張峣

【摘要】由于專利的私權(quán)屬性，權(quán)利人要求擴(kuò)張權(quán)利的欲望日益強(qiáng)烈，自然就出現(xiàn)了專利壟斷高價，不僅直接制約了專利的應(yīng)用，而且最終也會侵害消費者的利益。因此，我國應(yīng)在關(guān)注歐美國家對專利壟斷高價所采取的干預(yù)態(tài)度的同時，結(jié)合本國實際，提出行政干預(yù)和司法干預(yù)的相應(yīng)對策。

【關(guān)鍵詞】專利壟斷高價；行政干預(yù)；司法干預(yù)

專利保護(hù)立法的兩大宗旨是保護(hù)創(chuàng)新和促進(jìn)應(yīng)用。專利價格的合理與否，直接影響著許可使用和專利轉(zhuǎn)讓。然而，由于專利的私權(quán)屬性，權(quán)利人要求擴(kuò)張權(quán)利的欲望日益強(qiáng)烈，自然就出現(xiàn)了專利壟斷高價，不僅直接制約了專利應(yīng)用，而且最終也會侵害消費者的利益。面對專利壟斷高價是否應(yīng)該干預(yù)這個問題，歐美國家表現(xiàn)出了不同的態(tài)度。我國在關(guān)注歐美對專利壟斷高價所采取的干預(yù)態(tài)度的同時，還需要結(jié)合本國實際，提出行政干預(yù)和司法干預(yù)的相應(yīng)對策。

一、專利價格的影響因素

（一）普通因素

第一，專利的技術(shù)創(chuàng)新程度。雖然獲得專利的技術(shù)都必須具有創(chuàng)新性，但是創(chuàng)新程度千差萬別，作為影響專利價格的重要因素，對其創(chuàng)新性的衡量主要依據(jù)此專利在本領(lǐng)域的技術(shù)地位，具體考察方式是通過與現(xiàn)有技術(shù)、相關(guān)專利的比較觀察此專利的技術(shù)比較優(yōu)勢。

第二，專利權(quán)的保護(hù)范圍。該保護(hù)范圍與專利價格成正比，以權(quán)利要求書為標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)范圍大，其評估價值就高；反之，此專利保護(hù)范圍小，就容易出現(xiàn)替代技術(shù)，從而影響到此專利的價值，甚至失去應(yīng)有的價值。

第三，專利在專利族中的地位。在申請專利時，一個產(chǎn)品可能被申請若干項專利，既包括核心專利，又包括防御性專利，不同的專利扮演著不同的角色。這些專利的價值因為地位和作用不同而存在較大差別，自然也影響著專利價值評估的結(jié)果。

第四，專利的保護(hù)期限。一是我國《專利法》給不同的專利類型設(shè)置了不同的保護(hù)期，這本身就是對其價值大小的界定，一般情況下發(fā)明專利的價值要高于實用新型專利；二是專利的有限壽命，即距保護(hù)期滿的時間長短，也影響著專利的價值，一般情況下，可保護(hù)時間越長，其價值就越高。

第五，專利的有效狀態(tài)?，F(xiàn)有專利的涉侵權(quán)或被侵權(quán)、涉訴、涉權(quán)糾紛等都會影響專利價值，因為這些因素不僅影響專利地位的穩(wěn)定性，而且影響專利的有效實施。因此，產(chǎn)權(quán)清晰和法律地位穩(wěn)定，勢必大大提高專利的評估價值。

上述分析可見，在實施專利價值評估時，必須全方位地考慮專利本身的各方面影響因素。

（二）風(fēng)險因素

第一，專利有效性及訴訟風(fēng)險。一是任何專利都可能存在被無效的風(fēng)險，專利無效意味著該專利自始就不存在，因此，該因素對專利價值具有顛覆性的影響；二是專利權(quán)屬糾紛直接威脅專利價值，在共有專利、委托專利和職務(wù)專利的申請和實施過程中，很難做到權(quán)界清晰，而權(quán)利人地位的不確定性勢必會影響專利價值；三是專利訴訟風(fēng)險也使專利的法律地位具有不穩(wěn)定性。

第二，技術(shù)風(fēng)險。一是發(fā)明專利和實用新型專利本身是一種技術(shù)方案，法律并沒有要求該技術(shù)立即就可以實施，因此，專利本質(zhì)上具有實施困難的特點；二是專利本身既有應(yīng)用性專利又有基礎(chǔ)專利，部分基礎(chǔ)專利實用性較差，甚至不具有實用性，必然影響專利價值。

