夏 陽

（江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西 南昌 330013）

一、我國人身安全保護令程序的現(xiàn)況

（一）立法現(xiàn)況

最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于人身安全保護令案件相關(guān)程序問題的批復(fù)》（法釋〔2016〕15號）中指出，可以比照特別程序進行審理。這意味著人身安全保護令程序需要先根據(jù)《反家庭暴力法》中的相關(guān)規(guī)定進行審理，法律無規(guī)定的，再適用民事訴訟中的特別程序進行審理。

1. 主體規(guī)則。人身安全保護令主體為遭受家庭暴力或者將要面臨家庭暴力的受害者本人以及代申請人，即受害者為無民事行為或限制民事行為能力人時，公安機關(guān)、婦聯(lián)等可為代申請人。此外，司法解釋還規(guī)定一種特殊情況，即非家庭成員卻同居的人，也參照本法進行審理。除以上情況比照特別程序。

2. 起訴規(guī)則。為達到鼓勵受害人申請保護令的目的，對采用何種方式起訴法律是不嚴(yán)格的，既可以書面也可以口頭。但考慮到起訴的規(guī)范性，要求原則為書面，例外為口頭。當(dāng)事人自己申請為書面申請，但書面申請面臨困難的，可以口頭申請，法院只需記入筆錄即可。除以上情況比照特別程序。

3. 證據(jù)規(guī)則。法院根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)來判斷是否同意當(dāng)事人的申請，從而做出裁定。直接證據(jù)，即當(dāng)事人自己提交的證據(jù)。間接證據(jù)，即公安機關(guān)的出警記錄、告誡書和傷情鑒定等，此供法院參考。由于家庭暴力具有極大的隱秘性，若無直接證據(jù)時，法官可借助間接證據(jù)來審理，為受害人提供最大的保護。除以上情況比照特別程序。

4. 執(zhí)行規(guī)則。人身安全保護令程序中著重的一筆是執(zhí)行。人身安全保護令是否能發(fā)揮出效果關(guān)鍵在于執(zhí)行。而執(zhí)行前的送達也是至關(guān)重要的?！斗醇彝ケ┝Ψā分刑岬椒ㄔ阂残杞o申請人、被申請人、公安機關(guān)、居民委員會及村民委員會等組織送達。緊隨其后法條也規(guī)定法院為執(zhí)行機關(guān)，公安機關(guān)、居民委員會及村民委員會為協(xié)助機關(guān)。除以上情況比照特別程序。

總之，依據(jù)法律規(guī)定，目前我國人身安全保護令的程序仍以訴訟程序為主，特別程序僅發(fā)揮補充作用。

（二）實踐現(xiàn)況

1. 適用范圍過窄。有家暴行為是申請人身安全保護令的重要條件，法律規(guī)定的家庭成員作為家暴主體，但并沒有再往外擴充家庭成員的范圍。雖然《反家庭暴力法》附則中規(guī)定同居人之間實施的暴力可以依據(jù)此規(guī)定，但這并不意味著法律對家庭成員進行了外延解釋。假如出現(xiàn)共同生活的兒媳與公婆之間的暴力行為、女婿與岳父母之間的暴力行為、離異夫妻之間的暴力行為，這些情況該如何界定，這體現(xiàn)了適用范圍過窄的問題。

2. 主體范圍狹小。申請的主體條件在《反家庭暴力法》第23條中已進行明確規(guī)定。當(dāng)事人申請，即受害人遭遇家暴行為后自己去申請，以此種方式保護自己不會再次受到傷害，這是基于自己的意思自治，是不受他人控制的，因此是最適合的當(dāng)事人。居委會、婦聯(lián)等來代申請是由于當(dāng)事人無法申請，這也是適格主體。但是，有些家庭暴力場所并不一定發(fā)生在家庭場所，如發(fā)生在校園里，校長老師等人員可否同樣可以進行代申請，這也體現(xiàn)出主體范圍的狹小。

3. 證據(jù)規(guī)則混亂。證據(jù)的收集是根據(jù)不同的法理程序進行分配的，有些證據(jù)需要當(dāng)事人主動提交，有些可以法院依職權(quán)收集?！罢l主張，誰舉證”是民訴中的證明責(zé)任的分配。雖然法官會依據(jù)情況采用出警記錄等間接證據(jù)，但由于受“家暴乃家務(wù)事”的思想影響，很多受害者不會報警處理。甚至在遭遇家暴時不知道留下證據(jù)。根據(jù)上述情況，是需要重新規(guī)定證據(jù)規(guī)則的。

