王正赟

（上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444）

偵查機(jī)關(guān)利用手中職權(quán)，進(jìn)行偵查活動(dòng)，在有證據(jù)證明犯罪事實(shí)的情況下，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施刑事強(qiáng)制措施，保障訴訟的正常、有序進(jìn)行，是刑事訴訟法賦予偵查機(jī)關(guān)保障國家安全和社會(huì)公共安全，維護(hù)社會(huì)主義社會(huì)秩序的重要體現(xiàn)。

雖然，立法機(jī)關(guān)賦予偵查機(jī)關(guān)在必要的時(shí)候可以限制公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)。但是，偵查權(quán)力不能肆意踐踏公民的隱私權(quán)，不能隨意查封、扣押、凍結(jié)公民的合法所得，更不能在無證據(jù)的情況下長時(shí)間限制公民的人身自由。當(dāng)證據(jù)不足以支持偵查機(jī)關(guān)的主觀懷疑時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除刑事強(qiáng)制措施，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利。

一、監(jiān)視居住的立法原意

（一）歷史沿革

監(jiān)視居住作為一項(xiàng)刑事強(qiáng)制措施最早出現(xiàn)于1954年的《中華人民共和國逮捕拘留條例》中。[1]該《條例》第2條第2款規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)逮捕的人犯，如果是有嚴(yán)重疾病的人，或者是正在懷孕、哺乳嬰兒的婦女，可以改用取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的辦法?！笨梢?，監(jiān)視居住設(shè)立的初衷是在適用逮捕措施的條件下，由于犯罪嫌疑人本身所具備的特殊生理因素而采用相較于逮捕略輕的強(qiáng)制措施。

我國1979年《刑事訴訟法》第44條規(guī)定，“對(duì)需要逮捕而證據(jù)還不充足的，可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。”顯然，監(jiān)視居住和取保候?qū)徱黄?，始終被定義為逮捕措施的一種補(bǔ)充。在特定條件下適用，在適用上體現(xiàn)為一種強(qiáng)制力相對(duì)于逮捕略弱的刑事強(qiáng)制措施。

隨著“尊重和保障人權(quán)”寫入我國2012年《刑事訴訟法》，立法機(jī)關(guān)更加注重在司法實(shí)踐中對(duì)公民訴訟權(quán)利的保障。學(xué)者們普遍認(rèn)為，監(jiān)視居住制度旨在建立了一個(gè)半強(qiáng)制性的監(jiān)視方法體系，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人行動(dòng)自由、隱私權(quán)、通訊自由等權(quán)利構(gòu)成輕度限制，使公安機(jī)關(guān)在執(zhí)行監(jiān)視居住時(shí)可以根據(jù)案情和犯罪嫌疑人、被告人的具體情況加以選擇，有利于提高犯罪嫌疑人、被告人的到案率，減少逃跑、再犯罪、妨礙訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，確保刑事訴訟的順利進(jìn)行。[2]犯罪嫌疑人在被采取監(jiān)視居住期間，辯護(hù)律師同被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見、通信受到法律保障；家屬在24小時(shí)內(nèi)被賦予一定的知情權(quán)。

（二）制度評(píng)價(jià)

監(jiān)視居住制度改革的出發(fā)點(diǎn)是尊重和保障人權(quán)。首先，為了減少拘留、逮捕，將指定居所監(jiān)視居住作為減少羈押的替代措施。其次，實(shí)踐中確實(shí)存在一些案件采取指定居所監(jiān)視居住更有利于對(duì)犯罪嫌疑人開展偵查；最后，對(duì)指定居所監(jiān)視居住做進(jìn)一步的規(guī)范，也是為了防止權(quán)力被濫用。指定監(jiān)居設(shè)立的本意是只對(duì)其在特定處所的行動(dòng)自由加以監(jiān)視，并將其作為“減少羈押的替代措施”。[3]

