王洪濤，李山崗

（晉中學(xué)院 音樂學(xué)院，山西 晉中 030619）

一、引言

作為中國文化遺產(chǎn)不可或缺的重要組成部分，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是中國區(qū)別于其他國家和民族的獨(dú)特標(biāo)志，也是獨(dú)屬于中華民族的世代相承的文化記憶，是先輩留給我們的寶貴而重要的精神財(cái)富。加強(qiáng)對我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)，對于傳承和弘揚(yáng)我國民族文化、增強(qiáng)人民民族文化意識(shí)和凝聚民族精神具有重要意義。同時(shí)，強(qiáng)化對其保護(hù)也有利于促進(jìn)社會(huì)主義精神文明和物質(zhì)文明建設(shè)，提高國家的文化軟實(shí)力，把我國建設(shè)成為文化強(qiáng)國，是實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興必不可少的重要一環(huán)。然而，伴隨著全球化進(jìn)程的不斷深入發(fā)展以及社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的快速變遷，個(gè)人、民族和國家之間在利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)過程中的利益沖突日趨激烈，使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生存和發(fā)展面臨著嚴(yán)峻而艱巨的挑戰(zhàn)。這些問題迫切需要建立科學(xué)、完整的法律機(jī)制來調(diào)整和規(guī)范。我國政府在保護(hù)不同民族和地區(qū)的傳統(tǒng)文化方面，負(fù)有不可推卸的責(zé)任，也理應(yīng)發(fā)揮舉足輕重的作用。建立和實(shí)施非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的完整法律體系是我國亟待解決的緊迫任務(wù)。

新世紀(jì)以來，我國政府一直致力于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，并且于2011 年最終頒布實(shí)施了《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡稱《非遺法》），在這一領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了重大突破。其中在《非遺法》附則第44 條里作出了與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法相銜接的有關(guān)規(guī)定。①詳見《中華人民共和國非物質(zhì)遺產(chǎn)法》http://www.gov.cn/flfg/2011-02/25/content_1857449.htm這一點(diǎn)無疑指出，實(shí)現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有效保護(hù)和高效利用的一件有效工具就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)。但是，該法律只是指出了可能涉及到的保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的問題與現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律之間的聯(lián)系，并沒有就其本身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題給出實(shí)質(zhì)性的具體規(guī)定。同時(shí)，雖然與知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體有著某些方面的共性，但是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間天然存在的差異以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度本身所固有的局限性，導(dǎo)致了運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系框架保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在一些法律適用上的阻礙。因此，本文就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在法律適用上存在的問題及其可行性進(jìn)行了更為細(xì)致深入的研究，并在此基礎(chǔ)上提出了相應(yīng)的制度建議，以供各位專家和學(xué)者參考借鑒。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律適用存在的問題

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律適用問題方面，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在著權(quán)利主體、時(shí)間期限、創(chuàng)新創(chuàng)造性以及公權(quán)保護(hù)還是私權(quán)保護(hù)方式難以確定的困擾。

（一）權(quán)利主體個(gè)體性與集體性的障礙

UNESCO（聯(lián)合國教科文組織）在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的界定中指出，它是各群體、團(tuán)體或者個(gè)人的文化遺產(chǎn)①聯(lián)合國教科文組織《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第二條第一款，2003 年10 月1 日。，這也就意味著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體既可以是個(gè)人，也可以是集體。換句話說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體具有“二元性的主體結(jié)構(gòu)”[1]13。這與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是由某一特定個(gè)人或者組織所創(chuàng)新或創(chuàng)造出來有著顯著的區(qū)別。源自于特定民族或群體在現(xiàn)實(shí)生活中傳承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的各種外延形態(tài)，是來源群體的民眾世代努力，共同創(chuàng)造和傳承的結(jié)果。個(gè)人創(chuàng)造加之集體的再創(chuàng)造是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)形成和發(fā)展的主要推動(dòng)力，因而傳承人和來源群體共同構(gòu)成了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的二元主體結(jié)構(gòu)。這種權(quán)利主體的二元結(jié)構(gòu)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)只保護(hù)特定個(gè)人或組織創(chuàng)新創(chuàng)造成果的制度規(guī)則產(chǎn)生了沖突，從而導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的權(quán)利主體難以界定。一旦權(quán)利主體無法確定，也就對采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的后續(xù)問題研究形成了障礙。