4. 執(zhí)行機關(guān)不佳。執(zhí)行機關(guān)在《反家庭暴力法》第30條中已確定為法院。但由法院來作為執(zhí)行主體是否最佳有待考量。英美法系的國家明確將警察作為執(zhí)行主體，在我國，公安機關(guān)具有權(quán)威性和威懾力，由公安機關(guān)作為執(zhí)行主體比法院更容易達到執(zhí)行的目的。而且，人身安全保護令是在基層民庭審理的，其法官多數(shù)為女性，這也增加了法官的人身危險性。公安機關(guān)可針對家暴特征更嚴(yán)厲地打擊家暴行為，但法律并未賦予其執(zhí)行主體的地位，僅規(guī)定其為輔助機關(guān)，這樣的規(guī)定是不完善的。

二、我國人身安全保護令程序的擇選

（一）排除訴訟程序

1. 保護令背離訴訟程序的價值目標(biāo)。審判程序在公平與效率的爭論與平衡中尋找價值的突破口。因此，公平與效率是恒重的。法律根據(jù)大小不同的糾紛分為普通的和簡易的程序，以期更好地解決糾紛。民事審判程序是解決平等兩造間的人身和財產(chǎn)糾紛的訴訟程序。而一旦進入到訴訟程序，就會形成兩者對抗的審判模式，追求勝訴的目的勢必會破壞人身財產(chǎn)關(guān)系。但是，非訟程序較訴訟程序來說是“溫和”的。雖然訴訟程序有嚴(yán)格的制度設(shè)計，雙方當(dāng)事人在不斷的舉證質(zhì)證中使案件逐漸清晰，有利于法官做出公正的判定，但也花費了更多的精力和物力，加之惡意訴訟的出現(xiàn)，非訟程序是不斷在發(fā)展的。

實體的真實是訴訟程序追求的，非爭議處理是非訟程序所追求的。人身安全保護令不需要追求實體真實，它不是權(quán)利和義務(wù)的斗爭，更多是傾向于對家庭暴力的確認(rèn)，因此可以概括為是一種確認(rèn)程序，追求的是高效便捷。這和訴訟程序中的價值追求是相背離的，因此，人身安全保護令是大陸法系國家和地區(qū)典型的非訟事件，即它是非訟程序監(jiān)護職能的主要對象。①

2. 保護令背離訴訟程序的行為保全。人身安全保護裁定是我國在2008年頒布的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》首次提出的概念，但把它作為了強制措施。緊接著在2012年新修訂的《民事訴訟法》中，雖然沒有人身安全保護裁定的身影，但卻多了行為保全制度。這為人身安全保護令在程序上提供了法律依據(jù)。2016年《反家庭暴力法》沒有延續(xù)人身安全保護裁定的說法，而是替換為人身安全保護令的概念。在目的上，人身安全保護令與行為保全具有同等地位。確保執(zhí)行順利，避開對當(dāng)事人的損害是行為保全追求的目的。預(yù)防暴力侵害和遭受侵害后的救濟是人身安全保護令追求的目的。因此，二者的立法理念是相通的。此外，二者均使用裁定的方式作出，這也是相同之處。

但是，二者雖在立法目的上有相通之處，但在程序設(shè)定上是不同的。行為保全不是一個獨立的程序，它是鑲嵌在民訴程序里的，若沒有民事訴訟的提起也不會存在行為保全。但是，人身安全保護令在程序上是具有獨立性的，它不需要依附離婚訴訟，可以在離婚訴訟前、離婚訴訟中以及離婚訴訟后提出。

（二）選擇非訟程序

1. 具有非對抗性。非訟程序源于德國，是隨著民法法典化而產(chǎn)生的，進而制定了第一部非訟法典。立法者發(fā)現(xiàn)非訟程序解決的都是無爭議的事件，僅僅只需公權(quán)力的介入而已。非訟程序和訴訟程序二者截然不同，非訟程序是不需要兩造對民事權(quán)利義務(wù)進行對抗的，法院不需要居中來判斷是非，只需要進行確認(rèn)即可。人身安全保護令就符合非對抗性的特點，法院只需確認(rèn)有沒有家暴事實或者家暴危險。而且，基于當(dāng)事人的意愿，法院也可以變更、撤銷保護令。再者，人身安全保護令的審理也是不公開審理的，法院也不從中重新分配當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而是禁止施暴人繼續(xù)對受害人進行侵害，以此來保護當(dāng)事人的權(quán)利。因此，具有非對抗性也是人身安全保護令的一個顯著特點。

