摘 要 近年來(lái)，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，國(guó)際貿(mào)易往來(lái)越來(lái)越頻繁，越來(lái)越多國(guó)外的藥品進(jìn)入到中國(guó)市場(chǎng)，但其中有一部分藥品未經(jīng)國(guó)家主管部門的許可，而被認(rèn)定為假藥，由此引發(fā)了公眾對(duì)于假藥犯罪的關(guān)注。加之以長(zhǎng)春長(zhǎng)生疫苗案件的發(fā)生，更推動(dòng)了政府和公眾對(duì)于藥品犯罪問(wèn)題的密切關(guān)注和熱烈討論。本文從引發(fā)熱議的陸勇案和翟一平案出發(fā)，討論假藥的定義和針對(duì)假藥的管理問(wèn)題，通過(guò)兩則案例的對(duì)比分析假藥犯罪的定罪量刑問(wèn)題，最后結(jié)合刑法的價(jià)值進(jìn)行反思，以期可以對(duì)現(xiàn)有的假藥犯罪制度完善有所裨益。

關(guān)鍵詞 假藥犯罪 刑法價(jià)值 陸勇案 翟一平案

作者簡(jiǎn)介：周書(shū)悅，南京雨花臺(tái)中學(xué)。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.027

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，和國(guó)外市場(chǎng)之間的貿(mào)易往來(lái)越來(lái)越密切，眾多商品貿(mào)易促進(jìn)了我國(guó)和各國(guó)之間的發(fā)展。藥品作為關(guān)系國(guó)計(jì)民生的重要商品，針對(duì)藥品的貿(mào)易需要嚴(yán)格的監(jiān)管制度才可以保障人民的生命安全，結(jié)合相關(guān)經(jīng)濟(jì)理論，更好的實(shí)現(xiàn)立法目的。 近期隨著電影《我不是藥神》的熱映，越來(lái)越多的人開(kāi)始關(guān)注到我國(guó)的藥品管理制度和假藥犯罪問(wèn)題，引發(fā)了政府對(duì)于藥品管理制度的反思，引起了學(xué)術(shù)界對(duì)于假藥犯罪的熱烈討論。

一、 案情簡(jiǎn)介

（一） 陸勇案

1.案件事實(shí)

根據(jù)檢察院的不起訴決定書(shū)，2002年陸勇罹患慢粒性白血病，需要瑞士進(jìn)口“格列衛(wèi)”進(jìn)行治療，每盒價(jià)格23500元人民幣。2004年4月，陸勇建立病友QQ群，交流尋醫(yī)問(wèn)藥的信息，通過(guò)合購(gòu)降低藥品價(jià)格。2004年9月，陸勇通過(guò)他人得到印度同類藥品，每盒價(jià)格4000元人民幣，作用療效基本沒(méi)有差異。此后，陸勇直接聯(lián)系印度賽諾公司進(jìn)行購(gòu)買藥品，并為QQ群中的病友進(jìn)行免費(fèi)翻譯和免費(fèi)代買，隨著購(gòu)買人數(shù)增多和購(gòu)買量增大，藥品價(jià)格降至每盒200余元人民幣。陸勇最終被查證屬實(shí)的有21名患者，購(gòu)買了12萬(wàn)元的抗癌藥品，其中3種是未經(jīng)我國(guó)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品。

2.爭(zhēng)議焦點(diǎn)

關(guān)于本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，一方面是陸勇的行為是否構(gòu)成銷售假藥罪，另一方面是如果認(rèn)定陸勇的行為構(gòu)成犯罪，是否會(huì)違背刑法的價(jià)值。

3.處理決定

沅江市人民檢察院認(rèn)定陸勇不構(gòu)成銷售假藥罪，對(duì)其認(rèn)定構(gòu)成犯罪將違背刑事司法價(jià)值，最終決定不起訴。

（二）翟一平案

1.案件事實(shí)

1998年，翟一平患有乙肝。從2012年開(kāi)始，翟一平關(guān)注和學(xué)習(xí)肝癌方面知識(shí)，了解治療肝癌的前沿資訊。2014年翟一平被檢查患有肝部惡性腫瘤，手術(shù)之后其只服用了中成藥，沒(méi)有服用過(guò)任何抗癌藥物。2016年，翟一平與病友在杭州聚會(huì)，由“老米”提供藥品，翟一平負(fù)責(zé)銷售，開(kāi)始為QQ群內(nèi)病友代購(gòu)。翟一平對(duì)于銷售藥物的真假、來(lái)源和運(yùn)輸管理規(guī)范等都不甚了解，并且收取約5%的“代購(gòu)費(fèi)”，翟一平的代購(gòu)價(jià)格比在香港購(gòu)買同類藥品價(jià)格大約低30%。累計(jì)至今，翟一平賬戶中累計(jì)增加金額約166萬(wàn)元，涉案金額將高達(dá)千萬(wàn)以上。截至2018年8月9日，來(lái)自全國(guó)多地的病友自發(fā)為翟一平寫(xiě)了163封求情信，希望其能夠早日出來(lái)。