人身自由是每個(gè)公民最為寶貴的人身權(quán)利。在特定的情形下，公民的人身自由因?yàn)閲野踩托淌掳讣刹榈男枰?，?yīng)當(dāng)在一定程度上作出讓渡，這就孕育而生了監(jiān)視居住制度。作為非羈押性強(qiáng)制措施的一部分，它對(duì)公民的一部分自由進(jìn)行了限制，就是這部分的限制，讓偵查工作順利進(jìn)行。有時(shí)，能讓善良之人沉冤得雪，平息輿論的猜忌；有時(shí)，也能將為非作歹之徒繩之以法，促進(jìn)社會(huì)的公平正義。

二、偵查機(jī)關(guān)適用權(quán)力的邊界

首先，我國《刑事訴訟法》第79條規(guī)定，逮捕的條件是：（1）有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)；（2）犯罪嫌疑人、被告人可能判處徒刑以上刑罰；（3）采取取保候?qū)徣杂猩鐣?huì)危險(xiǎn)性。同時(shí)第72條規(guī)定，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取監(jiān)視居住必須符合逮捕的條件。即偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取監(jiān)視居住的條件是：（1）有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)；（2）犯罪嫌疑人、被告人可能判處徒刑以上刑罰；（3）采取取保候?qū)徣杂猩鐣?huì)危險(xiǎn)性。以上三者是并列的關(guān)系，皆是偵查機(jī)關(guān)適用監(jiān)視居住的充分條件。唯有同時(shí)滿足上述三者，偵查機(jī)關(guān)才能適用監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施。

將逮捕的條件作為監(jiān)視居住的法定依據(jù)是刑事訴訟法對(duì)于慎用監(jiān)視居住制度的重要體現(xiàn)。檢警雙方同屬于追訴方，由追訴者自行決定對(duì)被追訴人，即犯罪嫌疑人、被告人的強(qiáng)制措施，在沒有充分的法律保障的情況下，不利于保障被追訴人的權(quán)利。[4]因此，犯罪嫌疑人、被告人在被采取指定居所監(jiān)視居住之前，必須審查其是否符合逮捕的條件。

其次，監(jiān)視居住還應(yīng)當(dāng)滿足下列必要條件之一。（1）患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；（2）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；（3）系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；（4）因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；（5）羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的。（6）符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的。上述六個(gè)條件，滿足其一，偵查機(jī)關(guān)即可適用監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施。然而，司法實(shí)踐中，某些偵查機(jī)關(guān)常常以案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜為由，規(guī)避法條約束，充分?jǐn)U張限制犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)力。通常，“是否適宜”都是由偵查機(jī)關(guān)自行判斷，這將導(dǎo)致監(jiān)視居住的必要條件形同虛設(shè)。所以，“采取監(jiān)視居住措施是否適宜”的評(píng)價(jià)權(quán)力應(yīng)當(dāng)從偵查機(jī)關(guān)剝離出來，由法官根據(jù)法律法規(guī)、司法解釋作出自由心證的判斷。另外，《刑事訴訟法》第73條規(guī)定，對(duì)于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪，必須是在住處執(zhí)行可能有礙偵查，才可以在指定的居所執(zhí)行。依照刑事訴訟法的相關(guān)要求，最高檢出臺(tái)了 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》。其中第110條規(guī)定：（1）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（2）可能自殺或者逃跑的；（3）可能導(dǎo)致同案犯逃避偵查的，屬于“在住處執(zhí)行可能有礙偵查的”情形。

實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)一般會(huì)直接忽略對(duì)于“有礙偵查”證據(jù)的提交。而此項(xiàng)證據(jù)的提交非常重要。這恰恰是刑事訴訟法尊重和保障人權(quán)的重要體現(xiàn)，是區(qū)別“羈押”與“非羈押”的重要標(biāo)準(zhǔn)，是對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人人身自由的重要保障。因此，法律監(jiān)督機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)成偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)起對(duì)于 “在住處執(zhí)行可能有礙偵查的”的證據(jù)的提交，從而真正提高監(jiān)視居住適用的正當(dāng)性和必要性。

