唐濟宇 唐治祥

（1.東南大學，江蘇·南京 210096；2.重慶三峽學院，重慶 404000）

傳統(tǒng)民族習慣法在民族地區(qū)法制建設(shè)中發(fā)揮著不可估量的作用。一方面?zhèn)鹘y(tǒng)民族習慣法思維同當代法治理念不謀而合，比如，元江一帶的哈尼族習慣法“天規(guī)”通過對盜竊實物的價值進行量刑，肅南馬蹄寺附近裕固族群眾在破壞草地方面，以惡意程度進行行政處罰等習慣法都彰顯著樸素的“罪責刑相一致原則”。另一方面，以鄉(xiāng)約寨規(guī)、宗教禮儀為基礎(chǔ)的法律承載，不僅提高了群體的法治素養(yǎng)、還潛移默化地凝聚著群體對法律程序的擁護，比如，阿昌族群眾以群體習以為常的鄉(xiāng)約儀式對破壞神林、田地的行為進行法律制裁，深受當?shù)厝罕娬J可。此外，民族傳統(tǒng)習慣法中“和解模式”“息事止訟”等規(guī)范一直延續(xù)至今，特別是民族習慣法同鄉(xiāng)約寨規(guī)的有機糅合，使民族習慣法在法律主體和內(nèi)容方面同當代行政法如出一轍。換言之，民族習慣法中關(guān)于行政執(zhí)法與行政程序的樸素規(guī)定占據(jù)著習慣法的主導(dǎo)地位，特別是諸法合體下民族習慣法中以鄉(xiāng)約寨規(guī)、宗教儀式等孕育著尤為豐富的行政程序。因此，立足民族習慣法和當代行政法機制，整合民族習慣法的程序精髓，引入到民族地區(qū)發(fā)展建設(shè)當中，成為共享發(fā)展理念貫徹下民族地區(qū)深化行政執(zhí)法的現(xiàn)代啟迪。

一、傳統(tǒng)民族習慣法中典型行政程序的蘊意

（一）行政程序的基本構(gòu)成

一方面民族鄉(xiāng)約寨規(guī)以民族群體喜聞樂見的文化習俗，約定俗成地規(guī)定了民族習慣法的實體效能，比如，白族《上末合村公議重立護甸碑記》是以鄉(xiāng)約的形式規(guī)定破壞植被、不守孝道等制裁規(guī)定，在婚姻登記的行政許可中明確規(guī)定“同族同系禁止婚配”等內(nèi)容；另一方面，民族習慣法的制裁機制基本上是民族鄉(xiāng)約寨規(guī)的順延，特別是民族基層地區(qū)群體對社會越軌行為的懲戒大體上以鄉(xiāng)約寨規(guī)為紐帶。比如，思恩毛南族群眾在鄰里糾紛的調(diào)解中按照寨規(guī)一般由以族長為主的鄉(xiāng)賢擔任，主要由“匠講”負責，通過鄉(xiāng)約進行當事人的舉證，對于調(diào)解異議方則由“村頭”聯(lián)合文相公等進行樸素的聽證和反駁[1]。其次，宗教儀俗是民族傳統(tǒng)習慣法群體信仰的關(guān)鍵，是民族習慣法中簡易行政程序中最為嚴謹?shù)囊?guī)定。比如，鄂倫春族群眾受原始薩滿教教義的影響，形成了較為嚴格的生態(tài)理念，鄂倫春族習慣法對捕撈幼苗的行為除以繳納罰金外還要接受宗教習俗的教化。再者，家規(guī)祖訓(xùn)是民族傳統(tǒng)習慣法群體認同的基礎(chǔ)。在民族習慣法的法律程序中幾乎都蘊含著以家規(guī)為細胞的法律規(guī)范，家規(guī)祖訓(xùn)以禁止（忌諱）的形式，詮釋著民族習慣法特有的程序。比如，洱海白族群眾同族糾紛一般由祖訓(xùn)解決，對于處罰異議，則按照村寨評議、土司（流管）審判，在白族聚居區(qū)以家規(guī)祖訓(xùn)為主的法律適用同屬人管轄基本相似。

