李青

摘 要：在我國現(xiàn)行法律方面，關(guān)于明顯代言虛假廣告的罪責(zé)依然是一個空白點，并未明確的規(guī)制，只是在《消費者權(quán)利保護法》、《食品安全法》等相關(guān)法規(guī)中有了一些影射，使得商販紛紛投機取巧。新《廣告法》實施后，對虛假廣告定義進行了明確，進一步健全了廣告代言制度，并明確了未成年人、明星代言相關(guān)疑難問題，從而確定了明星代言的權(quán)利及醫(yī)務(wù)，接受相關(guān)法律的制約。然而，關(guān)于明星虛假廣告代言中明星是否應(yīng)該承擔(dān)虛假廣告法律責(zé)任、如何承擔(dān)法律責(zé)任、承擔(dān)何種法律責(zé)任依然較為模糊，應(yīng)對其進行深入探究。

關(guān)鍵詞：明星；虛假廣告；代言；民事責(zé)任

隨著經(jīng)濟社會的高速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)媒體日益普及，廣告影響力不容小視，接踵而來的明星代言虛假廣告的現(xiàn)象屢見不鮮。例如，唐國強代言的新興醫(yī)院、郭德綱代言的藏秘排油、國際巨星成龍所代言的“霸王”洗發(fā)水等。針對明星代言虛假廣告，2014年新《消費者權(quán)益保護法》中第45條創(chuàng)造性地對明星代言虛假廣告所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任進行了規(guī)定[1]。2015年9月1日正式施行的新《廣告法》中提到了明星同廣告主一并承擔(dān)相關(guān)連帶責(zé)任，這一系列的做法有利于終結(jié)一直以來明星代言虛假廣告不承擔(dān)法律責(zé)任的混亂現(xiàn)象。但是，實踐活動中雖然針對明星代言虛假廣告進行了相關(guān)法律規(guī)范，但是依然存在各種弊端，需要我們認真思考如何完善。

1 明確具體標(biāo)準(zhǔn)

新《廣告法》[2]中明確提出，明星代言虛假廣告時應(yīng)同廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任，然而這一規(guī)定比較廣泛，并未考慮到明星主觀上是否存在過錯與過錯大小，采用一刀切的方法要求其承擔(dān)民事連帶責(zé)任，并未對主觀過錯程度予以責(zé)任大小區(qū)分，也未明確規(guī)定什么標(biāo)準(zhǔn)是“明知”、什么標(biāo)準(zhǔn)又是“應(yīng)知”。所以，首先，針對明星代言虛假廣告這一行為應(yīng)予以具體規(guī)定，有效解決實踐中的不足。針對具體問題進行具體分析，并予以相對應(yīng)的處方，不得一刀切。針對尚未播出的虛假廣告，對廣告主予以懲罰性罰款，代言明星進行教育批評，并記錄在冊，如果再犯，應(yīng)進行通報批評，禁止其五年內(nèi)代言任何產(chǎn)品。針對已經(jīng)播出的廣告，通過各方分析判定為虛假廣告，首先，廣告發(fā)布者、廣告主同代言明星承擔(dān)連帶責(zé)任；其次，禁止代言明星五年內(nèi)代言任何產(chǎn)品。值得注意的是，對于再犯的明星予以通報批評，這是由于明星屬于公眾人物，罰款對其的作用較小，在報紙和網(wǎng)絡(luò)上揭示其虛假廣告代言行為，其警示與教育作用更加突出。針對“明知”與“應(yīng)知”應(yīng)出臺相關(guān)司法解釋，對“什么是明知，什么是應(yīng)知”予以詳細規(guī)定。

2 運用過錯推定原則判斷代言人主觀過錯

針對明星代言虛假廣告侵權(quán)案件審理而言，因明星同消費者之間經(jīng)濟水平懸殊較大，由侵權(quán)方承擔(dān)舉證責(zé)任，可有效降低被侵權(quán)人弱勢一方的維權(quán)困難度。本文筆者提出，應(yīng)從一個謹慎、理性的成年人審查注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)來認定主觀過錯，同時注意到實踐中存在舉證能力同責(zé)任不均衡的情況，建議引入過錯推定歸責(zé)原則。然而，我們應(yīng)考慮到各明星專業(yè)技術(shù)知識的缺乏，難以分辨出產(chǎn)品是否屬于法律規(guī)定的虛假產(chǎn)品，盡到了一般誠信注意義務(wù)及親自試用后，并未發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品存在問題，這種無法避免的情況便不得作為主觀過錯考量予以懲戒。明星免責(zé)理由同一般侵權(quán)法相一致：明星可證明消費者的損害是由于消費者自身、不可抗力、第三人等因素引起的。