第三，專利許可使用和轉(zhuǎn)讓中的合同風(fēng)險。一是專利許可使用中，如果專利權(quán)人不能履行繳納年費的義務(wù)，有可能使專利失去效力，影響到專利價值；二是專利許可合同中的使用標(biāo)的、使用時間、使用范圍、侵權(quán)訴訟權(quán)利等都會影響專利價值；三是專利轉(zhuǎn)讓合同是否明確權(quán)利人以確保專利的有效性、持續(xù)法律效力及其違約責(zé)任，一旦專利無效，權(quán)利人如何承擔(dān)賠償責(zé)任。以上合同風(fēng)險不僅影響專利的保護(hù)狀況，還會直接影響專利價值。

（三）法律因素

第一，專利的類型與法律效力的強(qiáng)度。一是專利審查標(biāo)準(zhǔn)決定專利質(zhì)量。從《專利法》申請和審查制度看，發(fā)明專利的審查標(biāo)準(zhǔn)較高，既要符合形式條件，又要符合實質(zhì)條件；實用新型和外觀設(shè)計專利僅審查形式條件?？梢?，發(fā)明專利的質(zhì)量最高，價值也相應(yīng)較高。二是三種專利的強(qiáng)度還取決于保護(hù)期限的不一致，發(fā)明專利保護(hù)20年，其他兩種保護(hù)10年。三是實用性影響。我國專利應(yīng)用率較低是不爭的事實，其原因主要在于實用性不強(qiáng)，實用新型和外觀設(shè)計專利不做實用性審查，使得部分專利屬于為申請而申請的專利，不具有實用價值。

第二，專利的創(chuàng)造性。我國《專利法》雖然要求發(fā)明專利和實用新型專利都必須具有創(chuàng)造性，但是其創(chuàng)造性的要求有明顯的高低之分，發(fā)明專利必須具備突出的實質(zhì)性特點和實質(zhì)性進(jìn)步，而實用新型專利僅要求具有實質(zhì)性特點和進(jìn)步。創(chuàng)造性越強(qiáng)，其評估價值就越高。

第三，專利的法律狀態(tài)。一是專利的地域性直接影響專利受保護(hù)的范圍，受保護(hù)的國家越多，地理范圍越大，其價值就越大。二是組合專利的評估價值大于單個專利。三是核心專利的價值大于防御性專利的價值。四是權(quán)界清晰、法律效力明確的專利價值大于糾紛專利。

第四，專利的實施狀態(tài)。從專利權(quán)人的處分權(quán)考察，專利實施包括許可使用、轉(zhuǎn)讓、設(shè)立質(zhì)權(quán)、設(shè)置信托等方式，主要的類型是許可使用和轉(zhuǎn)讓，許可使用費和轉(zhuǎn)讓價格既取決于專利價值評估的結(jié)果，又影響專利價值評估。從專利許可方式考察，不僅包括專利許可使用、專利當(dāng)然許可、從屬專利狀態(tài)下的交叉許可，還包括強(qiáng)制許可和法定許可。不同的許可類型決定了不同的收費標(biāo)準(zhǔn)。從專利許可使用的實施效果考察，一方面，實施規(guī)模、實施主體等決定了實施效果，另一方面，實施效果又反過來影響專利的價值。從專利權(quán)轉(zhuǎn)讓考察，專利的自身優(yōu)勢、受讓人的實施條件等決定了專利價值的大小。

二、歐美國家對專利壟斷高價的干預(yù)

（一）美國

專利使用費到底多少算合適？是不是完全由市場決定？是否應(yīng)該通過法律規(guī)定專利使用費的上限？從現(xiàn)實規(guī)定看，美國法院并沒有對專利許可費規(guī)定最高上限，在Brulotte v.Thys Co.案中，美國法院認(rèn)為，專利權(quán)人有權(quán)追求盡可能高的專利許可使用費標(biāo)準(zhǔn)。同樣，在Berkey Photo v.Eastman Kodak Co.案中，法院認(rèn)為，權(quán)利人作為專利壟斷者可以追逐使用者接受的盡可能高的價格；在Carter-Wallace Inc.v.United States案中，法院認(rèn)為，如果專利權(quán)人不存在違法行為，完全可以確定市場接受的任何高價。

