蔣艷林

（西南政法大學 民商法學院，重慶 401120）

證券服務機構(gòu)作為證券市場的重要主體，在IPO中的作用尤其不可或缺。證券服務機構(gòu)的服務實際上最終面向廣大投資者，對投資者的決策產(chǎn)生影響。因此，為實現(xiàn)防控金融風險，保護投資者這一目標，不能僅局限于對發(fā)行人的監(jiān)管，也應重點關注證券服務機構(gòu)，強調(diào)其義務的合理規(guī)制。學術界目前已有通過梳理證券律師行政處罰案例而對證券律師的勤勉盡責的研究，[1]但這種定量的實證分析，也只能得出規(guī)律性的總結(jié)意見，未解決如何判斷證券律師勤勉盡責的問題。也有研究證券律師的發(fā)展出路與規(guī)范建議，[2]主要是從證券律師自身的角度探討職業(yè)規(guī)范，對于監(jiān)管者如何認定勤勉盡責沒有涉及。有學者在分析保薦人的勤勉義務時，提出最低標準應為盡到一個普通人在類似情形下應有的謹慎和注意，最為主要的評價標準是行為結(jié)果，即保薦項目若未獲核準發(fā)行或出現(xiàn)違法違規(guī)行為，則說明保薦人未勤勉盡責。[3]對于會計事務所、投資咨詢機構(gòu)等證券服務機構(gòu)的研究，大部分文章從監(jiān)管及事后責任的角度進行分析，沒有重點關注事中的勤勉盡責。并且，沒有文章從證券服務機構(gòu)的整體視角專門探討證券服務機構(gòu)的勤勉盡責問題。

當下證券市場中證券服務機構(gòu)的“負作用”飽受詬病，表現(xiàn)為對虛假信息披露按各自的作用負責（一般是行政責任）。①《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第54條和《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》第53條均規(guī)定了證監(jiān)會對機構(gòu)和簽名人員12個月和36個月的業(yè)務暫停受理期。例如律所受到的行政處罰在1993-2017年間的趨勢呈現(xiàn)著兩起一落的特點，有學者統(tǒng)計，期間的處罰業(yè)務領域除一件是重大資產(chǎn)重組外，其余全是首次公開發(fā)行股票。[1]負作用的不斷出現(xiàn)引發(fā)對證券服務機構(gòu)如何做到勤勉盡責的謹慎思考，最近的“欣泰電氣IPO律師訴中國證監(jiān)會行政處罰”案（后簡稱“欣泰電氣”案）②參見中國證監(jiān)會行政處罰決定書[2017]70號。成為爭議焦點。在《證券法》修訂的背景下，本文由“欣泰電氣”案引出，從證券服務機構(gòu)整體視角出發(fā)，先對證券服務機構(gòu)進行界定，分析律所和會計師事務所等機構(gòu)在IPO中的作用。重點從主體性質(zhì)、發(fā)行人干預程度、披露信息重要性方面分析證券服務機構(gòu)勤勉盡責的判定方法，并指出這三個標準并非鐵律，仍需對不同的證券服務機構(gòu)進行具體的個案分析，最后強調(diào)不能過分苛責勤勉盡責而使其成為證券服務機構(gòu)的沉重枷鎖。通過對不同證券服務機構(gòu)如何判定勤勉盡責的分析，期望能對證券服務機構(gòu)今后自身的行為和監(jiān)管者在認定勤勉盡責提供一些指引。