最后，偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人適用監(jiān)視居住后，即使偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)偵查方向錯(cuò)誤，或最終沒有足夠證據(jù)起訴犯罪嫌疑人、被告人，偵查機(jī)關(guān)也僅需提供釋放證明。我國《國家賠償法》并未明確此司法行為的賠償主體和賠償責(zé)任。犯罪嫌疑人、被告人6個(gè)月的寶貴時(shí)間就此付之一炬。由此可見，監(jiān)視居住措施的適用頻率，體現(xiàn)了一個(gè)偵查機(jī)關(guān)對(duì)于口供的依賴程度、獲取證據(jù)的能力和尊重保障人權(quán)的良心。如果犯罪是不肯定的，就不應(yīng)折磨一個(gè)無辜者，因?yàn)?，在法律看來，他的罪行并沒有得到證實(shí)。[5]

實(shí)踐表明，偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人長時(shí)間（指超過1個(gè)月）適用監(jiān)視居住的原因往往是：（1）偵查機(jī)關(guān)缺乏訊問與取證能力；（2）犯罪嫌疑人、被告人不愿意交代令偵查機(jī)關(guān)滿意的犯罪事實(shí)。在案件無法突破的背景下，偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人長時(shí)間地適用監(jiān)視居住。在6個(gè)月的最長期限內(nèi)，偵查人員通過向其施加各方面的壓力，隔絕其與外部聯(lián)系，引供、誘供，迫使犯罪嫌疑人做有罪供述。更有甚者，以“教育”為名，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行刑訊逼供，這就是產(chǎn)生冤假錯(cuò)案的根源。6個(gè)月的時(shí)間足以將一個(gè)正常人的身心摧垮。

所以，指定居所的監(jiān)視居住易產(chǎn)生侵害刑事被追訴方權(quán)利等問題。[6]在我國審前羈押時(shí)間長、審前羈押對(duì)審判結(jié)果影響大的司法環(huán)境下，構(gòu)建強(qiáng)制性偵查措施的司法審查制度，正確適用監(jiān)視居住，對(duì)確保審前羈押的準(zhǔn)確性、必要性和保障當(dāng)事人基本權(quán)益而言意義尤為凸顯，也是我國目前最為必要和迫切的制度需求。[7]建立監(jiān)視居住審查制度，讓審判機(jī)關(guān)和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)參與監(jiān)視居住的合法性審查是國家尊重和保障人權(quán)的應(yīng)有之義。

三、偵查機(jī)關(guān)管轄權(quán)力的邊界

我國《刑事訴訟法》第73條規(guī)定，監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。部分偵查機(jī)關(guān)通過指定異地管轄，使得犯罪嫌疑人、被告人失去“固定住處”，并以“無固定住所”為由，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施指定居所的監(jiān)視居住。

從我省檢察機(jī)關(guān)2013年度指定居所監(jiān)視居住實(shí)踐情況來看，很多指定居所監(jiān)視居住都是在偵查一體化機(jī)制下，通過指定異地管轄，以犯罪嫌疑人沒有固定住處且需要采取監(jiān)視居住適用指定居所監(jiān)視居住的。[8]有數(shù)據(jù)表明，2013年至2014年，檢察機(jī)關(guān)以無固定住處為由采取指定居所監(jiān)視居住的占到適用總數(shù)的50%。[9]

指定管轄的立法初衷并不是讓上級(jí)偵查機(jī)關(guān)對(duì)有利于偵查的管轄方式進(jìn)行認(rèn)定，而是為了解決復(fù)雜條件下的管轄問題以及對(duì)管轄不明的案件進(jìn)行甄別。然而，部分偵查機(jī)關(guān)利用指定管轄規(guī)避法律明文規(guī)定。從法理上說，這嚴(yán)重違反了依法行政和正當(dāng)程序原則，嚴(yán)重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。對(duì)此，法律監(jiān)督機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就偵查案件指定管轄中犯罪人員的基本信息進(jìn)行核實(shí)，對(duì)偵查機(jī)關(guān)的指定管轄決定進(jìn)行審查，責(zé)令糾正非法指定管轄的行為。