2. 適用職權(quán)主義。職權(quán)主義分為兩類：一類為法院主導(dǎo)整個運行程序的職權(quán)運行主義；另一類為職權(quán)探知主義，指法院有權(quán)并有責(zé)任就構(gòu)成裁判基礎(chǔ)的事實與證據(jù)進行收集的原則。②職權(quán)主義和辯論主義是相對的。當(dāng)事人無主張事實，法院也可作為裁判依據(jù)；當(dāng)事人無申請的證據(jù)，法院也可依職權(quán)調(diào)查；當(dāng)事人無爭議的事實，法院也可調(diào)查。但是，職權(quán)主義并不是非訟程序特有的，辯論主義也不是訴訟程序特有的。僅需確認(rèn)程序的人身安全保護令中，兩造主體不需進行辯論對抗。因此，職權(quán)主義原則也可同樣適用于人身安全保護令。

三、我國人身安全保護令程序的構(gòu)建

通過對程序的具體分析，人身安全保護令的程序更適合于非訟程序，需要以非訟理論作為支撐，也需要具體到案件的受理、證明和執(zhí)行中。

（一）擴大案件受理的范圍

我國民事訴訟法制現(xiàn)代化的過程，既是中華法系走向衰落的過程，也是域外法的移植及本土化的過程，這其中深受德日法和蘇聯(lián)法的影響。③不論是屬于英美法系的英美兩國，還是屬于大陸法系的德國、日本，人身安全保護令已經(jīng)發(fā)展得非常完備。家庭暴力不能一概而論為對身體的暴力，約會暴力、性暴力、經(jīng)濟封鎖、精神暴力等都可納入家庭暴力的范圍。而且實務(wù)中法院審理的案件類型不是只局限于身體傷害，若以不屬于受案范圍為由拒絕受理是違背了立法的宗旨的。因此，擴大案件受理范圍是急需解決的問題。

（二）降低當(dāng)事人證明標(biāo)準(zhǔn)

人身安全保護令的申請需要當(dāng)事人遭受或者將要面臨家庭暴力，但家庭暴力具有臨時性、隱蔽性的特點，受害人很大程度上不能及時留下證據(jù)。再加上有些受害人考慮到家庭問題不會選擇去報案，這樣就難以留下公安機關(guān)的出警記錄等系列的間接證據(jù)。最重要的是，“誰主張，誰舉證”的原則是不利于受害人的，將受害人置于太嚴(yán)格的位置。人身安全保護令的本身是用來保護當(dāng)事人的，若不能舉證責(zé)任倒置或者降低受害人的證明程度標(biāo)準(zhǔn)，這是違背初衷而不能保護受害人的。

（三）明確公安機關(guān)執(zhí)行地位

法條規(guī)定為執(zhí)行機關(guān)為法院，但在實踐中，公安機關(guān)在公眾心理更具有威懾力。我國國民對于公安機關(guān)還是從心里懼怕的，這樣去執(zhí)行人身安全保護令，施暴人因懼怕才能從心里接受處罰。雖然保護家暴受害人是全社會需要關(guān)注的問題，但解決核心在公安機關(guān)的執(zhí)行力上。而且公安機關(guān)有各自的管轄領(lǐng)域，分布廣，相對于其他執(zhí)行機關(guān)執(zhí)行更為方便快捷。但法條并未將公安機關(guān)作為執(zhí)行機關(guān)，而是作為輔助機關(guān)，這樣不利于發(fā)揮公安機關(guān)的優(yōu)勢。因此，將公安機關(guān)作為執(zhí)行主體是最佳的選擇，而且也能更好地完成執(zhí)行。

注釋：

①②郝振江.非訟程序研究[M].北京：法律出版社,2017：15,106.

③陳剛.論我國民事訴訟抗辯制度的體系化建設(shè)[J].中國法學(xué),2014(5).