胡世偉

（華東政法大學(xué)，上海 200063）

一、案情簡介

司法實踐中，出現(xiàn)了冒用他人支付寶賬號進(jìn)行花唄套現(xiàn)的行為。如在本案中，行為人朱某以網(wǎng)上購物為由，借用其朋友李某的支付寶、淘寶賬戶與密碼，并知會李某適時將有錢款打入其支付寶賬戶內(nèi)用于購物。待朱某取得李某的賬戶、密碼后與淘寶提供套現(xiàn)服務(wù)的賣家達(dá)成合意，由李某利用支付寶花唄功能購買商家商鋪內(nèi)的虛擬商品，賣家收到花唄所付價款之后由其按一定百分點扣除手續(xù)費，并將剩余現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬入李某支付寶賬戶。上述行為按照兩人約定順利實行，最后朱某將賣家所轉(zhuǎn)入李某支付寶的錢款轉(zhuǎn)移到自己的支付寶賬戶用于歸還銀行貸款。

上文所述的“花唄”套現(xiàn)行為是一種不為法律認(rèn)可的行為，其原因如下?！盎▎h”是一款互聯(lián)網(wǎng)在線消費金融產(chǎn)品，面向支付寶注冊客戶提供定向消費貸款服務(wù)，即類似于一種可以用于透支消費的虛擬信用卡，其僅僅可用于線上和線下的透支消費，不能將錢移出進(jìn)行提現(xiàn)[1]。與信用卡相似，之所以花唄服務(wù)能夠透支，其根本出發(fā)點落在“消費”上，目的是為了交易的快速完成與市場經(jīng)濟(jì)的高速運轉(zhuǎn)，而禁止提現(xiàn)的原因則在于，提現(xiàn)更像是一種“貸款”而非“消費”，用戶透支消費后向花唄或銀行償還債務(wù)時，在合理時間內(nèi)沒有借貸利息或利息極低，但向銀行或其他金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行正常的借貸，用戶則要支出不低的利息。故套現(xiàn)的本質(zhì)在于將本應(yīng)用于“消費”的錢提現(xiàn)而服務(wù)于其他目的，而在此過程中還可享受超低息或無息優(yōu)惠，這種做法嚴(yán)重?fù)p害了花唄、銀行或其他金融的利益，侵害了正常穩(wěn)定的金融管理秩序，所以套現(xiàn)行為受法律所禁止。

二、學(xué)說爭議

當(dāng)前，在冒用他人支付寶賬號進(jìn)行螞蟻花唄套現(xiàn)問題的刑法認(rèn)定上，主要存在三種不同的觀點，即分別是將該行為認(rèn)定為：盜竊罪、信用卡詐騙罪與詐騙罪，司法實踐中面對這一問題也存在不同的判決結(jié)果，現(xiàn)將三種觀點進(jìn)行分述。

第一種觀點為將該行為認(rèn)定為盜竊罪，如浙江瑞安法院審理付克兵盜竊一案中，2015年被告人付克兵利用事先知曉的被害人楊平的支付寶賬號及密碼，通過該支付寶螞蟻花唄先后三次套取人民幣8000元，后扣除交付給賣家手續(xù)費10%后，實際得款人民幣7200元用于個人還款。[2]

法院將付克兵冒用他人支付寶賬號進(jìn)行螞蟻花唄套現(xiàn)的行為認(rèn)定為盜竊行為，其裁判要旨為，花唄產(chǎn)品雖然提供透支消費功能，但非刑法意義上的信用卡，其所設(shè)置的消費額度雖與信用卡的授信額度類似，但冒用他人支付寶進(jìn)行螞蟻花唄的犯罪行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪或詐騙罪，應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。在司法實踐中，將此種行為認(rèn)定為盜竊罪的判決結(jié)果亦在多數(shù)，如在河南省平頂山湛河區(qū)人民法院審理的李某某一案（（2017）豫0411刑初374號）中，法官將被告人李某某利用郭某支付寶中螞蟻花唄進(jìn)行套現(xiàn)的行為直接認(rèn)定為盜竊行為，以盜竊罪定罪量刑。

第二種觀點是將該行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪。此種觀點存在兩種不同的路徑進(jìn)行認(rèn)定：

