王雅芬，李 志

（浙江工商大學(xué)法學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，浙江 杭州 310018）

一、問題的提出

2019年4月26日是第19個世界知識產(chǎn)權(quán)日，其主題為“奮力奪金：知識產(chǎn)權(quán)和體育”。隨著技術(shù)水平的提高，體育已經(jīng)成為一個價值數(shù)十億美元的全球產(chǎn)業(yè)——帶動從體育場館到廣播網(wǎng)絡(luò)媒體等各方面的投入。在利益的驅(qū)動下，體育賽事直播節(jié)目侵權(quán)現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)，由此關(guān)于體育賽事直播節(jié)目的案件被業(yè)界廣泛關(guān)注。2015年6月，受關(guān)注的“新浪訴鳳凰網(wǎng)中超賽事轉(zhuǎn)播案”在北京市朝陽區(qū)人民法院做出了一審判決。一審法院認(rèn)為，涉案的中超賽事轉(zhuǎn)播畫面構(gòu)成《著作權(quán)法》所保護(hù)的作品，涉案畫面的形成是基于賽事編導(dǎo)的選擇，即對賽場設(shè)備不同機位和角度所拍攝的鏡頭選取、編排而形成的畫面。不同的賽事編導(dǎo)對畫面的取舍、編排、剪切的不同，會呈現(xiàn)出不同的賽事畫面，這種不同的選擇和制作產(chǎn)生的不同畫面恰恰反映出了獨創(chuàng)性，加之涉案畫面并非同賽事現(xiàn)場完全同步，所以涉案畫面應(yīng)以作品得到保護(hù)。①而在2018年3月，二審法院從素材的選擇、素材的拍攝、拍攝畫面的選擇及編排等角度分析，認(rèn)為中超賽事轉(zhuǎn)播團(tuán)隊對素材選擇空間狹小，僅能是中超聯(lián)賽的各場比賽；在素材拍攝上受客觀因素影響，個性化選擇空間受限；在拍攝畫面的選擇編排上，因直播要使其更符合比賽的進(jìn)程對于鏡頭的選擇及編排也不會存在過大的差異，②以此認(rèn)定涉案畫面不符合“電影作品和類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”（以下簡稱電影作品）的構(gòu)成要件，涉案畫面達(dá)不到電影作品的獨創(chuàng)性高度，應(yīng)以獨創(chuàng)性較低的錄像制品予以保護(hù)。

從兩審法院的判決可以看出，兩份判決存在著實質(zhì)性差異，其差異體現(xiàn)在對賽事直播節(jié)目的法律屬性認(rèn)定上，由此造成對涉案轉(zhuǎn)播畫面的保護(hù)模式和程度的不同。一審法院認(rèn)定涉案畫面為受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品，對涉案的轉(zhuǎn)播行為以“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)。而二審法院認(rèn)為涉案畫面應(yīng)為獨創(chuàng)性較低的錄像制品，否定了作品著作權(quán)，肯定以著作權(quán)中鄰接權(quán)的錄像制品制作者權(quán)進(jìn)行保護(hù)，但這種保護(hù)范圍和力度變得更小，權(quán)利內(nèi)容存在明顯的區(qū)別，對此法院也提議完善鄰接權(quán)的廣播電視組織者權(quán)來保護(hù)體育賽事節(jié)目的轉(zhuǎn)播權(quán)。法院判決差異主要是由于對體育賽事直播節(jié)目的法律屬性的認(rèn)定不同而導(dǎo)致，我國相關(guān)法律目前也未有明確的規(guī)定，造成對賽事直播節(jié)目的保護(hù)范圍小和力度不夠，對體育賽事直播節(jié)目保護(hù)途徑的不統(tǒng)一和不完善。因此，我國學(xué)術(shù)界和實務(wù)界試圖通過積極的探討找到解決體育賽事直播節(jié)目的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題的有效途徑。本文擬從體育賽事直播節(jié)目的法律屬性入手，探討我國體育賽事直播節(jié)目的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)宜采取的有效措施。

二、體育賽事直播節(jié)目的法律屬性

（一）體育賽事和體育賽事直播節(jié)目

知識產(chǎn)權(quán)與體育賽事有著緊密的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。知識產(chǎn)權(quán)是一個體系化的概念，包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)，以及商業(yè)秘密、反不正當(dāng)競爭等。在知識產(chǎn)權(quán)與體育賽事的相互關(guān)系中，可以認(rèn)為著作權(quán)是關(guān)聯(lián)性最高的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利種類。在探討體育賽事直播節(jié)目的著作權(quán)保護(hù)前，我們必須厘清著作權(quán)保護(hù)的客體是體育賽事節(jié)目而不是體育賽事，體育賽事節(jié)目是在體育賽事的基礎(chǔ)上創(chuàng)作產(chǎn)生的著作權(quán)法保護(hù)客體。