四、偵查機(jī)關(guān)偵查權(quán)力的邊界

社會(huì)中的每個(gè)人都有成為被追訴人的風(fēng)險(xiǎn)，為了盡可能防范被追訴人被權(quán)力所傷害，英美法系國家尤為重視刑事訴訟中的人權(quán)保障，尤其是重視被追訴人的人權(quán)保障。[10]2012年刑事訴訟法修改之前，在監(jiān)視居住的執(zhí)行方式上，執(zhí)行機(jī)關(guān)可以采取哪些措施，是否可以采取技術(shù)手段，法律沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致執(zhí)行效果不佳。[11]

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第76條規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)可以采用電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行監(jiān)督。在偵查期間，可以對(duì)被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的通信進(jìn)行監(jiān)控。

通信自由，又稱通訊自由，是指公民通信方式是自由的，公民可以依據(jù)自己的意愿，通過書信、電話、傳真、電子郵件等各種方式進(jìn)行通信，不受非法干涉。[12]我國《憲法》第40條規(guī)定，中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。

在偵查實(shí)踐中，部分偵查機(jī)關(guān)通過監(jiān)控犯罪嫌疑人、被告人的通信，獲取其在生活作風(fēng)上的污點(diǎn)線索，以此威脅、引誘犯罪嫌疑人、被告人。使后者迫于來自家庭的壓力，作出了對(duì)自己不利的有罪供述。因此，雖然公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)，可以因國家安全或者偵查刑事犯罪的需要，依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查，但不代表偵查機(jī)關(guān)可以肆意監(jiān)控公民的通信內(nèi)容。

我國《刑事訴訟法》第73條規(guī)定，在采取監(jiān)視居住之后，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在24小時(shí)以內(nèi)通知犯罪嫌疑人、被告人的家屬，無法通知的除外。此處雖然沒有規(guī)定通知的內(nèi)容，其實(shí)早在2011年8月底全國人大常委會(huì)公布的《刑事訴訟法修正案（草案）》中就規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住的，應(yīng)當(dāng)把“監(jiān)視居住的原因和執(zhí)行的處所”通知被監(jiān)視居住人的家屬，但遺憾的是，2012年《刑事訴訟法》將這一規(guī)定刪除了。[13]《刑事訴訟法》第139條規(guī)定，在偵查活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財(cái)物、文件，應(yīng)當(dāng)查封、扣押；與案件無關(guān)的財(cái)物、文件，不得查封、扣押。部分偵查機(jī)關(guān)在執(zhí)行監(jiān)視居住期間，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)物不進(jìn)行甄別地查封、扣押，對(duì)銀行卡內(nèi)的資金進(jìn)行凍結(jié)。導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人的近親屬在短期內(nèi)不得不靠舉債度日，這對(duì)犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬在經(jīng)濟(jì)上是毀滅性的打擊。有時(shí)，直至取保候?qū)?，偵查機(jī)關(guān)仍然查封、扣押犯罪嫌疑人的財(cái)物不歸還，歸還的財(cái)物有時(shí)也因?yàn)闆]有妥善保管而遭到損毀。

因此，在監(jiān)視居住期間，要對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)物進(jìn)行查封、扣押，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與見證人共同在場(chǎng)見證，并制作、開列查封、扣押財(cái)物的清單，一式二份，由偵查人員、見證人和物品持有人簽名或者蓋章，一份由偵查機(jī)關(guān)保管附卷備查，另一份交給持有人作為收回財(cái)物時(shí)的憑據(jù)。