2.處理決定

2018年7月24日，翟一平因涉嫌銷售假藥罪，被上海市公安局刑事拘留。

（三）案件反思

陸勇案和翟一平案作為現(xiàn)實(shí)版的“藥神”，兩個(gè)案子都引起了公眾的廣泛關(guān)注，看起來(lái)兩個(gè)案子很相似，但是由于兩案之間存在的細(xì)微差別，導(dǎo)致了最終的結(jié)果大相徑庭。

首先，兩案的差別之一為是否收取“代購(gòu)費(fèi)”。

其次，兩案中所代購(gòu)的藥品是否屬于假藥。

最后，兩案中的當(dāng)事人是否服用了藥品，是否具有非法牟利的目的。

這些事實(shí)的差別導(dǎo)致了兩案中的“藥神”將接受不同的處罰結(jié)果。

二、假藥犯罪的司法適用反思

（一）購(gòu)買和銷售

我國(guó)《刑法》第一百四十一條規(guī)定了銷售假藥罪，該罪所規(guī)制的行為是銷售行為。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的定義和日常生活的理解，銷售行為就是指賣出商品，從而獲得該商品對(duì)應(yīng)價(jià)值的貨幣。買方追求的是對(duì)于商品的使用價(jià)值，賣方追求的是商品的自身價(jià)值。

針對(duì)陸勇案，QQ群在買藥之前就已經(jīng)存在，并且陸勇是在自身服用藥品有效果后進(jìn)行的推薦代購(gòu)，同時(shí)陸勇是無(wú)償幫助群內(nèi)病友進(jìn)行購(gòu)買。

由此，可以認(rèn)為陸勇是站在買方的角度，為了幫助群內(nèi)病友獲得藥品而實(shí)施的行為，對(duì)其行為不能認(rèn)定為銷售行為，應(yīng)當(dāng)屬于購(gòu)買行為的幫助行為。

針對(duì)翟一平案，QQ群在買藥之前就已經(jīng)存在，但是翟一平在推薦和代購(gòu)藥品之前并未親身服用藥品，同時(shí)翟一平要收取約5%的“代購(gòu)費(fèi)”。由此，可以認(rèn)為翟一平是站在賣方的角度，為了自身能夠獲得利潤(rùn)而進(jìn)行藥品的代購(gòu)，對(duì)其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為銷售行為。對(duì)于銷售假藥罪的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確界定銷售行為和非銷售行為。

（二）假藥的認(rèn)定

根據(jù)《刑法》第一百四十一條第二款 和《藥品管理法》第四十八條第三款第二項(xiàng) 的規(guī)定，上述兩個(gè)案例中所代購(gòu)的藥品均被視為假藥，但是對(duì)于假藥的認(rèn)定是否合理仍需考證。僅僅依靠未經(jīng)批準(zhǔn)就將藥品視為假藥，而不是根據(jù)藥品的實(shí)際作用和效果對(duì)其進(jìn)行認(rèn)定，則有可能過(guò)于重視行政監(jiān)管的形式，而忽略了藥品的本質(zhì)。

（三）危害后果的認(rèn)定

犯罪行為侵害了刑法所保護(hù)的法益，針對(duì)銷售假藥罪，1997年《刑法》規(guī)定了“足以嚴(yán)重危害人體健康”的危害后果，但是《刑法修正案（八）》將其刪除，但這并不妨礙對(duì)銷售假藥罪是保護(hù)人的生命健康權(quán)的核心立法宗旨的認(rèn)定。根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第二款 的規(guī)定，沒(méi)有產(chǎn)生傷害后果或者延誤診治的，不認(rèn)為是犯罪。

針對(duì)陸勇案和翟一平案，雖然二人所代購(gòu)的藥品都是未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品，但是患者在實(shí)際服用藥品后沒(méi)有造成傷害，甚至藥品還頗有療效，雖然二人行為違反了目前針對(duì)藥品的管理規(guī)定，但是二人亦是由于當(dāng)前合法治療藥品價(jià)格昂貴，難以承受，不得以才實(shí)施。

由此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為二人的行為沒(méi)有產(chǎn)生危害后果或顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪。對(duì)于銷售假藥罪的認(rèn)定，不能忽略行為所產(chǎn)生的危害后果。