體育賽事，一般指包括各類比賽項目的以優(yōu)勝和錦標(biāo)為目的的體育活動，其包括中超聯(lián)賽、世界杯、NBA、奧運會、單項世錦賽等。關(guān)于體育賽事的性質(zhì)，雖然有學(xué)者基于對體育賽事的類型化分析，認(rèn)為具有原創(chuàng)性的藝術(shù)性體育賽事可以受到著作權(quán)法的保護(hù)，而對抗性體育賽事則很難受到著作權(quán)法的保護(hù)。[1]但理論界主流觀點以及法院都認(rèn)為，體育賽事是客觀事實，具有紀(jì)實性質(zhì)，不構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)客體。體育賽事是運動員依照比賽裁判的統(tǒng)一規(guī)則，按照競技比賽的內(nèi)容展現(xiàn)自身技術(shù)、水平的社會活動，是一種客觀存在。而著作權(quán)法所保護(hù)的客體是人類創(chuàng)造的智力成果，即人的具體思想的表達(dá)，社會活動和社會存在可以成為作品創(chuàng)造的元素和題材，通過人的智力活動產(chǎn)生受著作權(quán)保護(hù)的客體，但其本身不能成為保護(hù)客體。[2]

體育賽事直播節(jié)目顯然與體育賽事不同，體育賽事直播節(jié)目是基于體育賽事為內(nèi)容，攝像、編導(dǎo)等主創(chuàng)人員通過精心選擇、編輯、加工而創(chuàng)作產(chǎn)生的直播節(jié)目，可能包含體育比賽的過程、對比賽的故事化創(chuàng)作、比賽解說和評論、慢動作回放、鏡頭的特寫、賽事集錦、運動員的介紹、觀眾互動等內(nèi)容。在此，我們所討論的保護(hù)客體應(yīng)是創(chuàng)作團(tuán)隊基于對素材的選擇、鏡頭拍攝的選取編排、鏡頭畫面的剪輯切換等創(chuàng)作形成的節(jié)目影像，其表現(xiàn)形式是“一系列有伴音或者無伴音的畫面”。如此一來，體育賽事直播節(jié)目的創(chuàng)作過程具備了創(chuàng)造性和復(fù)制性，有學(xué)者依據(jù)體育賽事直播節(jié)目不同程度的獨創(chuàng)性認(rèn)為，可以根據(jù)創(chuàng)造高度的高低給予作品和錄像制品的不同保護(hù)。[3]在中超賽事轉(zhuǎn)播案中，二審法院也認(rèn)為依據(jù)是否符合電影作品獨創(chuàng)性要求，應(yīng)當(dāng)個案具體分析其獨創(chuàng)性高度。可見，認(rèn)定體育賽事直播節(jié)目的法律屬性關(guān)鍵在于對獨創(chuàng)性高度的判斷：如何確定獨創(chuàng)性高度判斷的標(biāo)準(zhǔn)、賽事直播節(jié)目獨創(chuàng)性體現(xiàn)在何處？基于此，本文結(jié)合中超賽事轉(zhuǎn)播案，從賽事直播節(jié)目的創(chuàng)作過程著手分析體育賽事直播節(jié)目的獨創(chuàng)性。

（二）體育賽事直播節(jié)目的獨創(chuàng)性分析

判斷體育賽事直播節(jié)目的法律屬性對于案件判決的爭議解決尤為重要，中超賽事轉(zhuǎn)播案中兩審法院對涉案畫面的認(rèn)定直接影響著最后的判決，而正如上文所說，其法律屬性判斷不同在于對獨創(chuàng)性高低程度判斷的差異。在中超賽事轉(zhuǎn)播案中，二審法院提出“雖然獨創(chuàng)性是各種類型作品的共同屬性，但因不同類型作品獨創(chuàng)性判斷的角度及高度均有所差異”的觀點，從電影作品的獨創(chuàng)性高度的角度闡釋了涉案體育賽事直播所承載的畫面不能達(dá)到電影作品的獨創(chuàng)性要求。雖然本文認(rèn)為由于對文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域智力成果的判斷對象、判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，會使得不同類型作品的獨創(chuàng)性之所在有所差異，但對“體育賽事直播節(jié)目的獨創(chuàng)性高度未達(dá)電影作品獨創(chuàng)性要求”的認(rèn)定存在爭議。