一、IPO證券服務機構(gòu)的范圍

證券服務機構(gòu)是依法設立，從事證券服務的法人機構(gòu)，其活動貫穿于證券發(fā)行、交易、結(jié)算全過程。根據(jù)《證券法》第169條的規(guī)定，證券服務機構(gòu)包括投資咨詢機構(gòu)、財務顧問機構(gòu)、資信評級機構(gòu)、資產(chǎn)評估機構(gòu)、會計師事務所。該條用列舉的方式闡述了證券服務機構(gòu)的外延，普遍認為，證券服務機構(gòu)還應當包括律師事務所。一方面，《證券法》第45條、第173條和第201條將“法律意見書”與“審計報告”、“資產(chǎn)評估報告”等文件并列。由此可見，律所與會計師事務所、資產(chǎn)評估機構(gòu)一樣，都具有為證券的發(fā)行公開提供服務的功能。在證監(jiān)會發(fā)布的規(guī)章《律師事務所從事證券法律業(yè)務管理辦法》也將律師事務所歸入證券服務機構(gòu)范圍之內(nèi)。另一方面，從實踐中律所在證券發(fā)行中的職能定位來看，律所的職能主要是為公司出具法律意見書，協(xié)助申請人制作申請書和公開文件，或作為承銷人的委托人還協(xié)助承銷人盡職調(diào)查并起草承銷協(xié)議，實質(zhì)性地參與了公司發(fā)行文件的制作過程，“服務”性質(zhì)明顯。此外，值得說明的是，保薦人是中介機構(gòu)但不是服務機構(gòu)，原因之一是法律并未將保薦人納入服務機構(gòu)的范圍，證監(jiān)會發(fā)布的《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》中也區(qū)分了保薦人與證券服務機構(gòu)；①參見《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》第58條至61條。二是保薦人的職責與服務機構(gòu)不同，保薦人對發(fā)行人的申請文件和信息披露資料進行核查，輔導發(fā)行人，推薦及擔保股票發(fā)行，其勤勉盡責主要體現(xiàn)在盡職調(diào)查中。二者同屬證券中介機構(gòu)，但是保薦人在其中處于核心地位，即核準制下“嚴格的保薦人牽頭責任”。因此，針對保薦人和證券服務機構(gòu)的清晰界定，影響勤勉盡責的認定。

保薦人不能回避的問題是處理證券服務機構(gòu)出具的文件，但保薦人對于這些文件有較強的依賴性，不能獨立判斷，導致保薦人與服務機構(gòu)責任區(qū)分困難。[3]但是事實上保薦人與證券服務機構(gòu)的勤勉義務及法律責任是不同的，證券市場健康發(fā)展，就不能偏重任何一方的責任。[4]在認定證券服務機構(gòu)勤勉盡責時，不能將保薦人應遵守的規(guī)則和義務強加于服務機構(gòu)。另外，證券服務機構(gòu)可能為保薦人“服務”，也有可能二者共同為發(fā)行人“服務”，而現(xiàn)行規(guī)定也沒有明確劃分二者之間的職責，因此，既不能讓保薦人承擔由于服務機構(gòu)自身的過失而導致的責任 （使保薦人對服務機構(gòu)的專業(yè)職責事項進行實質(zhì)審查顯然責任要求過高），[5]同時也不能因為保薦人的作為或不作為武斷地認定服務機構(gòu)是否勤勉盡責。

二、證券服務機構(gòu)在IPO中的作用

證券服務機構(gòu)勤勉盡責能夠使其在證券市場中的積極作用得到充分發(fā)揮，另一方面，對于IPO中證券服務機構(gòu)作用的理解，又能夠促進明確勤勉盡責的外延和邊界，亦即下文將要闡述的三個方面的作用可以成為勤勉盡責范圍的依據(jù)，以是否充分發(fā)揮作用作為判斷勤勉盡責的指引。