其一，雖然刑法沒有將螞蟻花唄提供的透支消費服務(wù)認(rèn)定為信用卡服務(wù)，但花唄服務(wù)與信用卡透支消費功能存在重大相似。雖然形式上兩者存在區(qū)別，但通過刑法中擴(kuò)大解釋的方法，可以將花唄服務(wù)解釋為一種“電子信用卡”，從而使得冒用他人支付寶賬戶進(jìn)行花唄套現(xiàn)的行為可以適用到刑法關(guān)于信用卡的規(guī)制中，即成立信用卡詐騙罪。湖南省藍(lán)山縣人民法院審理鐘某某一案 （（2015）藍(lán)法刑初字第361號）的判決理由體現(xiàn)出這種觀點，法官將本案鐘某某利用駱某某支付寶“花唄”消費、購物套現(xiàn)3000元的行為認(rèn)定為冒用他人信用卡進(jìn)行網(wǎng)上購物、消費的行為，且由于數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪，按此罪定罪處罰。

其二，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條第1款之規(guī)定，使用銷售點終端機(jī)器（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情況嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。又根據(jù)該司法解釋第3款之規(guī)定，持卡人以非法占有為目的，采用上述方式惡意透支，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，依據(jù)刑法第196的規(guī)定，以信用卡詐騙罪定罪處罰。冒用他人支付寶賬戶進(jìn)行花唄套現(xiàn)的行為人的出發(fā)點莫過于非法占有套現(xiàn)之價款，并將所欠花唄之債務(wù)轉(zhuǎn)移給原賬戶人，由原賬戶人償還，這種做法符合司法解釋中關(guān)于惡意透支的認(rèn)定要件的，所以從這個角度來看，冒用人亦成立信用卡詐騙罪。

第三種觀點是將其認(rèn)定為詐騙罪。該觀點認(rèn)為，行為人通過支付寶平臺套取信用卡資金的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，套取螞蟻花唄資金的，屬于民事欺詐行為，應(yīng)承擔(dān)民事違約責(zé)任。但是這種行為具有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的特征，如果行為人具有非法占有目的，且達(dá)到了數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成詐騙罪。提供花唄套現(xiàn)服務(wù)的不法中介和商戶，應(yīng)承擔(dān)民事違法責(zé)任，但不宜以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。[3]

三、行為解構(gòu)

（一）將螞蟻花唄解釋為信用卡違反罪刑法定原則

刑法規(guī)范中，對于信用卡的內(nèi)涵與外延有著嚴(yán)格的規(guī)定。根據(jù)全國大人常委會通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》可知，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或者部分功能的電子支付卡。螞蟻花唄雖然具有上述部分或全部功能，但究其根本并不屬于電子支付卡，而只是一種涉金融的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。雖然刑法允許擴(kuò)大解釋，但將螞蟻花唄解釋為信用卡已經(jīng)超出刑法語義可能的含義，而屬于類推解釋，而罪刑法定原則要求法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰，所以在刑法未規(guī)定螞蟻花唄這種互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)屬于信用卡的情況下，不能將之解釋為構(gòu)成信用卡有關(guān)的犯罪，所以不得因為兩種事物有著部分功能相近就互相類推置換。既然類推解釋是刑法所不允許的，那么螞蟻花唄不能作為信用卡進(jìn)行認(rèn)定適用。由此可得，雖然冒用他人支付寶進(jìn)行花唄套現(xiàn)的行為與信用卡詐騙罪中冒用他人信用卡的行為都有著冒用表征，但這種行為并不能認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

（二）消費者（冒用者）不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯

刑法總則中有關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，即共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，分則并未規(guī)定哪種犯罪不可構(gòu)成共同犯罪，但由于非法經(jīng)營罪設(shè)定的立法與政策目的，一般消費者（冒用者）不與非法經(jīng)營者構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共同犯罪。