3 建立健全廣告預(yù)審機制

對于消費者合法權(quán)益而言，虛假廣告造成的損失較為嚴(yán)重，消費者不滿情緒高漲，嚴(yán)重者十分抵觸與質(zhì)疑整個行業(yè)商品。虛假廣告嚴(yán)重危害了整個廣告行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，阻礙了市場經(jīng)濟的高速發(fā)展。所以，我們應(yīng)對國外先進經(jīng)驗進行積極借鑒，建立完善我國廣告審查機制。對明星進入特殊領(lǐng)域的代言予以嚴(yán)格限制，這種特殊領(lǐng)域痛消費者之間的權(quán)益具有直接的額關(guān)聯(lián)性，所以對這些領(lǐng)域的代言予以限制可對公民的合法權(quán)益予以有效保障，例如，對于食藥品關(guān)系到人類的身體健康的領(lǐng)域，應(yīng)對于針對性禁止，或者對有關(guān)代言活動予以限制。首先，建立行業(yè)審查機制，要求各個行業(yè)建立符合本行業(yè)實際情況的審查組織，加強行業(yè)內(nèi)部監(jiān)督，避免出現(xiàn)虛假廣告，為企業(yè)的發(fā)展創(chuàng)設(shè)優(yōu)良的外部環(huán)境。同時，行業(yè)審查機制應(yīng)積極借鑒國外經(jīng)驗，立足于我國實際情況，構(gòu)建符合市場發(fā)展需求的行業(yè)審查機制。制定相關(guān)法律，對行業(yè)審查的職能及標(biāo)準(zhǔn)予以明確，嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的商品宣傳、服務(wù)等條框；針對法律中并未明確的部分，要求相關(guān)部門在法律的監(jiān)管下設(shè)立行業(yè)內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)，并對外公開有關(guān)法律登記備案信息，接收廣大消費者的有效監(jiān)督。另外，廣告發(fā)布一般通過廣告制作、政府部門審查、廣告發(fā)布者審查、最終審查四個環(huán)節(jié)，應(yīng)對審查次序予以有效確定，行業(yè)審查機制擺在首位。同時，應(yīng)明確行業(yè)審查的法律地位，這一獨立組織應(yīng)完全獨立于政府行政部門、商品有關(guān)企業(yè)，同時也要避免廣告發(fā)布者因片面追求經(jīng)濟效益最大化，進行虛假形式審核的問題，甚至避免政府公權(quán)力的濫用和干涉所帶來的損害。通過建立三層審查的機制，使利益相關(guān)方進行相互監(jiān)督和制約，獨立運作，正常運行，不受約束，在遵循行業(yè)內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)下，接受并配合行政部門的監(jiān)督和指導(dǎo)。

4 完善公益訴訟制度

現(xiàn)階段，關(guān)于這一方面的訴訟，受害人普遍采用個人訴訟的方式來對自身利益予以維護[3]。一般情況下，受害人處于弱勢，個人訴訟風(fēng)險較大，在一定情況下會造成經(jīng)濟損失。相對比來講，代表人訴訟是一種有效的維權(quán)方法。針對這一種訴訟方法來講，其是指一個主體或一群人，從整體利益出發(fā)，站在整體的立場發(fā)起訴訟，維護其利益。當(dāng)訴訟獲勝，不只是發(fā)起的當(dāng)事人獲得相對應(yīng)的經(jīng)濟賠償外，其背后群體也可享受到相對應(yīng)的利益。所以，司法實踐中，大多數(shù)遭受損失的人都存在“搭便車”的心理，自己不愿意出頭，寄希望于受害主體發(fā)起訴訟，從而享受勝訴的成果，針對這一點，極易出現(xiàn)消費者默默地承受損失而不去積極維權(quán)的現(xiàn)象。針對這一問題，公益訴訟便是有效的處理方式，這一種訴訟方法已經(jīng)在國外廣泛運用，無論是社會利益是否存在被侵犯，只要存在違法行為，任何單位及個人便能夠發(fā)起訴訟，要求行為的實施者承當(dāng)相對應(yīng)的責(zé)任，予以相對應(yīng)的賠償。對于公益訴訟制度，最先出現(xiàn)于環(huán)保領(lǐng)域，我國引入后并未得到有效推廣運用。本研究筆者認為，虛假廣告目浮動性特征明顯，社會不良影響較為嚴(yán)重，且覆蓋了整個社會，全部社會大眾的利益均面臨著潛在的隱患，也不利于社會誠信體系的構(gòu)建。如果采用公益訴訟的方法，任何組織及個人均能夠?qū)τ谶@一虛假廣告發(fā)起訴訟，要求實施者承擔(dān)相對應(yīng)的責(zé)任，賠償相關(guān)損失，這可有效保障消費者主體利益。同時，設(shè)立相對應(yīng)的激勵制度，例如提前設(shè)定好如果訴訟取得勝利，則可從司法機構(gòu)獲取相對應(yīng)的罰金作為補償。這一做法，可激勵更多的消費者敢于發(fā)聲，對自身利益予以積極維護。總而言之，從消費者主體利益的維護及社會和諧發(fā)展角度分析，拓展訴訟主體具有重大的意義。

針對明星代言廣告而言，其可有效刺激消費，擴大內(nèi)需。但是，如果監(jiān)管不到位，則會嚴(yán)重影響市場經(jīng)濟的平穩(wěn)發(fā)展。針對明星代言虛假廣告的行為，我們應(yīng)重點分析修訂案有關(guān)條款，堅持保障消費者合法權(quán)益、規(guī)范明星代言行為，提出建立健全預(yù)審制度、完善相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、運用過錯推定原則判斷代言人主觀過錯、完善公益訴訟制度等，以此來有效確保市場秩序的有序運行。

參考文獻

[1]陳吟，林婉咪.論明星代言虛假廣告的法律責(zé)任——以新《廣告法》為視角[J].法制與社會，2016（32）：147.

[2]陶訓(xùn)帥，韓少沖.虛假廣告代言人民事責(zé)任規(guī)制[J].法制博覽，2017（8）：154.

[3]曹松松.明星代言虛假廣告的法律責(zé)任[J].法制博覽，2016（19）：257.