（一）維護證券市場IPO的公開、公平、公正

證券服務機構(gòu)職責的充分發(fā)揮是IPO公開、公平、公正的保障，IPO中公開文件的數(shù)量、是否選擇性公開都取決于證券服務機構(gòu)，文件內(nèi)容的真實性體現(xiàn)了公平和公正的價值。在維護“三公”原則方面，不同機構(gòu)的作用大小不同，其勤勉盡責的范圍也不一致。證券服務機構(gòu)各自發(fā)揮在IPO中的作用，也是維護公開、公平和公正的表現(xiàn)，由各自的職責可知，財務顧問、資信評級、資產(chǎn)評估機構(gòu)以及投資咨詢機構(gòu)主要與證券市場公平和公正極具相關性。而會計師事務所和律所直接出具發(fā)行相關的意見書甚至直接參與制作發(fā)行文件，與IPO中公開披露的文件關系非常密切，主要在證券市場依法公開方面發(fā)揮關鍵性作用。市場聲譽優(yōu)良的證券服務機構(gòu)可以給發(fā)行人帶來“額外收益”，比如聘請著名的會計師事務所可以增加可信度，提高股票吸引力，因此，一個重要的判斷依據(jù)就是證券服務機構(gòu)是否自恃聲譽較高而違背公開原則，隱瞞公開或者虛假公開，雖然據(jù)此來認定面臨著標準籠統(tǒng)、范圍較大從而無法準確得出結(jié)論的問題，通常證券服務機構(gòu)違法手段也較隱蔽，但通過“三公”原則的把握也可以從中得到初步的基本認識，這是進行判斷的原則性指引。

（二）促進資本市場持續(xù)健康發(fā)展

其一，證券服務機構(gòu)的社會定位是證券市場健康發(fā)展的重要因素。Dickson法官指出：“公司在現(xiàn)代社會中的快速發(fā)展和其作用的不斷變更，使人們對專業(yè)會計師的社會作用有了新的認識。會計師僅僅對公司的所有權(quán)人兼經(jīng)理提供服務并對他一個人承擔責任的時代已經(jīng)結(jié)束?！盵6]Dickson所言，其實也可以針對除會計之外的其他證券服務機構(gòu)的地位和作用，加強證券律師的功能職責定位是刻不容緩的話題。[7]證券服務機構(gòu)的社會定位需要與社會責任掛鉤，而盡到社會責任很大程度必須履行勤勉義務。將證券服務機構(gòu)定位為自覺中立和保持獨立性，有一定社會責任承擔意識的機構(gòu)不是對其管制的加強，相反，在放管服視角下的證券服務機構(gòu)，擁有更強的自主性，其實深刻意味著對其社會定位的強調(diào)，損害投資者利益的證券服務機構(gòu)最終會被廣大投資者淘汰。其二，證券服務機構(gòu)勤勉盡責的實現(xiàn)有助于構(gòu)建資本市場誠信機制，從而為投資者營造健康投資環(huán)境。證券服務機構(gòu)應當做到絕不弄虛作假，展現(xiàn)合法和有效的專業(yè)意見等文件給社會廣大投資者，投資者據(jù)此作出理性的決策，無論是從短期或長遠來看，最終都有助于建立相當程度的信賴關系，從而活躍整個市場，形成一個發(fā)行人與證券服務機構(gòu)互相信賴，投資者充分信賴證券服務機構(gòu)的完整有效的市場機制。因此，證券服務機構(gòu)的社會定位以及為構(gòu)建健康證券市場作出的貢獻，成為判斷是否勤勉盡責的方向性指引。