作品是文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的智力創(chuàng)造成果，附有文學(xué)藝術(shù)氣息是必不可少，但正因各種作品文學(xué)藝術(shù)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)、角度的不同，造就了文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域作品類型的多樣化、獨創(chuàng)性的差異化。德國學(xué)者德里婭·利普希克在其書中曾指出：“一部作品的獨創(chuàng)性問題是一個應(yīng)結(jié)合具體實際加以考慮的問題。不能以同一種方式來估價所有作品的獨創(chuàng)性，獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)會因所涉及的是科技作品還是虛構(gòu)的文字作品、是民間音樂樂曲還是交響樂作品、是原作還是演繹作品而有所不同?！盵4]例如，地圖、示意圖等圖形作品獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在對對象及其標(biāo)記方式的取舍、選擇和美觀方面；而作為美術(shù)作品的繪畫獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在以線條、色彩或其他方式構(gòu)成的具有審美意義的表達(dá)。顯然，圖形作品和美術(shù)作品的獨創(chuàng)性判斷角度是不同的，獨創(chuàng)性高度亦存在高低。體育賽事直播節(jié)目是以體育賽事為內(nèi)容，通過視頻錄制設(shè)備、導(dǎo)播室、演播室、轉(zhuǎn)播設(shè)備等形成的一系列有伴音或無伴音的組合畫面，在作品類型之中最接近電影作品的定義。因此，體育賽事直播節(jié)目能否構(gòu)成電影作品，應(yīng)當(dāng)從電影作品的獨創(chuàng)性角度對此展開分析。

電影作品是由上下相關(guān)的一系列畫面構(gòu)成，在通過機器設(shè)備進(jìn)行播放時，能夠給觀眾以畫面的人或事物在運動的感覺。它具備著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性，主要體現(xiàn)在導(dǎo)演對劇本的改編和重新設(shè)計、對場景的安排，對演員從神情、動作到語言的指導(dǎo)；攝像師根據(jù)導(dǎo)演的要求對拍攝角度、距離的選擇和對光線明暗的把握；后期制作中使用軟、硬件工具對錄影的剪輯、編排和加入蒙太奇等特技效果，這些都反映了創(chuàng)作者獨特的視角和極富個性化的選擇和判斷。[5]可以發(fā)現(xiàn)，電影作品的獨創(chuàng)性表現(xiàn)在以劇本為基礎(chǔ)進(jìn)行藝術(shù)構(gòu)思，對場面的安排、對鏡頭的選擇、對拍攝畫面的選擇把握、對人物的描寫、對錄制畫面后期制作等方面。同時，以一般觀眾的視角來觀看電影，鏡頭下畫面的選擇、切換、銜接等會給人以一種鏡頭藝術(shù)之下的審美之感?？梢?，鏡頭的選擇以及鏡頭與鏡頭之間的切換、編排是電影藝術(shù)獨特魅力之所在，也是電影作品作為獨立作品類型的獨創(chuàng)性所在。總之，電影作品是凝聚了導(dǎo)演、攝影、剪輯、合成等創(chuàng)作人員的創(chuàng)作性勞動，獨創(chuàng)性可能體現(xiàn)在各個創(chuàng)作部分的智力成果上，也有可能體現(xiàn)在鏡頭的選擇、切換、銜接等導(dǎo)演編排工作的獨創(chuàng)性上。[6]