（二）時(shí)間期限有限性和無限性的差異

知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的時(shí)間是有限制的，一旦某一知識(shí)產(chǎn)權(quán)超出其受保護(hù)的期限，就將進(jìn)入公有領(lǐng)域，其成果將被全人類共享。而無法確定具體的時(shí)間期限就是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)面臨的挑戰(zhàn)之一。不同于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體那樣，其權(quán)利的誕生時(shí)間是確定，受保護(hù)的期限也可以確定，沒有人能夠知曉非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具體是什么時(shí)候被創(chuàng)造出來的，而且其受保護(hù)的期限也應(yīng)當(dāng)具有無限性[2]38（韓小兵，2011）。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是某一特定族群共同開發(fā)、世代相傳的知識(shí)碎片及其集合，此類文化知識(shí)在該族群內(nèi)是由所有群體成員一同掌握和擁有的。但這種公開性和公有性并不意味著任何不特定的人都能夠隨意掌握和使用它，只有屬于特定族群的那些成員，才具備這種資格和權(quán)利[3]68（安雪梅，2007）。一旦非物質(zhì)文化遺產(chǎn)脫離了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)期限進(jìn)入公有領(lǐng)域，成為人人都可以使用并用以牟利的公共知識(shí)，就失去了對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的意義，與人們的初衷背道而馳。

（三）創(chuàng)新創(chuàng)造性和歷史傳承性的矛盾

知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的價(jià)值所在就是其所具有的創(chuàng)新創(chuàng)造性，某一知識(shí)產(chǎn)品能否成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)對象取決于其具備獨(dú)創(chuàng)性與否。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)客體的價(jià)值則在于它們是通過傳承的方式保存下來的，它們產(chǎn)生于歷史，也在歷史中完成傳承，并在與自然、歷史和現(xiàn)實(shí)的交融互動(dòng)中實(shí)現(xiàn)不斷地變化和創(chuàng)新，是一種活態(tài)的、獨(dú)一無二的歷史遺存，人們很難根據(jù)現(xiàn)有的資料和信息確定它的獨(dú)創(chuàng)性。對此，時(shí)任全國政協(xié)委員、內(nèi)蒙古自治區(qū)人大副主任的陳瑞清先生表示，由于產(chǎn)生年代太過久遠(yuǎn)，而且很多都已公開，所以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已經(jīng)不再具有獨(dú)創(chuàng)性。②載于2007 年6 月6 日《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》，劉仁：《依靠知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)》。同時(shí)，在價(jià)值的變化趨勢上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)所具有的獨(dú)創(chuàng)性的價(jià)值隨著時(shí)間的推移而降低；與此相反的是，后者則從自身所經(jīng)歷的每一個(gè)歷史時(shí)期中汲取營養(yǎng)，存在和發(fā)展于來源群體持續(xù)不斷地模仿、傳承的歷史進(jìn)程中，同時(shí)也在這一過程中獲得創(chuàng)新和演進(jìn)，不斷被賦予新的內(nèi)涵和活力，因而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價(jià)值隨著時(shí)間的推移而增大[4]168（韓學(xué)志，2011）。

（四）公權(quán)保護(hù)和私權(quán)保護(hù)的抉擇

如何在公權(quán)保護(hù)和私權(quán)保護(hù)之間做出權(quán)衡和抉擇，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)所面臨的又一個(gè)問題。除了是傳承人和來源群體所有的珍貴精神財(cái)富，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)還有著國家和全人類文化遺產(chǎn)的地位，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)身上“公權(quán)”與“私權(quán)”同在的“二元權(quán)力結(jié)構(gòu)”顯然有別于知識(shí)產(chǎn)權(quán)所具有的單一的“私權(quán)”性質(zhì)[2]40（韓小兵，2011）。這種權(quán)力性質(zhì)的二元化，使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)想要完全被納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)框架下的私權(quán)保護(hù)方式難以實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，私權(quán)的排他性也與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與生俱來的秉性相沖突，倘若以保護(hù)私權(quán)的方式保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)則會(huì)對其造成沖擊，容易產(chǎn)生商業(yè)壟斷，不利于其流傳；然而，假使采取公法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的方式，則會(huì)囿于公法保護(hù)的局限性和行政法規(guī)效力較低等的原因，從而帶來無法有力防止權(quán)利主體受到侵害的問題[4]168（韓學(xué)志，2011）。這種矛盾使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)面臨著公私兩難的抉擇。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律適用的可行性