（三）為證券市場投資者提供實質(zhì)保護

證券服務機構(gòu)履行勤勉義務是在為發(fā)行人服務，看上去是以受托人的身份在完成受托任務，實則與投資者利益保護關系最為密切。2013年11月30日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《關于進一步推進新股發(fā)行體制改革的意見》（簡稱《IPO改革意見》）①參見2013年11月30日證監(jiān)會公告[2013]42號。，針對發(fā)行人和保薦機構(gòu)、會計師事務所、律師事務所、資產(chǎn)評估師等證券服務機構(gòu)及人員在發(fā)行過程中的獨立主體責任，《IPO改革意見》規(guī)定發(fā)行人信息披露存在重大違法行為給投資者造成損失的，發(fā)行人及相關中介機構(gòu)必須依法賠償投資者損失。對中介機構(gòu)的誠信記錄、執(zhí)業(yè)情況將按規(guī)定予以公示。該意見以保護中小投資者合法權(quán)益為宗旨，著力保護中小投資者的知情權(quán)、參與權(quán)、求償權(quán)，對證券市場的導向良好，貫徹了一貫的投資者保護原則。大部分投資者基于自身專業(yè)知識或獲取信息能力范圍限制，需要依賴證券服務機構(gòu)的專業(yè)意見而行為，會計師和律師在IPO過程中履行勤勉義務出具的各類文件是廣大投資者獲取發(fā)行人真實信息的重要渠道，他們在制作和出具文件過程中是否勤勉盡責直接關系著信息披露的質(zhì)量。證券服務機構(gòu)勤勉盡責實際上能為投資者提供良好的導向指引，而是否起到對投資者實質(zhì)保護的作用，也成為判斷勤勉盡責的實用性標準指引。

三、證券服務機構(gòu)IPO勤勉盡責的認定標準

具體路徑的探索就是在為勤勉盡責的認定尋找標準，首先，勤勉盡責應當依法認定，這是指應以相關規(guī)范為首要依據(jù)，證券服務機構(gòu)的行為明顯未滿足基本規(guī)范要求，應認定未勤勉盡責。例如《會計法》《中國注冊會計師審計準則》等是針對會計師的基本規(guī)范，針對證券發(fā)行中的會計事務，除規(guī)章《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中“財務與會計”一節(jié)外，還有《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第15號——財務報告的一般規(guī)定》等。而對于律所來說，除《證券法》外，還有《律師事務所從事證券法律業(yè)務管理辦法》等②此外，還有《稅法》《企業(yè)會計準則》《注冊會計師職業(yè)道德守則》《律師事務所證券法律業(yè)務執(zhí)業(yè)規(guī)則（試行）》《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則（第12號）——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》等。，在證監(jiān)會作出行政處罰時，這些規(guī)范可謂認定勤勉盡責與否的“王牌”?！蹲C券法》第173條和223條③《證券法》第173條規(guī)定：“證券服務機構(gòu)為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務活動制作、出具審計報告、資產(chǎn)評估報告、財務顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件，應當勤勉盡責，對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！薄蹲C券法》第223條規(guī)定：“證券服務機構(gòu)未勤勉盡責，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，沒收業(yè)務收入，暫?；蛘叱蜂N證券服務業(yè)務許可，并處以業(yè)務收入一倍以上五倍以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，撤銷證券從業(yè)資格，并處以三萬元以上十萬元以下的罰款?！睂η诿惚M責這一要求規(guī)定得很明確，但與其說是法定義務，不如說是規(guī)定在法條中的實質(zhì)性的道德約束，因為該規(guī)則不具有可操作性，而且受到處罰是因為虛假信息披露而非未勤勉盡責，勤勉盡責和虛假信息披露并非一一對應關系。[1]沒有解決認定標準的問題，致使在實踐中認定勤勉盡責困難重重、標準和依據(jù)各色各樣，不能統(tǒng)一，容易導致同案訴訟結(jié)果不一的矛盾現(xiàn)象。在適用法條時，雖充分運用文義解釋、目的解釋等方法，仍無法做出合理的裁決。實踐中通常要解決一些目前仍無定論的問題，合理的注意義務的程度就是一個普遍存在的問題，即是否按照證券服務機構(gòu)各自職業(yè)要求的一般知識恪盡注意義務，區(qū)別對待不同的機構(gòu)？是否需要區(qū)分以及如何區(qū)分各證券服務機構(gòu)的專業(yè)注意義務與一般注意義務？程序瑕疵能否直接成為認定未勤勉盡責的依據(jù)？這些問題頗具爭議，勤勉盡責正如誠實信用一樣籠統(tǒng)和原則，在脫離個案的情況下甚至比誠實信用原則更難界定，二者的主觀性都較大。在某種程度上，勤勉盡責可以成為證券服務行業(yè)的“帝王條款”。因此，筆者認為“勤勉盡責”條款類似于兜底條款，而非具體的可操作的規(guī)則，實踐中需要較明確的判斷標準解決勤勉盡責的認定問題。無論是理論上還是實踐中為各證券服務機構(gòu)確定統(tǒng)一的行動模式都不現(xiàn)實，但從全部機構(gòu)的整體視角來看，需要區(qū)分不同機構(gòu)，從三個方面的標準綜合判斷。