根據(jù)《刑法》第225條以及非法經(jīng)營罪相關(guān)司法解釋的規(guī)定，該罪主要打擊非法經(jīng)營行為，如未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，又如未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的等。可以看出，該罪的犯罪主體為非法經(jīng)營者而不包括與非法經(jīng)營者完成交易的消費者（冒用者）。如在全國首例“花唄”套現(xiàn)案（重慶市江北區(qū)法院審理杜某某一案（（2017）渝0105刑初817號））中，雖然法院將杜某某（淘寶賣家）的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪中的非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)情形，但卻未涉服務(wù)購買者即淘寶買家的刑事責(zé)任追究，這從判例角度說明了非法經(jīng)營罪的主體不包括消費者（冒用者）。

再者，《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條第3款規(guī)定，持卡人以非法占有為目的，惡意透支的應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。對持卡人（消費者）也只能以信用卡詐騙罪定罪處罰，與非法經(jīng)營罪無涉。一般套現(xiàn)行為的消費者（冒用者）尚不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的犯罪主體，因此，特殊形式的冒用他人支付寶賬號進(jìn)行花唄套現(xiàn)的行為人更不應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪的犯罪主體，所以對于該行為的評價不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。利用花唄套現(xiàn)的行為與非法經(jīng)營罪中利用POS機(jī)套現(xiàn)行為都有著套現(xiàn)表征，但由于花唄并不屬于銷售網(wǎng)點所使用的終端機(jī)具，所以從罪刑法定原則角度分析，這種行為亦不能被認(rèn)為為非法經(jīng)營罪。

（三）是否具有非法占有目的：區(qū)分罪與非罪

信用卡套現(xiàn)與利用花唄套現(xiàn)的相似之處在于將用于消費目的的透支價款投入于其他用途。法律雖禁止套現(xiàn)行為，但并非說明一實施套現(xiàn)行為就成立犯罪，是否成立犯罪還得判斷行為人有無非法占有目的。

套現(xiàn)行為一般可以分為兩類：第一種，不具有非法占有目的，將套現(xiàn)出來的錢用于或放貸或投資，待到銀行或螞蟻花唄的還款時限到來之前，將相應(yīng)的錢放回賬戶用以還錢，這種套現(xiàn)方式特征在于借用銀行的錢辦自己的事。而刑法并不將不具有非法占有目的的套現(xiàn)行為規(guī)制為犯罪，無論是盜竊罪、詐騙罪還是信用卡詐騙罪都要求犯罪主體有非法占有目的，不具備非法占有目的的套現(xiàn)行為不認(rèn)定是犯罪，更多地認(rèn)為是民事違約行為，不由刑法調(diào)整。第二種，具有非法占有目的，行為表現(xiàn)為將套現(xiàn)出來的錢非法占有不再歸還。當(dāng)不存在冒用行為時，主要討論持卡人或消費者對于花唄公司的套現(xiàn)行為是否成立詐騙或盜竊，當(dāng)存在第三人的冒用行為時，則主要討論冒用者對于上述兩對象是成立盜竊還是詐騙，三人的法律關(guān)系如何，誰是受害人，非法占有的財產(chǎn)應(yīng)如何定性等。如何區(qū)分，則在下一點進(jìn)行著重討論。

（四）是否具有欺詐的構(gòu)成要件：區(qū)分盜竊罪與詐騙罪

認(rèn)為冒用花唄套現(xiàn)行為屬于盜竊行為的學(xué)者主要從兩個方面論證：

其一，冒用人未向螞蟻花唄服務(wù)提供商進(jìn)行虛假表示。雖然行為人冒名使用被害人的支付寶進(jìn)行花唄套現(xiàn)的行為看似具有一定的欺騙性，但被害人賬戶中的花唄消費額度，是螞蟻微貸根據(jù)被害人的支付寶賬號的網(wǎng)購綜合情況而提供的網(wǎng)購額度。被害人的支付寶賬號信息真實且受支付寶公司認(rèn)可，被告人并未同時實施需重新審核發(fā)還貸款的欺騙行為，也未藉此騙取花唄服務(wù)提供商支付貸款，從而獲取利益，因此，套現(xiàn)的最終受害人是支付寶賬戶所有人。

其二，冒用人之行為屬于秘密竊取公私財物。冒用人在受害人不知情的情況下，利用知曉的支付寶賬號使用花唄購買商品，是整個冒用套現(xiàn)行為的核心，亦屬于行為人采取不易被財物所有人、保管人或者其他人發(fā)現(xiàn)的方法，將公私財物占有的行為，該種行為屬于盜竊罪秘密竊取財物的行為。[2]