盡管在具體表征上傳統(tǒng)意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在很大區(qū)別，但這并不意味著試圖在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的宏觀制度框架下尋求對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是無法實(shí)現(xiàn)的[5]125（鄒敏，2008）。

（一）理論和實(shí)踐角度的基礎(chǔ)分析

事實(shí)上，無論是從理論還是實(shí)踐哪個(gè)角度來分析，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)機(jī)制在一定程度上都有著實(shí)現(xiàn)兼容的可能性，采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所存在的法律適應(yīng)上的困難并非難以跨越。

從理論方面看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體—知識(shí)、信息，都與人類的智力活動(dòng)有關(guān)，產(chǎn)生與精神領(lǐng)域，這種同為智力資源的本質(zhì)，決定了可以通過兩者之間的協(xié)調(diào)與互動(dòng)實(shí)現(xiàn)對前者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，以此促進(jìn)新時(shí)代我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和創(chuàng)新。很多學(xué)者都已經(jīng)做過論述，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所具有的無形性、創(chuàng)造性、地域性以及利益性等特點(diǎn)，在一定程度上與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征相契合。這成為了采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)方式保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基礎(chǔ)。此外，甘明等[6]9也從法哲學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析論證了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的合理性和正當(dāng)性。

而根據(jù)國際法律實(shí)踐上對人類非物質(zhì)遺產(chǎn)給以保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)來看，在過去只注重保護(hù)創(chuàng)新的基礎(chǔ)之上，在致力于服務(wù)全人類一致的政策目標(biāo)，如食物安全、貿(mào)易自由、環(huán)境保護(hù)和文化多樣性等方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法也同樣應(yīng)當(dāng)做出貢獻(xiàn)。保護(hù)和促進(jìn)世界文化多樣性的必然要求之一，就是給予這種各民族數(shù)千年來不斷傳承和創(chuàng)新的珍貴遺產(chǎn)以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。多年以來，國際上在法律領(lǐng)域制定了多部條約，如《國內(nèi)法示范條款》、《人類口頭與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作宣言》、非洲地區(qū)區(qū)域性條約《新班吉協(xié)定》、《保護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)多樣性公約》等。這些國際條約為我國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的宏觀框架下采用適當(dāng)模式開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)奠定了基礎(chǔ)。除了國際法領(lǐng)域，北美以及非洲等區(qū)域的一些國家選擇通過國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，也為我們提供了豐富的經(jīng)驗(yàn)和寶貴的借鑒。

（二）法律適用存在問題的具體可行性分析

對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間在法律適用上存在的矛盾和差異，并非是不可調(diào)和的。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種新的法律保護(hù)對象，的確在一定意義上超出了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的范疇，但是作為一個(gè)開放的制度，面對來自非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的超越，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度本身也在實(shí)現(xiàn)著對自身的超越[7]20。

1.權(quán)利主體法律適用問題

作為長久以來無數(shù)專家學(xué)者爭論的一個(gè)焦點(diǎn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體為集體和個(gè)人的二元性特征，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)以個(gè)人為權(quán)利主體之間的矛盾，確實(shí)是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度法律適用上面對的一個(gè)困難。對此，黨和蘋等[8]124在對采用著作權(quán)模式保護(hù)部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的問題做出研究后指出，當(dāng)今社會(huì)生產(chǎn)實(shí)踐的發(fā)展一定程度上推動(dòng)了集體創(chuàng)新體制的進(jìn)步，從而導(dǎo)致了一種新的形式—集體知識(shí)產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，對于上述個(gè)體性和集體性之間矛盾的解決產(chǎn)生了很大幫助。這意味著知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體的授予對象今后將不再僅僅局限于個(gè)體，集體和社群也同樣可以成為受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的權(quán)利主體。