（一）厘清證券服務機構(gòu)的主體性質(zhì)

證券服務機構(gòu)類別眾多，各有其獨特的性質(zhì)，不能將不同性質(zhì)的兩個機構(gòu)適用統(tǒng)一標準，而應根據(jù)主體性質(zhì)的不同，來認定在該行業(yè)領域服務機構(gòu)的勤勉盡責。會計師事務所在主體性質(zhì)方面，除了具有比其他機構(gòu)更強的專業(yè)性以外，還具有獨立性，有較高的職業(yè)道德和相當?shù)穆殬I(yè)標準，會計師對財務數(shù)據(jù)有高度敏感性和謹慎分析能力。但是，在認定勤勉盡責時，不能苛求其專業(yè)性，即既不能以超前的審計準則作為標準，也不能機械地執(zhí)行審計準則，認為符合即為勤勉盡責。[8]律師是法律意見的專業(yè)人士，對行業(yè)標準熟悉程度較高，同時擁有自己的獨立判斷，對待文件審核、認證的每個環(huán)節(jié)都應做到應有的謹慎和注意，不留漏洞，比如不能千篇一律照抄格式文本，為了解相關事實向發(fā)行人口頭詢問的問題必須與書面材料印證核實相一致了才能認證，才算盡職，不能簡單信賴對方口頭陳述。資產(chǎn)評估機構(gòu)依其性質(zhì)應是中立的典型代表，而其違規(guī)操作，評估結(jié)果有失公允的情況屢有發(fā)生，典型的是麥科特欺詐案，造成投資者巨大損失。[9]資產(chǎn)評估機構(gòu)勤勉盡責的實現(xiàn)不僅要嚴格遵守資產(chǎn)評估相關規(guī)則，更要著力提高執(zhí)業(yè)質(zhì)量，評估應依據(jù)客觀情況，不偏不倚，力求評估數(shù)據(jù)無比接近資產(chǎn)的真實價值，為發(fā)行人公開信息披露的真實打下基礎。資產(chǎn)評估機構(gòu)和人員是否勤勉盡責，是否履行了適當?shù)脑u估程序，是否采取了有效的評估方法，評估結(jié)論是否恰當，工作底稿是否能反映評估程序?qū)嵤┣闆r，是否存在虛假報告和重大遺漏報告等行為是政府檢查中重點關注的內(nèi)容，[10]可以看出，勤勉盡責被單列為一項要求，但其實后面的程序、方法、結(jié)論、工作底稿等均可以反映出是否勤勉盡責，這也指明了資產(chǎn)評估機構(gòu)勤勉盡責的判斷依據(jù)。咨詢機構(gòu)從其性質(zhì)看，客觀、中立和實用性強。主要是提高自律管理，運用自己的專業(yè)知識和豐富的實際經(jīng)驗給發(fā)行人和投資者提供良好的導向，不誤導誤傳，把握作為與不作為的關系，就其不作為而言，是指緊閉“黑嘴”，不能僅憑主觀認識指引投資方向，例如在詢價過程中不發(fā)表意見更好的話有時更能提高資本市場的效率。同時，應辯證看待咨詢機構(gòu)的責任，亦即其勤勉盡責的范圍不包括正常的股市風險，這是由咨詢機構(gòu)性質(zhì)及 “買者自負”的原則決定的。早在2006年，就有學者提出證券分析師行業(yè)應朝著專業(yè)化、個性化、信息化、市場化和國際化等方向發(fā)展，[11]現(xiàn)在仍應加強該行業(yè)的自律和他律，證券分析師應公平對待所有投資者，同時明確區(qū)分不同投資者的偏好和風險承受能力，提供詳細度等不同的報告，[12]對其特有性質(zhì)的強化，有助于勤勉盡責的實現(xiàn)。證券投資咨詢業(yè)的發(fā)展在我國尚處于初期，大多由券商中的部門演變而來，難免會產(chǎn)生利益沖突，實現(xiàn)勤勉盡責需要各行業(yè)之間的隔離。①參見中國證監(jiān)會公告[2010]28號--《發(fā)布證券研究報告暫行規(guī)定》第14條、第15條。這也是依據(jù)主體性質(zhì)判定勤勉盡責的原因之一。在認定時，應對應各機構(gòu)的性質(zhì)具體分析，據(jù)此確定各自的勤勉義務，從而進行有針對性的判斷。但是主體性質(zhì)這一標準的作用不是僅僅區(qū)分不同機構(gòu)的職業(yè)認識，進行不同的具體判斷，還能從中得出各機構(gòu)的“分內(nèi)之事”，如果其未盡本分，則可認定為未勤勉盡責。

