朱木闌

（華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200050）

截至2018年7月1日，在“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”中，利用“高級(jí)檢索”，在“法律依據(jù)”中輸入“《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第六十三條”，共檢索出15491條記錄，然后在搜索框中輸入“懲罰性賠償”，進(jìn)行全文檢索，共發(fā)現(xiàn)84條記錄。對(duì)檢索出的84條記錄逐一進(jìn)行查閱，僅發(fā)現(xiàn)4個(gè)獲得支持的“懲罰性賠償”判決。這一現(xiàn)象引起了我們對(duì)《商標(biāo)法》規(guī)定的“懲罰性賠償”的合理性與必要性的思考。同時(shí)也使我們對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)全面引入“懲罰性賠償”的必要性產(chǎn)生了疑惑：在這種情況下，《專利法》是否有必要引入“懲罰性賠償”？若有必要，其制度如何設(shè)計(jì)才更能發(fā)揮效用，如對(duì)適用條件中的“故意”應(yīng)作何理解，與法定賠償?shù)年P(guān)系應(yīng)如何定位（是否兼容），與舉證責(zé)任如何銜接，與侵權(quán)法奉行的“填平原則”如何適配，這些問(wèn)題都值得思考。

一、懲罰性賠償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀

（一）國(guó)外立法

1.美國(guó)法律。美國(guó)《蘭哈姆法》第35（a）條（美國(guó)聯(lián)邦法典15篇第1125（a）條）規(guī)定在估算損害賠償時(shí)，法院可以依據(jù)衡平的原則，在已經(jīng)裁定的損害數(shù)額的基礎(chǔ)上，判給更多的損害賠償金，但不得超過(guò)已裁定數(shù)額的3倍。①很多人將其視為美國(guó)商標(biāo)法規(guī)定懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)，但該法條明確規(guī)定，3倍的損害賠償只是依據(jù)衡平原則對(duì)商標(biāo)所有權(quán)人的補(bǔ)償，而非對(duì)侵權(quán)人的懲罰。可見(jiàn)，《蘭哈姆法》不允許懲罰性的損害賠償。

根據(jù)美國(guó)專利法第284條，法院可以將損害賠償?shù)臄?shù)額增加到2～3倍。法條本身并沒(méi)有明確其性質(zhì)，是通過(guò)了一系列的判例確定該加重賠償為懲罰性。在1952年專利法后，該賠償為懲罰性質(zhì)基本無(wú)爭(zhēng)議。在判斷是否該適用懲罰性賠償時(shí)，是否有意（willful）侵權(quán)是重要因素。

綜上所述，美國(guó)在專利法中明確規(guī)定了懲罰性賠償，其商標(biāo)法即《蘭哈姆法》并不支持懲罰性賠償，但各州普通法商標(biāo)領(lǐng)域并不排斥懲罰性賠償。

2.加拿大法律。加拿大《著作權(quán)法》明確規(guī)定了著作權(quán)侵權(quán)可能承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。其第38條第1款規(guī)定：“第（1）項(xiàng)規(guī)定的適用并不影響版權(quán)所有人可能獲得示范性或懲罰性損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利。”②第一項(xiàng)的規(guī)定是關(guān)于法定賠償?shù)?。這一條文不僅明確表示加拿大著作權(quán)法認(rèn)可懲罰性賠償，還說(shuō)明其采取了一種法定賠償與計(jì)算賠償并行為基礎(chǔ)的立法模式。

3.德國(guó)的規(guī)定。德國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法不論是在立法上還是在司法上都體現(xiàn)了傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家的態(tài)度，支持填平原則。完全補(bǔ)償原則是處理?yè)p害賠償?shù)幕驹瓌t，不接受和不承認(rèn)“公私法混合體”的懲罰性賠償，其專利法中的損害賠償制度就是如此。

4.日本的規(guī)定。日本的特許法第102條對(duì)侵犯發(fā)明專利的損害賠償做出了規(guī)定，第一款為根據(jù)權(quán)利人的損失，第二款為根據(jù)侵權(quán)人獲得的利潤(rùn)，第三款是可能的許可費(fèi)，該條款總體采取填平原則。平成九年日本最高裁判所做出的判決對(duì)民事案件（包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件）正面否定了懲罰性賠償。