對于上述判決，也有不同意見，有地方法院認(rèn)為，專利許可使用費過高，可能構(gòu)成專利權(quán)濫用。雖然有案例認(rèn)為專利壟斷高價違背反托拉斯法，但是，美國第七巡回法院認(rèn)為，只要壟斷高價不是依靠限制競爭手段獲得的，就應(yīng)認(rèn)定為不違法。理由如下：一是專利高價是專利壟斷性的體現(xiàn)，是對創(chuàng)新積極性的保護(hù)；二是專利高價可以吸引競爭者進(jìn)入市場，競爭充分的市場有能力自行糾正價格扭曲；三是法院不具有界定合理價格的職能和能力，如果參與干預(yù)，不符合《反壟斷法》的立法理念。

（二）歐盟

與美國法院態(tài)度不同的是，歐盟法院并不否認(rèn)專利高價將導(dǎo)致濫用市場支配地位。當(dāng)專利權(quán)人利用專利高價阻止競爭或潛在競爭時，專利就有可能成為不公平競爭的工具，歐盟有關(guān)立法確立了兩個原則，即保護(hù)共同市場的競爭和尊重各成員國的專利權(quán)，既保護(hù)專利權(quán)人的利益，又保護(hù)消費者權(quán)益。“兩個保護(hù)”如果發(fā)生沖突，就按照《歐盟運行條約》第102條規(guī)定，是否構(gòu)成濫用市場支配地位，主要考察其行為是否對各成員國的正常貿(mào)易造成了損害。由此推彼，如果專利高價影響成員國之間的正常貿(mào)易，將會受到歐洲競爭法的干預(yù)。

值得一提的是，歐盟競爭委員會也無意做專利高價的規(guī)制者，僅是在例外情形下進(jìn)行價格干預(yù)。因此，從執(zhí)法效果看，又與美國的不干預(yù)存在異曲同工之處。

三、我國干預(yù)專利壟斷高價的依據(jù)

（一）抑制壟斷價格和保護(hù)公平

專利的壟斷性幫助權(quán)利人掠奪在充分競爭市場環(huán)境下難以獲得的利潤，不僅擠占了消費者福利，而且打擊了其他競爭者。干預(yù)理論認(rèn)為，壟斷者應(yīng)該承擔(dān)不侵占消費者利益和公平競爭的義務(wù)，同時關(guān)注小企業(yè)的機(jī)會公平，不能成為壟斷行為的犧牲品。

在專利轉(zhuǎn)化中，高昂的專利許可使用費一定會阻礙潛在的競爭者，尤其是在專利叢林的技術(shù)密集行業(yè)，許可使用費畸高必然會產(chǎn)生拒絕使用的后果，甚至有可能減弱創(chuàng)新的步伐。

（二）維護(hù)市場統(tǒng)一和社會秩序

秩序自由主義的奠基人Franz Bohm曾提出，《反壟斷法》的立法宗旨，并非效率提升和合理限制的統(tǒng)一，其真正的動機(jī)是社會正義和民主自由。經(jīng)濟(jì)自由不是絕對的，如果政府干預(yù)不及時，那無疑是一場災(zāi)難。20世紀(jì)20年代和21世紀(jì)出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，足以證明經(jīng)濟(jì)無法進(jìn)行自我調(diào)節(jié)。

（三）維護(hù)消費者利益

消費者利益是競爭法及其政策的保護(hù)目標(biāo)。過高的專利價格，不僅會給社會帶來無謂的傷害，而且最終仍然由消費者為專利壟斷買單。

微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)也認(rèn)為，對于消費者來說，能夠受益的是競爭性行業(yè)而不是壟斷行業(yè)；對于生產(chǎn)者而言，處于壟斷性行業(yè)處境優(yōu)越。

此外，專利高價還將提高后續(xù)改進(jìn)發(fā)明的成本，如改進(jìn)發(fā)明人有可能繞開已有專利，尋找不侵權(quán)的周邊技術(shù)，其結(jié)果也構(gòu)成排他性濫用。

四、我國干預(yù)專利壟斷高價的思路

（一）專利價值評估是政府干預(yù)專利壟斷高價的基礎(chǔ)