2.時(shí)間期限法律適用問題

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)期限應(yīng)該具有無限性。事實(shí)上，保護(hù)期限不確定的問題也同樣存在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)[3]69（安雪梅，2007）。例如，著作權(quán)法對于作者人身權(quán)（除發(fā)表權(quán)外）的保護(hù)并沒有加以時(shí)間約束；而實(shí)際上對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)也突破了這一限制——商標(biāo)法對于商標(biāo)的續(xù)展制度同樣沒有期限限制。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所謂時(shí)間性不過是人為對其加以的約束，而并不是其普遍具有的本質(zhì)特征。個(gè)別種類的知識(shí)產(chǎn)權(quán)對具體保護(hù)的時(shí)間期限特別做出了要求，不能成為以保護(hù)期限沒有限制反對適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)模式以實(shí)現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的理由。我們同樣可以倚照著作權(quán)法中人身權(quán)和商標(biāo)權(quán)法中續(xù)展權(quán)的先例，根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特性給予其無限期的保護(hù)。

3.創(chuàng)新創(chuàng)造法律適用問題

關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)中針對“創(chuàng)新性”的要求，有學(xué)者認(rèn)為，超越傳統(tǒng)存在就已經(jīng)是實(shí)現(xiàn)了對傳統(tǒng)知識(shí)的創(chuàng)新[9]12。正如WIPO（世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織）秘書處曾經(jīng)多次強(qiáng)調(diào)的，不能僅僅因?yàn)閭鹘y(tǒng)知識(shí)的“傳統(tǒng)”，就認(rèn)為它們是落伍和過時(shí)的?！皞鹘y(tǒng)”是指這些知識(shí)的產(chǎn)生方式，而并非是指這些知識(shí)的產(chǎn)生時(shí)間。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)生和發(fā)展的過程，就是一個(gè)不斷創(chuàng)新和創(chuàng)造的過程。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在產(chǎn)生之時(shí)就已經(jīng)具備了相對于那一時(shí)代的其他知識(shí)和技術(shù)而言的一定的開創(chuàng)性，同時(shí)其傳承和發(fā)展也是在前人基礎(chǔ)上進(jìn)行“揚(yáng)棄”，使其更符合時(shí)代潮流的過程。因而可以認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具備另一種意義上的“創(chuàng)新創(chuàng)造性”。

4.公權(quán)私權(quán)法律適用問題

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的二元權(quán)利屬性要求，對其需要采取公私結(jié)合的保護(hù)方式。正如本文在第二部分中“公權(quán)保護(hù)和私權(quán)保護(hù)的抉擇”段落所指出的，無論是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)保護(hù)還是行政法規(guī)等的公權(quán)保護(hù)，任何單一形式的保護(hù)都有其局限性，無法完全達(dá)成對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的預(yù)期。因此，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)不是單靠知識(shí)產(chǎn)權(quán)就能夠完成的，但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也是必不可少的。需要采取多層次的保護(hù)形式，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)保護(hù)結(jié)合其他法律法規(guī)，如行政法規(guī)、地方法規(guī)和政府規(guī)章等公法保護(hù)，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行綜合性保護(hù)[10]17。

四、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度建議

保護(hù)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的較好做法是，在現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度宏觀框架下借鑒成熟的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度經(jīng)驗(yàn)，并根據(jù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的實(shí)際情況輔以單行立法，待其相關(guān)法律規(guī)范和法律實(shí)踐日趨成熟后還可與《非遺法》進(jìn)行整合，充實(shí)和完善《非遺法》。該種做法的益處在于，即使對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)在某些方面對知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系做出了突破，也可以保證現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的嚴(yán)謹(jǐn)性和整體性，同時(shí)又不會(huì)破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的獨(dú)有特征，為今后可能發(fā)現(xiàn)的新的形式的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)留下了空間，同時(shí)也為將來《非遺法》的補(bǔ)充和完善奠定了基礎(chǔ)。

