范疇，作為整體之事業(yè)合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)信義義務(wù)，不得損害公司利益；其次，鑒于事業(yè)合伙人并非監(jiān)事會(huì)監(jiān)督的對(duì)象，而事業(yè)合伙人事實(shí)上又是分享股東會(huì)權(quán)力的公司治理機(jī)構(gòu)，也不宜由監(jiān)事會(huì)進(jìn)行監(jiān)督，可以在公司章程中授權(quán)監(jiān)事會(huì)對(duì)擔(dān)任董事、監(jiān)事的事業(yè)合伙人應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注。

（三）完善事業(yè)合伙人的產(chǎn)生機(jī)制

為了減少事業(yè)合伙人產(chǎn)生過程中的主觀性，避免個(gè)別人獨(dú)斷情形發(fā)生，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)事業(yè)合伙人的條件和產(chǎn)生程序規(guī)則。除了工作年限、持有股權(quán)條件外，其他條件要求盡可能量化，以不同的合適方法進(jìn)行考量。具體而言，業(yè)績等條件可以考核方式進(jìn)行評(píng)價(jià)，品行等條件可以考察方式進(jìn)行評(píng)定，公司價(jià)值認(rèn)同等條件可以問卷方式進(jìn)行評(píng)定。同時(shí)，建立一套相對(duì)完善的工作程序，從審核、公示到加入實(shí)現(xiàn)全過程公開、公平、公正。只有這樣，才能保證事業(yè)合伙人制度的開放包容，才能充分激發(fā)事業(yè)合伙人的積極性，實(shí)現(xiàn)公司健康發(fā)展、永續(xù)存在。

注釋：

①鑒于華為的事業(yè)合伙人制度起步早且頗具特色，本文主要以華為事業(yè)合伙人制度為范本進(jìn)行研究，從公開途徑可以獲取的華為事業(yè)合伙人制度相關(guān)資料主要包括《華為基本法》和年度報(bào)告。

②《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第2 條：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。本法對(duì)普通合伙人承擔(dān)責(zé)任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

③關(guān)于寶萬之爭詳細(xì)論述參見：中國商法網(wǎng)“商法事件與要案”欄目之“萬科股權(quán)大戰(zhàn)之‘三國殺’？”，http://www.commerciallaw.com.cn/index.php/home/cases/caselists/id/13.html，訪問時(shí)間2018年6月26日。

④《中華人民共和國工會(huì)法》第14 條第2 款規(guī)定：“基層工會(huì)組織具備民法通則規(guī)定的法人條件的，依法取得社會(huì)團(tuán)體法人資格?！比A為工會(huì)依法登記取得法人資格，依法登記為華為股東。因此，華為工會(huì)持股合法。但目前意欲以工會(huì)或者職工持股會(huì)持有公司股權(quán)基本不予支持。2000年7月7日民辦函[2000]110 號(hào)《民政部辦公廳關(guān)于暫停對(duì)企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)進(jìn)行社團(tuán)法人登記的函》指出：“1998年國務(wù)院頒布了新修訂的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》，該條例第三條第三款規(guī)定‘不屬于本條例登記范圍的：……；機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部批準(zhǔn)成立、在本單位內(nèi)部活動(dòng)的團(tuán)體。 ’由于職工持股會(huì)屬于單位內(nèi)部團(tuán)體，不應(yīng)再由民政部門登記管理?！?000年12月11日證監(jiān)會(huì)法律部[2000]24號(hào)《關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)能否作為上市公司股東的復(fù)函》指出：“根據(jù)國務(wù)院《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》和民政部辦公廳2000年7月7日印發(fā)的《關(guān)于暫停對(duì)企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)進(jìn)行社團(tuán)法人登記的函》（民辦函[2000]110 號(hào)）的精神，職工持股會(huì)屬于單位內(nèi)部團(tuán)體，不再由民政部門登記管理。對(duì)此前已登記的職工持股會(huì)在社團(tuán)清理整頓中暫不換發(fā)社團(tuán)法人證書。因此，職工持股會(huì)將不再具有法人資格。在此種情況改變之前，職工持股會(huì)不能成為公司的股東。另外，根據(jù)中華全國總工會(huì)的意見和《中華人民共和國工會(huì)法》的有關(guān)規(guī)定，工會(huì)作為上市公司的股東，其身份與工會(huì)的設(shè)立和活動(dòng)宗旨不一致，可能會(huì)對(duì)工會(huì)正?；顒?dòng)產(chǎn)生不利影響。因此，我會(huì)也暫不受理工會(huì)作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請(qǐng)?！?002年11月5日證監(jiān)會(huì)法協(xié)字[2002]115 號(hào)《關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)持股有關(guān)問題的法律意見》進(jìn)一步指出：“一、我會(huì)停止審批職工持股會(huì)及工會(huì)作為發(fā)起人或股東的公司的發(fā)行申請(qǐng)主要有兩點(diǎn)考慮：其一，防止發(fā)行人借職工持股會(huì)及工會(huì)的名義變相發(fā)行內(nèi)部職工股，甚至演變成公開發(fā)行前的私募行為。其二，在民政部門不再接受職工持股會(huì)的社團(tuán)法人登記之后，職工持股會(huì)不再具備法人資格，不再具備成為上市公司股東及發(fā)起人的主體資格，而工會(huì)成為上市公司的股東與其設(shè)立和活動(dòng)的宗旨不符。二、我部認(rèn)為，與發(fā)行申請(qǐng)人有關(guān)的工會(huì)或職工持股會(huì)持股的三種情形，建議分別處理：1.對(duì)已上市公司而言，在受理其再融資申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)要求發(fā)行人的股東不存在職工持股會(huì)及工會(huì)，如存在的，應(yīng)要求其按照法律部[2000]24 號(hào)文要求規(guī)范。 2.對(duì)擬上市公司而言，受理其發(fā)行申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)要求發(fā)行人的股東不屬于職工持股會(huì)及工會(huì)持股，同時(shí)，應(yīng)要求發(fā)行人的實(shí)際控制人不屬于職工持股會(huì)及工會(huì)持股。3.對(duì)于工會(huì)或職工持股會(huì)持有擬上市公司或已上市公司的子公司股份的，可以不要求其清理?！本C上，職工持股會(huì)作為公司內(nèi)部團(tuán)體，無法取得法律人格，因此無法成為公司股東；工會(huì)雖可依法登記為法人，成為公司股東與其作為工會(huì)的設(shè)立與活動(dòng)宗旨沖突，因此原則上無法成為公司股東。

⑤關(guān)于華為董事兼任高級(jí)管理人員的情況參見：華為公司官網(wǎng)“關(guān)于華為”欄目之“管理層信息”，https://www.huawei.com/cn/about-huawei/executives，訪問時(shí)間2018年6月26日。