專利信息是高科技信息的重要組成部分，是把握國際新技術(shù)動向和技術(shù)革新的主要途徑，也是研發(fā)更新技術(shù)成果的基礎(chǔ)。因此，合理有效地評估專利的價值，不僅反映了研發(fā)成果價值的真實性，而且通過調(diào)節(jié)專利權(quán)人和使用人之間的利益關(guān)系，既可以避免專利壟斷高價的存在基礎(chǔ)，又有利于促進(jìn)產(chǎn)學(xué)研深度融合和專利技術(shù)的應(yīng)用?？梢?，政府重視專利價值評估是創(chuàng)新驅(qū)動戰(zhàn)略實施的客觀要求?？蓮囊韵路矫嫣岣邔＠麅r值評估結(jié)果的可靠性和實用性：一是提高并設(shè)立專利價值評估機(jī)構(gòu)的條件，在機(jī)構(gòu)規(guī)模、人員素質(zhì)和具體責(zé)任上加以明確；二是完善現(xiàn)有專利價值評估辦法，從程序、內(nèi)容、指標(biāo)等方面予以規(guī)范；三是完備專利價值評估的指標(biāo)體系，并不斷吸收新的影響因素，以確保評估報告質(zhì)量。

（二）民間調(diào)解和行政裁定

長期以來，由于我國對專利權(quán)限制制度執(zhí)行不到位，習(xí)慣上認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)就是一種合法的壟斷，專利壟斷的正當(dāng)性和非正當(dāng)性界限模糊，因此，對專利高價壟斷缺少必要的干預(yù)，保持著一種無原則的寬容，專利藥價畸高就是一個生動體現(xiàn)。為了保持專利價格形成的相對合理性，首先，從專利本身性質(zhì)考察，將專利產(chǎn)品劃分為公共產(chǎn)品的專利和非公共產(chǎn)品的專利。屬于公共產(chǎn)品的專利，納入價格主管部門的管理范圍，如藥品等，由價格主管部門依據(jù)價值評估結(jié)果確定指導(dǎo)價格，規(guī)定上下浮動幅度，在許可浮動幅度內(nèi)由權(quán)利人自主決定或與使用人協(xié)商決定；屬于非公共產(chǎn)品的專利，原則上由專利權(quán)人自主確定許可使用費和轉(zhuǎn)讓價格。其次，從專利價格形成看，專利價格主要體現(xiàn)在許可使用費、轉(zhuǎn)讓價格和強(qiáng)制許可使用費以及專利賠償費等方面，這些價格在形成原則上取決于市場主體之間的協(xié)商，協(xié)商的基礎(chǔ)一般為價值評估結(jié)果。如果市場主體協(xié)商不成功，可以依據(jù)《人民調(diào)解法》請求民間調(diào)解機(jī)構(gòu)居中調(diào)解；如果調(diào)解仍然沒有效果，可以選擇行政裁定。行政裁定的主體可以是國家專利機(jī)關(guān)或國家價格主管部門。

（三）行政干預(yù)和司法干預(yù)

在此次機(jī)構(gòu)改革中，我國已經(jīng)對反壟斷機(jī)構(gòu)進(jìn)行了整合，進(jìn)一步明確了職能，行政干預(yù)壟斷的機(jī)制基本形成。筆者認(rèn)為，第一，行政干預(yù)的前提是專利價格涉嫌阻止市場競爭，被指控存在壟斷行為。第二，明確將專利價格畸高納入《反壟斷法》調(diào)整對象，不僅為干預(yù)提供法律基礎(chǔ)，而且進(jìn)一步規(guī)范構(gòu)成壟斷的范圍?！斗磯艛喾ā芬?guī)制的對象既包括專利產(chǎn)品，也包括專利本身。第三，由反壟斷機(jī)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)定并提出處理意見，專利權(quán)人或指控人對反壟斷機(jī)構(gòu)作出的處理結(jié)果不服的，可以向知識產(chǎn)權(quán)法院起訴。第四，司法干預(yù)應(yīng)該建立在行政干預(yù)的基礎(chǔ)上，避免司法資源浪費、法官專業(yè)水平受限和效率問題。因此，司法干預(yù)實質(zhì)上就是對行政干預(yù)結(jié)果的肯定或矯正，是對當(dāng)事人利益的法律救濟(jì)。

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【本文系2019年度河南科技智庫調(diào)研課題“促進(jìn)河南省民營企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展研究”（HNKJZK-2019-11B）的階段性成果】

（作者系鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院法學(xué)院民商法教研室主任，法學(xué)博士）