在中超賽事轉(zhuǎn)播案中，二審法院認(rèn)為中超賽事公用信號直播受到客觀限制因素影響使得直播在素材選擇、素材拍攝、拍攝畫面的選擇及編排等方面的個性化選擇空間相當(dāng)有限，難以達(dá)到獨創(chuàng)性的要求。從二審法院觀點可以看出，尋求體育賽事直播節(jié)目的獨創(chuàng)性所在是從素材選擇、素材拍攝、拍攝畫面的選擇及編排等節(jié)目的內(nèi)在要素出發(fā)。為此，結(jié)合制作過程，我們從體育賽事直播節(jié)目的內(nèi)在要素判斷賽事直播節(jié)目是否能達(dá)成電影作品的獨創(chuàng)性要求。在場景的安排上，一項體育賽事的直播現(xiàn)場布置了不同機位的攝像機，在如英超、NBA、田徑直播中會不時地出現(xiàn)遠(yuǎn)景、近景交換銜接的畫面，不同的機位帶給觀眾觀看比賽的不同視角和場面，帶來不同的心理感受和視覺沖擊；在拍攝畫面的選擇上，明顯不同的拍攝者對同一比賽的拍攝是不同的，雖然會跟進(jìn)比賽的進(jìn)度，但不同的拍攝者基于對比賽的理解和情感，拍攝的內(nèi)容自然具有差異，這些差異體現(xiàn)在對比賽畫面的捕捉視角不同、選擇表達(dá)內(nèi)容的不同；在節(jié)目畫面的剪輯、編排上，節(jié)目制作后呈現(xiàn)出的畫面是由導(dǎo)演精心挑選、設(shè)計、安排的，多鏡頭、多視角、多方式的畫面切換與編排，使得體育比賽的直播節(jié)目呈現(xiàn)出表達(dá)的多元化?？梢哉f，體育賽事直播節(jié)目雖然包括對比賽過程的記錄，但在反映電影作品獨創(chuàng)性所在的場景安排、鏡頭選擇、拍攝畫面的選擇、人物描寫、錄制畫面的后期制作等方面，都體現(xiàn)了賽事節(jié)目制作者的個性。正是這些節(jié)目畫面內(nèi)在要素的完美結(jié)合，通過多個鏡頭的切換、銜接、編排以及加入精彩的評論解說、慢動作回放、賽事集錦等，讓觀眾感受到體育賽事直播節(jié)目的鏡頭藝術(shù)表達(dá)之美，所以本文認(rèn)為體育賽事直播節(jié)目的獨創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)達(dá)到了電影作品的要求和高度。

（三）體育賽事直播節(jié)目的作品類型

我國《著作權(quán)法實施條例》規(guī)定，電影作品是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或無伴音的畫面組成，并借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。結(jié)合電影作品定義和作品基本屬性，電影作品至少要滿足具有固定性和獨創(chuàng)性兩個要求，此亦是二審法院判決中的觀點。上文中關(guān)于體育賽事直播節(jié)目的獨創(chuàng)性是否能夠達(dá)到電影作品的要求已作詳細(xì)論述，體育賽事直播節(jié)目的獨創(chuàng)性高度是可以達(dá)到電影作品獨創(chuàng)性的要求的。關(guān)于體育賽事直播節(jié)目的固定性，二審法院認(rèn)為其是采用隨攝隨播的方式，無法達(dá)到穩(wěn)定固定的要求，故認(rèn)為不滿足電影作品的固定性要求。

我國著作權(quán)法實施條例雖明確規(guī)定電影作品應(yīng)“攝制在一定介質(zhì)上”，即要求具有固定性，但究其電影作品根本屬性應(yīng)是“一系列有伴音或無伴音的畫面組成”。就體育賽事直播節(jié)目而言，直播只是創(chuàng)作作品后傳播作品的手段，一件智力成果被創(chuàng)作完成后應(yīng)當(dāng)注重其本身的屬性，不應(yīng)以傳播手段而否定其作品屬性。具體而言，體育賽事聲像畫面表達(dá)本身是“有伴音或者無伴音連續(xù)畫面”，具有《著作權(quán)法》保護(hù)客體屬性。同時，有觀點認(rèn)為即便按照我國電影作品應(yīng)“攝制在一定介質(zhì)之上”的要求，其實只要體育賽事直播節(jié)目所直播的畫面被同步存儲在直播設(shè)備之中，也是可以符合我國法律對電影作品的定義的。[7]本文亦贊同該觀點，賽事直播節(jié)目的播出必定會存在攝制的過程，攝制畫面則會存儲在直播設(shè)備中，所以符合固定的要求。因此，本文認(rèn)為體育賽事直播節(jié)目符合電影作品的固定性和獨創(chuàng)性的構(gòu)成要件，可以被認(rèn)定為電影作品，受到著作權(quán)保護(hù)。

三、對體育賽事直播節(jié)目宜采取“作品保護(hù)”

在中超賽事轉(zhuǎn)播案中，兩審法院對體育賽事直播節(jié)目的不同態(tài)度實則體現(xiàn)了對賽事直播節(jié)目的兩種不同的著作權(quán)法保護(hù)途徑。一種是以錄像制品鄰接權(quán)來保護(hù)體育賽事直播節(jié)目的途徑，另一種是以作品著作權(quán)來保護(hù)體育賽事直播節(jié)目的途徑?？梢哉f，對體育賽事直播節(jié)目的保護(hù)爭議在于以“作品保護(hù)”還是以“錄像制品保護(hù)”的問題。