此處應(yīng)理清冒用人、受害人、花唄公司三方的法律關(guān)系：

首先，花唄公司所起到的角色是中立的、沒有任何情感和價值偏向的，類似于銀行所設(shè)置自動取錢的ATM機(jī)。正如前述，受害人的花唄消費額度是由花唄公司根據(jù)其網(wǎng)購綜合情況而評定的，是中立的數(shù)據(jù)呈現(xiàn)；同時，完成賬戶價值評估工作的并非是工作人員而是計算機(jī)軟件，計算機(jī)軟件是否可作為“機(jī)器人”被欺騙是一個備受爭議的問題。若從盜竊的角度分析，行為人也無法直接對花唄公司進(jìn)行盜竊，套現(xiàn)行為本身也并不能直接等同于盜竊行為，該行為中金錢的支取是花唄公司基于與消費者的協(xié)議而進(jìn)行的給付行為，作為中立的交易環(huán)節(jié)，花唄公司難以成立盜竊與欺詐的對象，該行為不應(yīng)被認(rèn)定為秘密竊取財物的行為。

其次，在套現(xiàn)行為的發(fā)生過程中，普通套現(xiàn)的被追償人是消費者，冒用他人支付寶賬戶進(jìn)行花唄套現(xiàn)的最終被追償人雖然是冒用人，但受害人卻還是消費者。因為，一則花唄公司可直接訴求消費者歸還債款，在找到冒用人進(jìn)行追償之前，該歸還之價款仍由消費者墊付，該損失難以追回，二則消費者的信用評價將會被調(diào)低，對其正常生活造成不利影響。所以在冒用套現(xiàn)過程中，更多地體現(xiàn)了冒用人對于受害人權(quán)利的侵害。

再次，支付寶賬戶傾向于被認(rèn)定為一種財產(chǎn)性利益，屬于可被盜竊、詐騙的對象，其作為支付工具可幫助消費者完成特定交易行為，減少交易成本。由于可以減少消費者的消極財產(chǎn)損失，那么支付寶賬戶本身就是具有價值的，而且因個人信用、資產(chǎn)的不同，信用消費額度差別巨大。從商品價值角度來看，信用本身就是一種財富，譬如銀行的一百萬貸款額度與一千萬貸款額度的經(jīng)濟(jì)價值存在天壤之別，制定消費額度、體現(xiàn)信用水平的支付寶賬戶也是一種財富、財產(chǎn)，而其與直接體現(xiàn)金錢價值的財產(chǎn)如房屋、車輛等又在表現(xiàn)形態(tài)上有所區(qū)別，因此支付寶賬戶可被視為一種財產(chǎn)性利益。

最后，盜竊與詐騙行為都要求行為人具有非法占有目的且向受害人實施索取財物的行為，兩者之間的根本區(qū)別在于行為方式的不同。詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)造為：行為人——對方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）——對方基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。[4]在具體案情中，若符合上述行為構(gòu)造則通常按詐騙罪認(rèn)定，若不符合卻以秘密或其他普通方式盜竊公私財物的則認(rèn)定為盜竊罪。

四、案情分析

結(jié)合理論知識與朱某冒用他人支付寶賬號進(jìn)行花唄套現(xiàn)行為進(jìn)行分析：

首先，該行為不屬于信用卡詐騙，因為螞蟻花唄不屬于刑法意義中的信用卡，不能以信用卡犯罪予以規(guī)制，另外，即使朱某以非法占有為目的實施了符合信用卡詐騙罪中的惡意透支行為，但由于刑法規(guī)范的限制，亦不能作此罪認(rèn)定。

其次，雖然朱某與淘寶賣家達(dá)成共謀并共同實施交易的非法經(jīng)營行為，但由于非法經(jīng)營罪的打擊對象主要為非法經(jīng)營者，消費者（冒用者）通常不構(gòu)成該罪，所以朱某某亦不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯。