（二）傳統(tǒng)民族習慣法對執(zhí)法主體的認定

傳統(tǒng)民族習慣法對執(zhí)法主體和行政程序的主體的認定同諸法合體的本色同根同源[2]。換言之，民族習慣法中執(zhí)法主體與行政程序的裁決者混為一體，但是民族習慣法對執(zhí)法主體的認定基本上分為四類。一是族長（元老），族長作為民族地區(qū)基層社會的掌權(quán)者，往往掌握著村寨賞罰懲惡的職權(quán)，并且在群體當中具有較高的威望。比如，哈尼族“天規(guī)”的執(zhí)法權(quán)力集于元老，有的地方為充分發(fā)揮民主、體現(xiàn)習慣法的公平正義，元老逐漸被元老會所替代。二是宗教權(quán)威（巫師），以宗教權(quán)威為執(zhí)法主體是民族習慣法同宗教文化相輔相生的結(jié)果，在民族地區(qū)宗教文化作為習慣法的重要組成，宗教權(quán)威（巫師）通常被賦予通天曉地的超凡力量，在執(zhí)法制裁具有強烈的信服力。比如，珞巴族在打架斗毆等公開處罰、審判活動由巫師主持。當然，宗教權(quán)威作為民族習慣法行政程序中的執(zhí)法主體也有世襲延續(xù)的，如涼山彝族調(diào)解和審判程序則由世襲的“畢摩”主持。三是鄉(xiāng)賢明士，鄉(xiāng)賢明士在民族習慣法中時常扮演調(diào)節(jié)者的角色[3]。一般由有威望的人擔任，比如，布依族宗族制除族長外，有威望者也可擔任。四是推選任命，一方面民族地區(qū)依據(jù)才學推選執(zhí)法制裁者，比如，毛南族村寨武相公、文相公作為掌管文武學堂之人，先前由群眾推選產(chǎn)生；另一方面民族地區(qū)在不同時期中央都進行管轄，以土司世襲為主的政府任命歷代不斷潛移默化地傳承，比如，毛南族“牌頭”則由政府任命，掌握村寨執(zhí)法之事。

（三）傳統(tǒng)民族習慣法中行政程序的原則

傳統(tǒng)民族習慣法雖然實體與程序不分，但是在具體簡易程序中依然流露著同現(xiàn)代行政程序相一致的原則。一方面民族習慣法中行政程序具有合法性原則。一是民族習慣法中行政程序本身是按照傳統(tǒng)民族習慣法不斷演變而成，行政程序由原始民俗組合而成。比如，羅平布依族對不孝行為的制裁程序同“祭老人房”的習俗如出一轍，在懲戒中除一定的賠禮道歉外還需繳納部分財產(chǎn)。二是民族習慣法中行政程序的開展均按照習慣法的規(guī)定進行。比如，彝族群眾將婚外性行為、姨表禁婚等擾亂村寨鄉(xiāng)約的“違法行為”在進行逐出家族時除畢摩的儀式主持外，還要按照彝族習慣法進行祭天敬祖儀式，但是對降低等級、處死的處罰則需元老會商議。此外，對于不同村寨之間違法行為的管轄異議通常以男方和等級身份定管轄[4]。另一方面，民族習慣法中行政程序具有合理性原則。在處罰中通常采取折中的辦法，特別是對兒童、老人的處罰程序都有一定的減免。此外，民族習慣法在懲戒、許可中都有明確的回避制度，比如，藏族群眾“賠命錢”的議價需要利害關(guān)系人自行回避。此外，民族習慣法中行政程序還具有民主、公開原則等。

（四）傳統(tǒng)民族習慣法中行政程序的蘊意

傳統(tǒng)民族習慣法對現(xiàn)代行政法視域下的行政程序均有體現(xiàn)，民族習慣法不僅蘊含著行政法中的若干實體程序還對行政程序中的行政聽證、信息公開、行政調(diào)查、說明理由及執(zhí)法異議等制度都有迥乎不同的折射。民族習慣法對聽證制度的發(fā)展主要針對擾亂鄉(xiāng)約寨規(guī)的身份取締、特定行業(yè)忌諱性禁令的懲戒，但是傳統(tǒng)民族自然法對執(zhí)法聽證規(guī)定并不取決于當事人的提出，而是一種習慣法程序。比如，黔東南個別苗寨以鄉(xiāng)約寨規(guī)的形式明確規(guī)定禁止“男外娶、女外嫁”，對于違反者，除家族長輩執(zhí)行逐出寨門、剝奪姓氏的法令外，族長則召集群眾公開詢問違法者并給予申辯權(quán)，使違法者心悅誠服地接受懲戒。此外，武陵山侗族習慣法對買賣欺詐行為依據(jù)惡意程度實施不同時限的行業(yè)禁令，對于行業(yè)禁令也以公開集會的形式進行質(zhì)證[5]。當然，民族習慣法中聽證程序通常由執(zhí)法者主導(dǎo)，雖然給予違法者有限質(zhì)證申辯的權(quán)利，但更多地是發(fā)揮習慣法的警示作用。民族習慣法以超凡的法權(quán)威對違法者也給予一定的寬恕，比如，云南地區(qū)摩梭人“認罪”習俗就是聽證基礎(chǔ)上懲戒減免程序。