基于上文對體育賽事直播節(jié)目法律屬性的分析，本文認(rèn)為體育賽事直播節(jié)目具有作品的獨創(chuàng)性，其獨創(chuàng)性高度可以達(dá)到電影作品的要求，在此不再贅述，所以宜采取作品保護(hù)體育賽事直播節(jié)目。再者，我國《著作權(quán)法實施條例》對“作品”所下定義是：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”體育賽事直播節(jié)目作為創(chuàng)作團(tuán)隊創(chuàng)造性活動的結(jié)晶，是能夠被廣大觀眾所客觀感知的具有獨創(chuàng)性的外在表達(dá)，其又不屬于不受著作權(quán)法保護(hù)的客體，自然構(gòu)成了作品。在不論作品類型的情況下，日本存在最高法院判決認(rèn)可體育賽事直播節(jié)目為作品而予以保護(hù)的先例③。我國同樣作為著作權(quán)法系國家，體育賽事直播節(jié)目也應(yīng)當(dāng)以作品受到保護(hù)。在我國著作權(quán)法第三次修訂的背景下，對體育賽事直播節(jié)目采用“作品保護(hù)”亦符合著作權(quán)法最新修改的立法精神和目的?！吨鳈?quán)法（修訂草案送審稿）》中第五條第十二項規(guī)定了“視聽作品”取代了現(xiàn)行著作權(quán)法中“電影作品”和“錄像制品”的立法模式，以更廣泛的“視聽作品”概念保護(hù)體育賽事直播節(jié)目。采用更寬泛范圍的“視聽作品”一方面符合國際社會的立法趨勢，另一方面也反映了新時代體育賽事直播節(jié)目以作品保護(hù)是體育與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的趨勢。

然而，以錄像制品保護(hù)的方式已然不適合我國體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的態(tài)勢，或者說低程度的錄像制品保護(hù)阻礙了我國體育賽事直播的發(fā)展。隨著互聯(lián)網(wǎng)和科學(xué)技術(shù)在賽事直播中的運用，體育產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)出巨大的發(fā)展?jié)摿?，體育產(chǎn)業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要求也在提升。而當(dāng)前對體育賽事直播節(jié)目的盜播行為嚴(yán)重侵害了體育賽事組織方和承辦方的經(jīng)濟利益，如不能給予體育賽事直播節(jié)目有效完善的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，勢必會給我國體育賽事及其傳播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來阻礙。同時，應(yīng)當(dāng)注意到以錄像制品保護(hù)體育賽事直播節(jié)目的觀點，一般參考了類似德國著作權(quán)法中對作品要求較高獨創(chuàng)性的觀點，卻忽略了德國著作權(quán)法對獨創(chuàng)性較低的“活動圖像”（類似我國錄像制品）給予鄰接權(quán)保護(hù)的高度，德國對“活動圖像”的鄰接權(quán)保護(hù)與電影作品著作權(quán)保護(hù)并無本質(zhì)上區(qū)別，保護(hù)程度幾無差別[8]。相較于德國對鄰接權(quán)制度的規(guī)定，我國鄰接權(quán)制度對錄像制品的保護(hù)僅僅規(guī)定了五項權(quán)利內(nèi)容，與作品保護(hù)所擁有的權(quán)利內(nèi)容有著巨大差距，以鄰接權(quán)保護(hù)程度較低。

相比于英美國家，我國對體育賽事直播節(jié)目的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度顯然不夠。一方面，在我國現(xiàn)行著作權(quán)法體系下，對賽事直播節(jié)目的法律屬性存在爭議，不同觀點造成保護(hù)途徑的不統(tǒng)一；另一方面，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)和直播技術(shù)的不斷革新，盜版盜播現(xiàn)象叢生，以及我國現(xiàn)行著作權(quán)法在新時代環(huán)境下對體育賽事直播節(jié)目的相關(guān)立法規(guī)定未能跟上時代的步伐，不能完全解決體育賽事面臨的著作權(quán)法保護(hù)問題。在國內(nèi)體育產(chǎn)業(yè)對加強直播節(jié)目知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)呼吁下，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)加快著作權(quán)法第三次修訂的步伐，完善我國著作權(quán)法相關(guān)制度，解決對體育賽事直播節(jié)目權(quán)利屬性的爭議問題，對體育賽事直播節(jié)目以作品保護(hù)。

注釋：

①參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號民事判決書。

②參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第1818號民事判決書。

③參見平成2015年2月27日最高裁第一小法廷判決平10（行ツ）32號。