再次，雖然朱某以網(wǎng)上購物為由騙取李某的支付寶賬號密碼已使李某陷入錯誤認(rèn)識，但行為人并未因此錯誤認(rèn)識而處分財物。從案情中，“李告知其支付寶余額為零，朱某表示會有朋友將錢款另外轉(zhuǎn)入李的支付寶賬戶用于購物”可知，李某將支付寶賬戶借給朱某使用時，其主觀上并無不存在對該賬戶所有權(quán)的移轉(zhuǎn)或?qū)ζ滟~戶內(nèi)螞蟻花唄的支取權(quán)利的移轉(zhuǎn)。此外，支付寶花唄付款時，朱某通過向李某索要手機(jī)驗證碼才付款成功，該事實的存在可證明李某仍享有控制支付寶賬戶的權(quán)利，并未將該賬戶上所有的權(quán)利均移轉(zhuǎn)給朱某，而該行為也并不導(dǎo)致李某對花唄的使用權(quán)的移轉(zhuǎn)，雖然李某將驗證碼告知朱某，但驗證短信的內(nèi)容一般非常簡潔，且將注意點放置在數(shù)字碼上，對于短信來源可能并未注意，退一步分析，即使李某已注意到短信系由“花唄”平臺所發(fā)送，短信內(nèi)并不包含朱某正在做出的具體行為，更不包含其所要使用的花唄額度具體金額，因此并不能視為李某對花唄使用權(quán)或相應(yīng)額度的處分。因此，本案行為過程中并不存在上述詐騙罪構(gòu)成鏈條中的“對方基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)”環(huán)節(jié)，詐騙罪的行為構(gòu)造鏈條在此中斷，本案中朱某冒用李某而進(jìn)行花唄套現(xiàn)的行為并不構(gòu)成詐騙罪。

最后，該行為最為符合盜竊罪中盜竊公私財物，數(shù)額較大的構(gòu)成要求。從犯罪構(gòu)成上來看：（一）犯罪客體方面，朱某的行為侵犯的客體為財產(chǎn)性利益，屬于刑法中的廣義的財產(chǎn)。本案中的犯罪對象是李某的財產(chǎn)性利益，如上所述，支付寶賬戶本身就具有價值，朱某所盜竊的乃是李某支付寶信用額度的專屬使用權(quán)及其產(chǎn)生的一系列收益，此行為讓朱某對花唄公司的債務(wù)產(chǎn)生，且其信用評價以及額度所產(chǎn)生之財產(chǎn)性利益面臨降低的風(fēng)險。（二）犯罪客觀方面，朱某的行為符合盜竊的行為方式，朱某的欺騙行為僅是為盜竊進(jìn)行的掩飾行為，并不包含對于李某處分意思的欺騙，所以朱某騙李某而獲取賬戶進(jìn)行套現(xiàn)的行為雖具有一定欺詐特征但亦符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。在結(jié)果上，李某相對于花唄的債務(wù)產(chǎn)生，且其信用評分可能受到一定的影響，因而其花唄額度也會隨之受到影響，且此危害結(jié)果由前述危害行為導(dǎo)致，兩者間存在因果關(guān)系。（三）犯罪主體方面，盜竊罪對于主體并無特殊要求。（四）犯罪主觀方面，朱某明知其行為會會發(fā)生危害李某財產(chǎn)權(quán)利的后果，仍希望該結(jié)果發(fā)生，屬于犯罪故意，符合盜竊罪的故意要件。在入罪的數(shù)額方面，由于法條對于盜竊罪有“數(shù)額較大”的要求，根據(jù)最高法、最高檢《關(guān)于辦理盜竊刑事案件若干問題的解釋》第1條第1款之規(guī)定，盜竊公私財物價值1000元至3000元以上的可以認(rèn)定為刑法第264條規(guī)定的“數(shù)額較大”，第2款規(guī)定各省級高級法院、檢察院可根據(jù)本地區(qū)實際情況，在前述規(guī)定數(shù)額幅度內(nèi)，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，報最高法、最高檢批準(zhǔn)。但本案并未涉及到具體地方，所以應(yīng)按照司法解釋第1款進(jìn)行適用，本案涉案金額為5000元，符合數(shù)額較大的要求。綜上所述，朱某冒用李某支付寶賬戶進(jìn)行花唄套現(xiàn)之行為應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。