（二）判定IPO過程中發(fā)行人及其他證券服務機構(gòu)的干預、影響程度

在認定是否勤勉盡責時，發(fā)行人即被審計單位占有信息優(yōu)勢，發(fā)行人的干預雖然往往不是決定性因素且影響不大，但也不能被忽略，干預程度主要與發(fā)行人的誠信度和對會計準則的遵守有關。雖然干預不能成為會計師事務所不勤勉盡責的正當抗辯理由，但干預到一定程度確實會影響勤勉盡責的實現(xiàn)，這也是爭議點，即發(fā)行人隱瞞事實，會計師未能發(fā)現(xiàn)財務數(shù)據(jù)錯誤，最終導致審計結(jié)果不合格，會計師及事務所是否承擔責任的問題。藍田股份、銀廣夏等財務造假丑聞被頻頻爆出，引發(fā)關注，這些案件中財務報表有重大錯報或漏報，出具了虛假、錯誤的審計報告，被認為審計失敗，在IPO中被認為是未勤勉盡責。律師承辦委托事項難免會受到委托人公司的干預，會按委托人的要求行事，當然發(fā)行人一般不會直接指示律師造假，這種明顯的違法行為是低級錯誤，現(xiàn)在的手段一般是利用律師的專業(yè)知識使文件看不出“虛假”和使其“合法化”。律師同時兼具證券市場“看門人”的角色，對律師社會責任要求的呼聲也越來越高，發(fā)行人的干預并不能成為律師不勤勉盡責、徇私舞弊的理由。因此在判定時對這一標準的運用是依據(jù)干預及影響程度大小從而分析勤勉盡責與否，但干預及影響程度小也并非勤勉盡責的充分條件，即二者不是“只要…就…”的對應關系。