信息公開在民族習慣法中已有粗略的體現(xiàn)。民族習慣法對懲戒結(jié)果或者許可事宜基本上都以當眾公開或者以在寨門、祠堂等群體聚居地張貼集中公開。一方面彝族、基諾族等少數(shù)民族群眾對族人間的糾紛化解和鄉(xiāng)賢的選拔都通過當眾公開的形式進行。另一方面，彝族、哈尼族等少數(shù)民族對習慣法進行雕刻立碑的同時也將村寨懲戒罰惡的案件刻在石板、獸皮上面，比如，哈尼族群眾將族人違法事宜根據(jù)不同類型刻在牛宗碑上面。既益于警示教育群體又便于日后執(zhí)法參考，避免罪責刑不一[6]。行政調(diào)查在民族習慣法中包括調(diào)查取證、通過家族核心違法者信息等環(huán)節(jié)，同現(xiàn)代行政調(diào)查別無差異，說明理由是民族習慣法同現(xiàn)行行政法耦合最為密切的部分。民族習慣法對行政程序中說明理由的制度構(gòu)建體現(xiàn)在兩個層次，一是執(zhí)法者對群體處罰懲戒前會說明緣由。二是執(zhí)法者根據(jù)權(quán)限大小，向關(guān)聯(lián)組織匯報懲戒緣由，比如，荔波布依族習慣法中規(guī)定寨老會的處罰懲戒或選拔任免均需向“議榔制”組織說明。傳統(tǒng)民族習慣法對行政（執(zhí)法）異議的體現(xiàn)既反映在實體又涉及程序異議。在實體方面民族習慣法有諸多針對處罰結(jié)果申辯、抗訴的形式，比如，早期海東撒拉族群眾針對家庭暴力的處罰異議，可以通過縣衙報官的形式抗辯，對于“眼淚錢”數(shù)目的異議可通過元老會的形式調(diào)解[7]。在程序異議方面民族習慣法規(guī)定了回避制度和管轄異議，在回避制度中天祝藏族群眾在“賠命錢”程序也明確規(guī)定關(guān)系利害人和活佛規(guī)避，洛灑哈尼族通過禁止性鄉(xiāng)約明確了違反禁止性規(guī)定的抓捕、審判等制度，對違反程序的處罰也可提出異議。

總之，傳統(tǒng)民族習慣法中行政執(zhí)法程序以其獨特的合體性將諸法合體的屬性體現(xiàn)得淋漓盡致，并在民族鄉(xiāng)約寨規(guī)、宗教禮俗、家規(guī)祖訓(xùn)等“公權(quán)力”的主導(dǎo)下具有鮮明的行政色彩，使得民族習慣法中行政程序具有強烈權(quán)威性。因此，探究民族習慣法對當代行政程序的啟示，務(wù)必要以傳統(tǒng)民族習慣法中行政程序的價值體系為基礎(chǔ)，在民族習慣法對行政合理性與合法性的邏輯構(gòu)建中以其固有姿態(tài)塑造當代行政程序的權(quán)威性[8]。

二、傳統(tǒng)民族習慣法對當代行政程序的啟示

（一）不斷完善行政立法，提高執(zhí)法質(zhì)量

民族傳統(tǒng)習慣法以群體習以為常的道德為基礎(chǔ)，以鄉(xiāng)約寨規(guī)、宗教禮俗、家規(guī)祖訓(xùn)等文化習俗進行社會治理，對群體不同程度的社會越軌行為進行處罰懲戒，不僅沉重地打擊了危害社會治安的行為，維護了民族地區(qū)的社會安寧，而且以家族為單位有效地維護了以孝道和婚姻為主的家庭倫理道德，并對社會違法行為的約束細微之至。究其緣由，關(guān)鍵在于以倫理道德為基石的民族傳統(tǒng)習慣法具有完整性。因此，不斷完善行政立法提高執(zhí)法質(zhì)量成為民族習慣法對當代行政程序的前置性啟示。一方面現(xiàn)行制定法中行政程序難免具有滯后性，針對信息時代的社會變遷，立法空白和法的滯后性容易被無限放大；另一方面，現(xiàn)行法同民族習慣法相比，對基層臨界性越軌行為的約束極為不力，加之，基層群眾法律意識淡薄，放任了諸多潛在違法行為[9]。不斷完善行政立法，提高質(zhì)量，注重潛在行為的懲戒。因此，不斷公開執(zhí)法，強化行政救濟，注重行政執(zhí)法的公開透明成為行政執(zhí)法的必然前提。