（一）權(quán)利對象的授予

在具體考慮對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的授予對象時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇在知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體范圍的基礎(chǔ)上做擴(kuò)大解釋，將其由個(gè)人、法人和非法人組織擴(kuò)展至特定的群體、區(qū)域或民族、國家等，兩個(gè)及以上的個(gè)人、組織或社群可同時(shí)成為同一項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利人。如有必要還可以授權(quán)由非法人組織（如非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的民間組織等）代表擁有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民族或群體行使其所享有的部分權(quán)利，以便更好地落實(shí)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。當(dāng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體難以或無法確定時(shí)，可將其指定為國家。同時(shí)，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體授予應(yīng)當(dāng)以行政審核為主，以便把控標(biāo)準(zhǔn)，既能將適宜的主體都納入保護(hù)范圍，又能夠防止非正當(dāng)權(quán)利主體鵲巢鳩占，侵害正當(dāng)權(quán)利主體利益。

（二）保護(hù)方式的選擇

具體的保護(hù)方式，可以依照各類形式非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所具有的不同特性，選擇與之相似或相近的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式進(jìn)行制度設(shè)計(jì)借鑒，結(jié)合多種模式，并在其上做出符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特殊情況的調(diào)整和變動(dòng)。對于無法參照知識(shí)產(chǎn)權(quán)框架的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可以考慮模仿其他法律制度或者采取創(chuàng)設(shè)特殊保護(hù)制度的方式加以保護(hù)[11]130。

1.就《非遺法》中所界定的第1 類和第2 類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，即傳統(tǒng)口頭文學(xué)及作為其載體的語言以及傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技而言，大體上都符合著作權(quán)法中受保護(hù)作品的特征。因此可以依照著作權(quán)制度的有關(guān)規(guī)定對其進(jìn)行保護(hù)。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人基于其上做出創(chuàng)新所取得的成果也應(yīng)當(dāng)受到同樣的保護(hù)。此外，著作權(quán)的鄰接權(quán)，如表演者權(quán)等權(quán)利，也應(yīng)包含在上述保護(hù)之中。而在保護(hù)期限的問題上，則應(yīng)當(dāng)給予上述非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以無限期的保護(hù)。

2. 對于傳統(tǒng)技藝和醫(yī)藥這類民間傳統(tǒng)知識(shí)、實(shí)踐以及手工藝技能，因其所具有的相關(guān)特征與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度系統(tǒng)中的專利權(quán)比較相似，可以參照專利權(quán)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。并且對于專利權(quán)所著重要求的創(chuàng)造性和新穎性的標(biāo)準(zhǔn)，可以在考慮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實(shí)際情況的前提下有所放寬。對于傳統(tǒng)知識(shí)和實(shí)踐中存在的尚未公開，沒有進(jìn)入公有領(lǐng)域的信息，對其保護(hù)則可以按照知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系中對有關(guān)商業(yè)秘密和反不正當(dāng)競爭的處理方法實(shí)現(xiàn)。

3.由于具有鮮明的地域性和民族性的特征，對于某些極具地方風(fēng)格和特色的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，我們可以模仿知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系中有關(guān)商標(biāo)權(quán)和地理標(biāo)志權(quán)的模式進(jìn)行保護(hù)。采用這樣的模式能夠充分發(fā)掘出某些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所具有的商業(yè)價(jià)值，經(jīng)由市場把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這種精神財(cái)富轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)際的經(jīng)濟(jì)效益，而經(jīng)濟(jì)效益的提高又將促使權(quán)利人更為積極主動(dòng)的保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。對于商標(biāo)權(quán)存在的申請費(fèi)用較高的問題，在制度設(shè)計(jì)時(shí)可以考慮適當(dāng)降低申請費(fèi)用或由地方政府給予權(quán)利人一定補(bǔ)貼和扶持，以減輕權(quán)利持有人所承受的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

（三）權(quán)利內(nèi)容的規(guī)定

在所制定的相關(guān)法律法規(guī)應(yīng)作規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)享有但不限于以下權(quán)利：

1.登記注冊權(quán)。權(quán)利人擁有到由政府指定的有關(guān)主管機(jī)關(guān)進(jìn)行登記注冊的權(quán)利，不過在注冊過程中權(quán)利人應(yīng)當(dāng)要留心防止有關(guān)機(jī)密信息被泄露。但是未經(jīng)注冊并不妨礙非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的實(shí)際權(quán)利，只要滿足相關(guān)法律要求即可享有相應(yīng)法律權(quán)利。