五、偵查機(jī)關(guān)訊問權(quán)力的邊界

監(jiān)視居住制度使得偵查機(jī)關(guān)可以在一個(gè)自己熟悉而犯罪嫌疑人、被告人陌生的環(huán)境下，對(duì)后者進(jìn)行訊問。訊問的方式主要在于情感感化和說服教育。同時(shí)，偵查機(jī)關(guān)也會(huì)作出一些承諾，例如承諾安排會(huì)見、改善伙食、給予閱讀便利等方式。然而，大量的獎(jiǎng)賞及嚴(yán)厲的處罰都是強(qiáng)烈的外部理由，因此能夠激發(fā)順從行為但阻止了真實(shí)態(tài)度的改變。[14]所以，一旦強(qiáng)制措施由監(jiān)視居住轉(zhuǎn)向取保候?qū)?，?dāng)犯罪嫌疑人、被告人可以咨詢律師并處于一個(gè)自由的狀態(tài)時(shí)，偵查機(jī)關(guān)的承諾也就失去了意義。由于原本的供述也并不完全準(zhǔn)確，有時(shí)甚至有未發(fā)現(xiàn)的矛盾，犯罪嫌疑人、被告人極有可能會(huì)選擇翻供。

面對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的翻供，偵查機(jī)關(guān)將瞬間陷入被動(dòng)。上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)給予偵查人員的壓力很有可能轉(zhuǎn)化為偵查人員對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人的壓力，從而偵查人員不斷給予犯罪嫌疑人、被告人壓力無果后的刑訊逼供。值得注意的是，許多民警對(duì)刑訊逼供的危害性認(rèn)識(shí)不夠，認(rèn)為刑訊逼供應(yīng)該禁止，但現(xiàn)階段條件還不成熟，認(rèn)為辦案中刑訊還是有用的，對(duì)此，辦案人員還需轉(zhuǎn)變觀念，提高認(rèn)識(shí)。[15]

實(shí)踐中，刑事訴訟活動(dòng)應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律事先規(guī)定的刑事程序來進(jìn)行。[16]《刑事訴訟法》第50條規(guī)定，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。作為訊問的禁止性條款，體現(xiàn)了刑事訴訟法對(duì)于口供自愿性的保障。若非犯罪嫌疑人、被告人自首或坦白，偵查人員嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，這是中國刑事制度的一個(gè)里程碑式的條文，也是中國刑事偵查機(jī)關(guān)偵查行為的一條準(zhǔn)繩。

此外，《刑事訴訟法》第54條規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。這就確保了證據(jù)的真實(shí)性和證據(jù)具有證明力。實(shí)踐中，部分偵查人員常以自己的主觀臆斷來判斷事件的真相。而事件的真相是應(yīng)當(dāng)通過證據(jù)證明的。在缺乏客觀證據(jù)的情況下，部分偵查人員并不以完善證據(jù)為突破口，而是總想立足于自己的主觀經(jīng)驗(yàn)，迫使犯罪嫌疑人、被告人做有罪供述。這樣容易犯經(jīng)驗(yàn)主義的錯(cuò)誤，也嚴(yán)重違背了禁止強(qiáng)迫自證其罪的原則。最后的結(jié)果只能是口供因被認(rèn)定為非法證據(jù)而被排除。

六、偵查機(jī)關(guān)監(jiān)視權(quán)力的邊界

我國《刑事訴訟法》第73條第1款特別使用了一個(gè)但書條款的規(guī)定，即指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行場(chǎng)所不得是羈押場(chǎng)所或?qū)ｉT的辦案場(chǎng)所。公安機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件也要求，指定的居所應(yīng)當(dāng)符合下列條件：具備正常的生活、休息條件，便于監(jiān)視、管理，保證安全。[17]

社會(huì)輿論對(duì)于偵查權(quán)濫用的集中反應(yīng)就是“秘密看管”和“強(qiáng)力施壓”。法律這樣規(guī)定的目的是顯而易見的，就是針對(duì)司法實(shí)踐中辦案機(jī)關(guān)在執(zhí)行程序中變相羈押被監(jiān)視居住人的現(xiàn)象設(shè)立禁止性規(guī)范。[18]所以，刑事訴訟法尊重和保障人權(quán)的應(yīng)有之義就是在于，不在羈押場(chǎng)所或?qū)ｉT的辦案場(chǎng)所對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取監(jiān)視居住措施。