（二）國(guó)內(nèi)立法

懲罰性賠償這一制度在國(guó)內(nèi)最先出現(xiàn)在《消費(fèi)者保護(hù)法》中，其后出臺(tái)的《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《食品安全法》中也都有所體現(xiàn)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，2013年《商標(biāo)法》修改后，正式在第63條中明確規(guī)定：“對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支?！雹墼摋l款被許多人視為明確規(guī)定懲罰性賠償。但其實(shí)這種多倍數(shù)賠償是否為“懲罰性”值得探究?！吨鳈?quán)法》修改草案送審稿（修改稿）第五十三條規(guī)定：“對(duì)故意侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下給予賠償?！倍?015年12月2日國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《中華人民共和國(guó)專利法》修改草案征求意見(jiàn)稿中，同樣規(guī)定了多倍賠償，第68條第1款規(guī)定：對(duì)于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，在按照上述方法確定數(shù)額的1倍以上3倍以下確定賠償數(shù)額。④

二、《專利法》引入懲罰性賠償?shù)谋匾?/h2>

“懲罰”帶有明顯的公法屬性，所以在考慮是否要在我國(guó)專利法中引入懲罰性賠償時(shí)，很重要的一點(diǎn)就是探究公法對(duì)于惡意侵犯專利權(quán)的行為是否做出了足夠的規(guī)制，該懲罰力度是否與該侵權(quán)行為相匹配。這種立法原則是可以從其他國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)中得出的。德國(guó)和日本作為傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家堅(jiān)守民事領(lǐng)域的填平原則，認(rèn)為侵權(quán)人進(jìn)行損害賠償目的就是為了填平被侵權(quán)人的損失，如果這種損害賠償?shù)慕Y(jié)果具有一定的威懾和預(yù)防作用，那也只是派生的、附屬的效果。而懲罰性賠償制度的出發(fā)點(diǎn)就是在對(duì)惡意侵權(quán)人進(jìn)行制裁的同時(shí)通過(guò)高額的損害賠償額達(dá)到一般預(yù)防的作用。二者有著本質(zhì)的不同，從這樣的指導(dǎo)思想出發(fā)，傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家認(rèn)為刑法和行政法才是制裁惡意侵權(quán)人并預(yù)防惡意侵權(quán)行為發(fā)生的解決辦法。

而對(duì)于我國(guó)而言，雖然我國(guó)總體上來(lái)說(shuō)是大陸法系國(guó)家，但我國(guó)刑法并未將專利侵權(quán)視為刑事犯罪。與之不同的是《中華人民共和國(guó)刑法》第213條、第214條為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成犯罪的規(guī)定；第215條、第217條和第218條是關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)構(gòu)成犯罪的規(guī)定；第219條則規(guī)定了“侵犯商業(yè)秘密罪”。而第216條雖然與專利有關(guān)，但其規(guī)定的假冒專利不屬于侵犯他人專利權(quán)的行為。由于刑事救濟(jì)缺位，完善民事領(lǐng)域?qū)阂獾膶＠謾?quán)行為的懲罰制度意義重大。

三、《專利法》中懲罰性賠償?shù)男薷慕ㄗh

（一）對(duì)“懲罰性”的強(qiáng)調(diào)

在2015年形成的《專利法修訂草案（送審稿）》中，第68條增加了多倍賠償?shù)囊?guī)定，⑤其經(jīng)過(guò)反復(fù)，最終采取了與《商標(biāo)法》同樣的規(guī)定，只不過(guò)適用條件更改為了“故意侵犯專利權(quán)的”。該條文的規(guī)定存在一定的問(wèn)題，商標(biāo)法與專利法中的多倍賠償條款的目的和性質(zhì)并不盡相同。采取該種定義和描述與懲罰性賠償在專利法中應(yīng)實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)有一定的出入，正如前文所述，立法機(jī)關(guān)在增添這一條款時(shí)并未強(qiáng)調(diào)其懲罰性反而側(cè)重于其補(bǔ)償性。但是，我們需明確多倍賠償條款在專利法中所應(yīng)起到的作用是在被侵權(quán)人不能獲得刑事救濟(jì)的情況下通過(guò)民事手段來(lái)部分實(shí)現(xiàn)公法的功能，也就是說(shuō)，在條文中一定要強(qiáng)調(diào)其“懲罰性”。

（二）適用條件

除了強(qiáng)調(diào)懲罰性之外，還有一點(diǎn)值得注意的就是懲罰性賠償?shù)倪m用條件。美國(guó)在司法實(shí)踐中有眾多專利懲罰性賠償?shù)陌咐⒎ń?jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。美國(guó)通過(guò)一系列判例確定了《專利法》284條的規(guī)定為懲罰性賠償并明確了其適用條件為“有意（willful）”，但對(duì)“有意”的認(rèn)定也經(jīng)歷了一系列變化，從最初的較低的過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)到實(shí)質(zhì)上近乎較低的“疏忽過(guò)失”再到目前的“輕率”標(biāo)準(zhǔn)。顯然“輕率”（reckless）的程度是比故意要輕的，而是接近于重大過(guò)失，所以草案中采取“故意”一詞并非最佳選擇。