“欣泰電氣”一案中，證監(jiān)會認為東易所未勤勉盡責，出具的《法律意見書》存在虛假記載，且未核查、驗證等行為違反業(yè)務規(guī)則，并依據(jù)《證券法》做出處罰。該案爭議點有二：其一是對從其他中介機構(gòu)取得的資料是否盡到一般注意義務？要核查驗證相關資料到什么程度才能算勤勉盡責？第一個問題涉及其他機構(gòu)的干預和影響，實質(zhì)是各機構(gòu)交叉重復工作責任所致，證監(jiān)會曾發(fā)布《股票發(fā)行審核標準備忘錄第01號》，①參見《股票發(fā)行審核標準備忘錄第01號》（中國證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部，2001年2月12日）。[11]涉及律師對公司盈利狀況及財務會計文件發(fā)表意見問題?！奥蓭熓枪拘畔⑴兜淖詈鬀Q定者，律師雖不太適宜成為收集和驗證披露材料真?zhèn)蔚摹皩徲嫛焙驼鐒e者，但律師擅長分析和判斷事實?！盵13]專業(yè)的人做專業(yè)的事，證券律師對自己分內(nèi)之事如法律意見書的出具應盡到特殊注意義務，這要求律師運用自己的專業(yè)和智慧，謹慎處理，發(fā)現(xiàn)一切應當發(fā)現(xiàn)的法律風險，對自己的工作結(jié)果負責。當然律師不是檢驗其他機構(gòu)專業(yè)性或錯誤的專業(yè)人士，也沒有這樣的法定義務，不能一味苛責，一則要求律師必須檢驗其他人的錯誤甚至是律師自己從未接觸過的領域的錯誤并不現(xiàn)實，二則會影響律師的本職工作，容易本末倒置。強行給律師施加這樣的義務并不合理，證監(jiān)會在該案中認為律師引用會計師材料有問題即未勤勉盡責，也引發(fā)了爭議，即使律師存在不經(jīng)檢驗直接引用的情況，證監(jiān)會的論證也不夠有力，沒有界定一般注意義務的合理范圍。其實，若他方干預和影響程度高，而且已實施合法及適當?shù)膶I(yè)查驗程序仍無法發(fā)現(xiàn)，此時已超越注意義務范圍，就不應當認定未勤勉盡責。

（三）確定公開披露信息的重要性程度

不同的證券服務機構(gòu)所披露的信息，以及同一機構(gòu)披露的不同信息，其重要性程度有所不同，判定勤勉盡責時可以信息重要性程度作為勤勉盡責要求高低的依據(jù)之一。例如會計師事務所是專家，其在IPO中披露的如審計報告是公開披露的核心文件，重要性自不待言，是公眾投資者的重要參考，有時甚至是唯一參考，正因如此，相應的要求也高。律所的勤勉盡責集中體現(xiàn)于證券律師在公司首次發(fā)行過程中所做的盡職調(diào)查，其出具的法律意見等文件應當是盡職調(diào)查的結(jié)果，否則不合格。關于律所因虛假記載被采取行政監(jiān)管措施和行政處罰的實例學者早有統(tǒng)計和分析，[14]此處不一一列舉。從披露信息的重要性來看，重要的信息應當是影響投資者決策的信息，這是律師出具意見難以繞開的關鍵之處，在涉及這類信息的虛假問題時，認定是否勤勉盡責應當從嚴把握。還有一種情況是律師直接參與了虛假文件的制作，這明顯已經(jīng)超出了勤勉盡責的討論范疇，屬于協(xié)助發(fā)行人欺詐，這種情況下的信息應當是重要信息，否則不會冒著風險和代價作假。對于社會公眾和證券服務機構(gòu)，信息重要性的標準是否不同？答案是肯定的，即不能以公眾認為對自己有用的信息來判斷信息重要與否，那些公開了但是被公眾忽略或者為一般公眾難以讀懂的信息，從客觀上對公眾的決策仍然會產(chǎn)生重大影響，作為專業(yè)的證券服務機構(gòu)，必須對所公開的信息負責，并非公眾能有效獲知的才是重要信息。該標準的關鍵在于重要信息的認定，但并非意味著對于不重要的信息的作假可以認定為勤勉盡責，而是對重要信息作假，被認定為未勤勉盡責的可能性也越高，過錯更高，認定未勤勉盡責的程度更高，責任越大。具體到案件中認定時，所披露和應披露而未披露的信息容易辨別，需要分析其重要性，并結(jié)合其他標準判斷。