就目前來看，指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行場(chǎng)所一般有以下幾種選擇：一是租賃商品房或賓館、招待所等；二是協(xié)調(diào)公安機(jī)關(guān)共同出資籌建專門的監(jiān)視居住場(chǎng)所；三是對(duì)現(xiàn)有的檢察培訓(xùn)中心、警示教育基地或者辦案工作區(qū)進(jìn)行改造，劃分出辦案區(qū)和生活區(qū)，生活區(qū)作為指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行場(chǎng)所。[19]

然而，實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)普遍把被指定居所監(jiān)視居住人等同于在看守所，不讓會(huì)見，不讓通信，每天固定給被監(jiān)視居住人放風(fēng)、休息、飲食的時(shí)間，被指定居所監(jiān)視居住人居住室有不能逾越的紅線，屋頂上有24小時(shí)的全程監(jiān)控。[20]更重要的是，它還與比例原則背道而馳，進(jìn)而導(dǎo)致了對(duì)人權(quán)保障訴訟目的之背離。在“一對(duì)一”甚至“多對(duì)一”式的全天候看守環(huán)境中，犯罪嫌疑人不僅完全失去人身自由，甚至飲食、起居、個(gè)人隱私都受到偵查機(jī)關(guān)的限制，其權(quán)利受侵害的程度不亞于看守所羈押。公權(quán)力行使的界限不明，在執(zhí)行實(shí)踐中容易滋生刑訊逼供等權(quán)力濫用現(xiàn)象，進(jìn)而侵蝕犯罪嫌疑人、被告人基本權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)容。[21]

所以，有學(xué)者提出：指定居所的設(shè)置必須是臨時(shí)的、不固定的。[22]原因在于，在羈押場(chǎng)所或?qū)ｉT的辦案場(chǎng)所，犯罪嫌疑人、被告人不自覺地就被帶入一種囚犯的生活模式，享受著與已決犯同等的生活待遇。在先入為主的有罪推定之下，犯罪嫌疑人、被告人通常噤若寒蟬，對(duì)訊問人員卑躬屈膝，完全陷入精神上的“刑訊逼供”和“非法拘禁”。

因此，指定居所監(jiān)視居住的場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)符合法律和相關(guān)司法解釋的要求，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人的活動(dòng)、休息、飲食不做明確的限制。在工作上，嚴(yán)格實(shí)行羈押與審查分離原則，訊問辦案不應(yīng)當(dāng)影響犯罪嫌疑人、被告人的正常生活。

此外，監(jiān)視居住的羈押期限恰巧是刑罰 “拘役刑”的最高時(shí)限。被偵查機(jī)關(guān)采取監(jiān)視居住后，犯罪嫌疑人、被告人近乎于被判處了一個(gè)拘役刑。6個(gè)月之后，有些犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際上已經(jīng)脫離了現(xiàn)實(shí)社會(huì)。這種未審先判的刑事強(qiáng)制措施是否能夠由一個(gè)部門輕易地決定，值得立法機(jī)關(guān)商榷。

七、啟示

監(jiān)視居住是刑事訴訟法確立的法定刑事強(qiáng)制措施，其蘊(yùn)含了懲罰犯罪和保護(hù)人民的職能。偵查機(jī)關(guān)要會(huì)用、用好刑事訴訟法賦予自己的權(quán)力，要深刻領(lǐng)會(huì)刑事訴訟法對(duì)于偵查行為的規(guī)范，要明確偵查權(quán)力在行使過程中的邊界。特別是在對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人性命攸關(guān)的監(jiān)視居住期間，應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，盡可能減少審前羈押，依法采取刑事強(qiáng)制措施。