（三）計(jì)算基礎(chǔ)的完善

雖然專利法與商標(biāo)法多倍賠償條款的性質(zhì)不同，但計(jì)算基礎(chǔ)是相同的，若要避免條文修改后成為“具文”的現(xiàn)象，勢(shì)必要增強(qiáng)權(quán)利人損失和侵權(quán)人受益認(rèn)定的有效性，這需要對(duì)我國(guó)現(xiàn)行損失計(jì)算方式做出一定的修改與完善，同時(shí)細(xì)化專利侵權(quán)舉證責(zé)任或適當(dāng)改變其舉證責(zé)任設(shè)計(jì)。這樣才能真正發(fā)揮懲罰性賠償?shù)淖饔谩?/p>

根據(jù)《2018最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》，不論是計(jì)算所失利潤(rùn)還是非法獲利時(shí)都提到了一個(gè)概念即“合理利潤(rùn)”，在我國(guó)一般將合理利潤(rùn)解釋為“平均利潤(rùn)”，這是與世界主流不符的，“邊際利潤(rùn)”正逐漸成為計(jì)算賠償金額的主流。在所失利潤(rùn)的計(jì)算方式上，英、美兩國(guó)都采用了邊際利潤(rùn)的方法；德國(guó)、日本則逐漸將邊際利潤(rùn)的概念運(yùn)用到非法獲利的計(jì)算上。從各國(guó)司法實(shí)踐來(lái)看，采取邊際利潤(rùn)計(jì)算的賠償計(jì)算方式往往是權(quán)利人最傾向選擇的一種方式?；谖覈?guó)法律規(guī)定了適用順位的現(xiàn)實(shí)，筆者建議將所失利潤(rùn)計(jì)算中的“合理利潤(rùn)”解釋為“邊際利潤(rùn)”。由于邊際利潤(rùn)遠(yuǎn)高于平均利潤(rùn)，采取邊際利潤(rùn)計(jì)算法的結(jié)果往往遠(yuǎn)高于法定賠償和非法獲利，這種計(jì)算方式將大幅提高原告維權(quán)積極性，繼而所失利潤(rùn)這種計(jì)算方式能更多地得到運(yùn)用，更好地反映專利侵權(quán)損害的真實(shí)水平以實(shí)現(xiàn)法律設(shè)計(jì)的初衷。

當(dāng)然，懲罰性賠償制度的引入絕不意味著對(duì)權(quán)利人進(jìn)行過(guò)度保護(hù)，過(guò)度保護(hù)只會(huì)影響社會(huì)創(chuàng)新的激情。法院在司法實(shí)踐中對(duì)于是否判處懲罰性賠償享有充分的自由裁量權(quán)，侵權(quán)者的主觀過(guò)錯(cuò)是懲罰性賠償?shù)谋匾怀浞謼l件，根據(jù)具體案情的不同法院可以做出不同的裁決。

四、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)分析與對(duì)比，發(fā)現(xiàn)專利法草案中新增的懲罰性賠償規(guī)定有不足之處，應(yīng)予以修正，除明確多倍賠償?shù)膽土P性外，還不應(yīng)將客觀因素作為懲罰前提而只作為判斷主觀因素的輔助條件。同時(shí)，要完善計(jì)算基礎(chǔ)的計(jì)算方式才能真正發(fā)揮懲罰性賠償應(yīng)有的作用。當(dāng)然，該條款的適用絕不應(yīng)導(dǎo)致對(duì)專利權(quán)利人的過(guò)度保護(hù)，這需要法官在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)做出合理決定，同時(shí)立法機(jī)關(guān)也應(yīng)明確實(shí)施細(xì)則。我們有充分理由相信懲罰性賠償條款的引入會(huì)對(duì)我國(guó)專利的發(fā)展帶來(lái)正面的影響，最終塑造一個(gè)尊重專利、維護(hù)專利、創(chuàng)新專利的環(huán)境。

注釋：

①See 15 U.S.C.1117 (SECTION 35 OF THE LANHAM ACT)： RECOVERY FOR VIOLATION OF RIGHTS.

②See Section 38.1(7)，Copyright Act of Canada.

③《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》。

④《中華人民共和國(guó)專利法》修改草案征求意見(jiàn)稿。

⑤《中華人民共和國(guó)專利法修訂草案（送審稿）》第六十八條：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支。