（二）深化基層治理格局，介入傳統(tǒng)法源

深化基層治理格局，介入傳統(tǒng)法源是傳統(tǒng)民族習慣法對當代行政程序啟示的側(cè)重點。首先，在民族基層地區(qū)開展行政執(zhí)法工作要將鄉(xiāng)賢文化不斷移植到社會治理中，一方面民族基層地區(qū)語言文字方言化嚴重，村頭（元老）能夠打破語言壁壘，有效地扮演“中轉(zhuǎn)角色”，促進地方法制的宣傳。另一方面，在行政執(zhí)法中納入村頭（元老），能夠充分發(fā)揮鄉(xiāng)賢的調(diào)解作用[10]。其次，基層治理格局中要不斷整合傳統(tǒng)民族組織，充分發(fā)揮寨老會、元老會等組織的調(diào)解作用，從而在民族地區(qū)社會治理中促進民族習慣法同制定法的有機銜接。比如，涼山彝族元老會通過“死給”習俗，妥善地處理了鄰里之間的斗毆等各種影響社會治安的糾紛。再者，在基層地區(qū)行政執(zhí)法中要有的放矢地納入民族習慣法，特別是在行政程序中要將當代現(xiàn)行法的法理同民族地區(qū)習慣法的形式有效地結(jié)合。比如，摩棱人走婚制民族習慣法同當代婚姻登記截然相反，但是在習慣法儀式的誘導(dǎo)下大多數(shù)都自愿堅持一夫一妻制，此外，鄂溫克族《中老年人權(quán)益保障法》理念以“魚頭敬老”的習俗為載體進行傳播，使《中老年人權(quán)益保障法》的應(yīng)然程序深入人心。

（三）依托民族傳統(tǒng)鄉(xiāng)約，升華法律信仰

依托民族傳統(tǒng)鄉(xiāng)約升華法律信仰是民族習慣法對當代行政程序啟示的核心。一方面以傳統(tǒng)鄉(xiāng)約寨規(guī)等為主的群體耳熟能詳?shù)牧晳T法通過超凡力量，將群體對宗教的虔誠、對祖先遺訓(xùn)的敬畏、對鄉(xiāng)約寨規(guī)的依賴融入到對習慣法的信賴當中，使民族群體對習慣法的權(quán)威上升成為法律信仰；另一方面，民族習慣法以鄉(xiāng)約寨規(guī)的倫理道德為基礎(chǔ)，不僅囊括現(xiàn)行行政處罰的基本類型，還以宗教信仰限制、身份宗室的取締等懲戒，在有效樹立習慣法權(quán)威尊嚴的同時提高了群體的法律素養(yǎng)。因此，在當代行政程序中要不斷強化法律規(guī)范的權(quán)威性，在制定法同習慣法沖突時要審時度勢地融合變通，避免行政程序在民族地區(qū)缺乏倫理支撐。比如，針對摩梭人走婚制，既要推崇登記結(jié)婚又要采取自愿原則。在群體認同的基礎(chǔ)上促進群體對行政程序的信賴，進而將法律認同升華為法律信仰。此外，在民族地區(qū)開展行政程序時要注重傳統(tǒng)鄉(xiāng)約寨規(guī)的移植，使行政程序裹在民族習俗當中，既避免習慣法同制定法的沖突又能提升制定法中行政程序在群體中的神圣性。

總之，傳統(tǒng)民族習慣法在宗教文化和鄉(xiāng)約寨規(guī)的倫理構(gòu)建中，以群體喜聞樂見的傳統(tǒng)程序承載著當代制定法的合理性與權(quán)威性，推動著民族地區(qū)的法治化治理，并以非制度性規(guī)則補充著當前行政法的空白。特別是傳統(tǒng)行政程序?qū)θ后w法律信仰的升華成為促進當前基層法治建設(shè)的催化劑。毋庸置疑，在共同發(fā)展理念的貫徹中傳統(tǒng)民族習慣法對行政程序的當代啟示，將成為民族地區(qū)深化行政機制，助力民族地區(qū)“法治夢”的邏輯起點和思維基礎(chǔ)。