上述三個判斷標準需要綜合運用并結(jié)合個案進行具體的實務分析。證券服務機構(gòu)貫穿了證券市場活動的全流程，它們可看作證券服務機構(gòu)的分子，在實踐中需要對不同分子作具體的個別化探究，在某個機構(gòu)某些行為規(guī)則空白時可根據(jù)性質(zhì)援引對其他機構(gòu)的規(guī)定，以此認定勤勉義務的履行。作為各分子的集合體或者說整體概念的證券服務機構(gòu) （而非單獨探討律所或者會計事務所），整體性地討論勤勉盡責有一定的社會導向意義，有利于整體功能的發(fā)揮，在該層面的分析是對證券服務行業(yè)的一致性要求，實現(xiàn)勤勉盡責可在一定程度上有效控制公司行為的偏差。但是應注意，分析勤勉盡責的內(nèi)涵要客觀地從當時具體的情境具體分析，避免后視偏差，即從已發(fā)生的壞結(jié)果推論出當時應當或不應當怎么做，認為一切皆可預見的。這是一種偏見，事實上人不可能合理預見所有會發(fā)生的事件，卻傾向于將不利結(jié)果的出現(xiàn)歸咎于證券服務機構(gòu)，認為其應有先見之明的特殊能力，這明顯不合理。[15]勤勉盡責不是簡單的口號性宣言，更不是使證券服務機構(gòu)陷入責任承擔泥淖的武器，故而應避免使勤勉盡責成為一個“口袋”義務。如果將無論什么原因?qū)е碌倪`法行為和損失后果籠統(tǒng)歸責于某個或某些證券服務機構(gòu)履行不到位，過分加重其義務，會打擊該行業(yè)的積極性，讓其喪失信心，可能更加懈怠、消極地提供更加劣質(zhì)的服務甚至淡出證券市場，結(jié)果是投資者更加得不到有效和充分的應當披露的信息，因此不能為了保護投資者而綁架證券服務機構(gòu)的勤勉義務，這是在勤勉盡責的認定中應當注意的。

四、結(jié)語

證券服務機構(gòu)在IPO中的勤勉盡責不是發(fā)行實質(zhì)審核背景下加強管制而提出的要求，它首先是對證券服務機構(gòu)自身的內(nèi)在要求?，F(xiàn)階段的股票發(fā)行注冊制改革已成必然趨勢，注冊制并不意味著證監(jiān)會完全放手，也不等于實質(zhì)審核的完全取消，至多會導致證監(jiān)會的實質(zhì)審核權(quán)相應減少。正因如此，部分實質(zhì)審核權(quán)限實際上會由證券服務機構(gòu)掌握，其在IPO中的中心角色得到更大幅度的強化，這就要求證券服務機構(gòu)更應充分發(fā)揮證券市場“看門人”的功能，根據(jù)各自的職能，承擔起各個環(huán)節(jié)嚴格把關的責任，否則終會遭到市場淘汰。另一方面，注冊制還意味著證監(jiān)會會將部分注意力和重心從以往的事前實質(zhì)性審核逐步轉(zhuǎn)移至對各證券活動主體在證券市場中的各類違法行為的查處上來，證券服務機構(gòu)的行為和“服務結(jié)果”受到進一步的、更加及時的監(jiān)督和約束，促使其在IPO中必須更加謹慎處理，實現(xiàn)勤勉盡責。在股票發(fā)行注冊制改革背景下，無論是從證券服務機構(gòu)自身的內(nèi)在要求，還是從為投資者提供實質(zhì)保護的角度來看，證券服務機構(gòu)的勤勉盡責都是證券市場的必然要求。勤勉盡責的認定，要用整體視角觀之并落實到個案的分析，從證券服務機構(gòu)的界定把握不同機構(gòu)的勤勉義務，從作用中得出判斷的原則性、方向性與實質(zhì)性指引，從具體的主體性質(zhì)、發(fā)行人及其他證券服務機構(gòu)的干預和影響程度、披露信息重要性三個方面判斷證券服務機構(gòu)勤勉盡責，同時避免矯枉過正，對證券服務機構(gòu)的勤勉義務太過苛責，以期加快適應注冊制改革的趨勢，促使證券市場朝著良性健康方向發(fā)展。