2.使用和收益權(quán)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人社區(qū)或族群內(nèi)的所有成員均能夠享有對它的使用權(quán)，允許利用相關(guān)標(biāo)志來標(biāo)明其服務(wù)和產(chǎn)品的獨(dú)特性。除了合同或法律另有規(guī)定的情形之外，權(quán)利人應(yīng)對其使用及收益享有財(cái)產(chǎn)權(quán)。

3.事先告知和來源地披露權(quán)。權(quán)利人之外使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的第三人，必須在事先告知權(quán)利人并得到權(quán)利人和國家有關(guān)主管部門的同意和許可后才能使用。同時(shí)，在使用過程中，第三人必須清晰明確地標(biāo)注出所使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（社會(huì)禮儀、習(xí)俗、節(jié)日等類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)除外）的來源地以及來源群體。

4.文化尊嚴(yán)權(quán)。人們可以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行修改和補(bǔ)充，但不能與原創(chuàng)主體的原始意圖和基本的表現(xiàn)形式相背離。任何與社會(huì)道德或公序良俗相悖的使用，或者超越傳統(tǒng)習(xí)慣范圍的使用都應(yīng)當(dāng)被禁止，如未事前告知并且獲得權(quán)利人同意，禁止以任何理由、任何方式對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)做出貶損、扭曲或者其余變更與褻瀆的行為，應(yīng)當(dāng)尊重非物質(zhì)文化遺產(chǎn)創(chuàng)作者的精神權(quán)利。

5.防止剽竊權(quán)。對于在使用過程中了解到的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有關(guān)機(jī)密信息，第三人負(fù)有保密義務(wù)，并不得以其所獲知的相關(guān)信息另行注冊新的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)。對于違反上述保密和防止剽竊規(guī)定者，權(quán)利人有權(quán)對其追究民事責(zé)任。

6.利益分享權(quán)。權(quán)利人有阻止第三人非法使用《非遺法》中界定的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)取得商業(yè)利益的權(quán)利。第三方經(jīng)過權(quán)利人合法授權(quán)后可以使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)獲取商業(yè)利益。權(quán)利人和第三方應(yīng)當(dāng)在遵照公平和公正原則的基礎(chǔ)上，通過自由協(xié)商的方式?jīng)Q定對相關(guān)經(jīng)濟(jì)利益和非經(jīng)濟(jì)利益的分配方式。

（四）使用限制的例外

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的使用中，在已經(jīng)做出來源地披露，并且確保對其使用不會(huì)對相關(guān)社群造成冒犯的前提下，對以下羅列的合理目的的使用應(yīng)不施加限制：一是相關(guān)社群符合傳統(tǒng)和慣例的正常使用、交流、傳播和開發(fā)；二是用于公共目的用途的使用：用于批評或評論的使用；用于事件報(bào)道或新聞報(bào)道的使用；用于私人學(xué)習(xí)或非商業(yè)性質(zhì)的使用；在司法程序中的使用；用于教育和研究的使用；制作用于表達(dá)傳統(tǒng)文化的錄音錄像等復(fù)制品；非商業(yè)性的、為了保護(hù)目的而編制的包含在清單或檔案中的內(nèi)容；出于公共健康目的使用；偶爾使用。但是如果在以上合理目的下的使用，超出了法律規(guī)定的合理限度，則可以認(rèn)定其不再構(gòu)成合理使用而停止其繼續(xù)使用權(quán)。

五、研究結(jié)論

現(xiàn)階段保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的工作雖然已經(jīng)取得了一定的成效和進(jìn)展，但是已有的研究成果還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以實(shí)現(xiàn)我們對其所期望達(dá)成的保護(hù)目標(biāo)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)仍然任重而道遠(yuǎn)。我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不僅僅是為了防止某些也許業(yè)已過時(shí)的知識(shí)和實(shí)踐消亡, 更不是為了阻止當(dāng)今社會(huì)的人們利用那些寶貴的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，而是應(yīng)該從反對非法利用和合理利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)兩個(gè)角度著手，將積極保存和利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)放在首要位置，通過加強(qiáng)和完善對相關(guān)保護(hù)體制機(jī)制建構(gòu)的努力，讓它們在新時(shí)期蓬勃發(fā)展，綻放出更多的輝煌，成為世界文化寶庫中一顆璀璨的明珠。