刑事訴訟法有懲罰犯罪和保護(hù)人民的職能。偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟法的要求開展偵查工作。在適用用刑事強(qiáng)制措施時(shí)一定要慎重，并應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟法的要求做好管轄、偵查、訊問、監(jiān)視的工作。目前，監(jiān)視居住制度的適用，是刑事案件進(jìn)程的一個(gè)關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。適用前，犯罪嫌疑人、被告人失去人身自由的時(shí)間一般不超過12小時(shí)，案件案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，不超過24小時(shí)。而一旦被采取監(jiān)視居住，最長時(shí)限將直接遞進(jìn)為6個(gè)月。因此，在監(jiān)視居住措施下，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)規(guī)范管轄、偵查、訊問、監(jiān)視的權(quán)力，劃清偵查權(quán)力與濫用職權(quán)的邊界，真正起到保障國家安全和社會(huì)公共安全，維護(hù)社會(huì)主義社會(huì)秩序的作用。

第一，加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督，杜絕違法行為?！缎淌略V訟法》第73條第4款規(guī)定，人民檢察院對(duì)指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實(shí)行監(jiān)督。在監(jiān)視居住期間，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)扮演一個(gè)全面監(jiān)督機(jī)構(gòu)的角色。檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督不僅僅停留在書面監(jiān)督，更應(yīng)當(dāng)是全過程監(jiān)督和不定期抽查，確保偵查機(jī)關(guān)合法履責(zé)、規(guī)范用權(quán)，并及時(shí)制止玩忽職守和濫用職權(quán)的行為，杜絕超期羈押、刑訊逼供、非法拘禁的現(xiàn)象。

第二，強(qiáng)調(diào)搜集證據(jù)，不輕信口供。偵查機(jī)關(guān)的重要職能是搜集犯罪嫌疑人、被告人犯罪的證據(jù)。如果案件的偵破都依靠長時(shí)間的羈押而獲取口供，那將是非常低效而愚蠢的。審判期間，一旦口供被推翻（例如按照犯罪嫌疑人供述的作案時(shí)間，律師出示了犯罪嫌疑人當(dāng)時(shí)有不在場(chǎng)證明），偵查機(jī)關(guān)便無所適從，檢察機(jī)關(guān)也將同時(shí)變的被動(dòng)?！缎淌略V訟法》第53條規(guī)定，要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。即使在沒有被告人供述的情況，只要證據(jù)確實(shí)、充分，即可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。在只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的情況下，是不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰的。這是刑事訴訟法對(duì)于口供作用的判斷。

第三，摒棄實(shí)時(shí)監(jiān)控，減少審前羈押?！缎淌略V訟法》第76條規(guī)定，執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法進(jìn)行監(jiān)督。電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法是法律明文規(guī)定的監(jiān)視方法，偵查機(jī)關(guān)作為執(zhí)法部門，應(yīng)當(dāng)無條件執(zhí)行。只要能夠保障刑事訴訟進(jìn)程、避免危害結(jié)果發(fā)生，采取電子監(jiān)控、不定期檢查更能夠體現(xiàn)立法機(jī)關(guān)對(duì)于監(jiān)視居住制度的適用傾向。

通過不定期檢查的監(jiān)視措施，能更好的騰出警力從事證據(jù)搜集的工作，有助于案件的盡快偵破。同時(shí)，實(shí)時(shí)監(jiān)控對(duì)案件的推進(jìn)作用也相當(dāng)有限。S市的某位警官在訪談中甚至反問：“到底是犯罪嫌疑人被限制了人身自由，還是我們被限制了人身自由？”

第四，明晰錯(cuò)監(jiān)責(zé)任，采取國家賠償。按照“誰審批誰負(fù)責(zé)”的原則，對(duì)于違法適用監(jiān)視居住的情形，應(yīng)當(dāng)對(duì)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)進(jìn)行追責(zé)；對(duì)于嚴(yán)重違反法律的情形，應(yīng)當(dāng)追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任。我國《國家賠償法》第17條規(guī)定，對(duì)公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。所以，偵查機(jī)關(guān)在提請(qǐng)逮捕、檢察機(jī)關(guān)在批準(zhǔn)逮捕時(shí)會(huì)非常慎重。然而，監(jiān)視居住的前提條件與逮捕的前提條件是一致的，因而《國家賠償法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定，對(duì)公民采取監(jiān)視居住措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的，受害人也有獲得國家賠償?shù)臋?quán)利。