三、刑事司法價(jià)值反思

刑事司法價(jià)值一方面是追求司法為民的價(jià)值觀，保障人民基本的生存權(quán)利，保障人民追求更好的生活權(quán)利。在保障人權(quán)和社會(huì)秩序之間需求平衡，生存是人民最基本的自由，對(duì)于社會(huì)秩序的維護(hù)應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)人民的基本人權(quán)，從而更好的造福人民和保護(hù)人民，從而更好的實(shí)現(xiàn)法治。

上述兩個(gè)案件中，陸勇和翟一平的代購(gòu)行為所追求的都是解決人民的基本生存問(wèn)題，保護(hù)人民的生命健康，雖然違反了當(dāng)前的管理秩序，但在客觀上反映了癌癥患者的切身需求和根本利益與管理秩序之間的沖突，從保障人權(quán)和司法為民的角度出發(fā)，不能片面的將二者的行為定性為犯罪，否則就將違背司法為民的基本宗旨。

另一方面應(yīng)當(dāng)考慮司法的人文關(guān)懷，體現(xiàn)刑法的仁義、和諧和寬緩， 我國(guó)法律法規(guī)的很多規(guī)定都體現(xiàn)了對(duì)于弱勢(shì)群體的人文關(guān)懷，對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行特別的保護(hù)，面對(duì)癌癥患者追求生存的自救行為，即便是對(duì)當(dāng)前的管理秩序有些輕微的突破，也不應(yīng)將其定性為違法犯罪行為，否則將會(huì)有悖于司法應(yīng)該具有的人文關(guān)懷熱度，徹底成為冰冷的制度。

四、結(jié)論與建議

綜上所述，針對(duì)陸勇案和翟一平案，即便兩者之間存在差異，但兩者的行為都沒(méi)有造成危害后果，從刑事司法的價(jià)值角度進(jìn)行考量，不應(yīng)當(dāng)將二人的行為歸為犯罪行為。對(duì)于司法實(shí)踐中銷售假藥罪的適用，筆者提出以下幾點(diǎn)完善建議：

一方面，在認(rèn)定銷售假藥罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考量犯罪情節(jié)。結(jié)合行為產(chǎn)生的原因、行為的社會(huì)危害性、民眾的容忍程度和是否還有其他方法手段可以達(dá)到同一目的等多種情節(jié)進(jìn)行綜合認(rèn)定，從而得到天理國(guó)法民意相統(tǒng)一的處理結(jié)果。

另一方面，對(duì)于假藥的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合藥品的成分、作用以及實(shí)際療效來(lái)進(jìn)行綜合認(rèn)定，不應(yīng)僅僅依據(jù)固化的批準(zhǔn)清單。 尤其對(duì)于國(guó)外允許上市銷售的藥品，在國(guó)內(nèi)尚未批準(zhǔn)之時(shí)，如果有人對(duì)其進(jìn)行銷售，說(shuō)明市場(chǎng)和人們對(duì)其擁有需求，應(yīng)當(dāng)對(duì)其從成分、作用、臨床表現(xiàn)和不良反應(yīng)等多個(gè)方面進(jìn)行鑒定，如果沒(méi)有問(wèn)題應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許上市銷售。

醫(yī)藥安全問(wèn)題是一個(gè)關(guān)系到國(guó)計(jì)民生的大事，對(duì)其馬虎不得，但在進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管的同時(shí)，也要考慮到人們的實(shí)際需求，應(yīng)當(dāng)從保障人們身體健康的角度出發(fā)，把握監(jiān)管的力度，更好的體現(xiàn)司法為民的價(jià)值，更好的展現(xiàn)司法的人文關(guān)懷。

注釋：

劉菲、張紅星.淺議生產(chǎn)、銷售假藥案件的入罪標(biāo)準(zhǔn).法制與經(jīng)濟(jì)（下旬）.2013（6）.第44頁(yè).

《湖南省沅江市人民檢察院不起訴決定書(shū)》，沅檢公刑不訴〔2015〕1號(hào)。

現(xiàn)實(shí)版“藥神”劇情反轉(zhuǎn)？他未吃過(guò)自己代購(gòu)藥品.http：//news.sina.com.cn/s/2018-08-19/doc-ihhxaafy5569587.shtml，2018年8月19日.

《刑法》第一百四十一條第二款：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品?！?/p>

《藥品管理法》第四十八條第三款第二項(xiàng)：“有下列情形之一的藥品，按假藥論處：（二）依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的；”

《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第二款：“銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國(guó)外、境外藥品，沒(méi)有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！?/p>

于軍鋒.論人道性價(jià)值在刑法中的體現(xiàn).當(dāng)代法學(xué)論壇.2007（第2輯）.

羅森.我國(guó)假藥犯罪立法完善之思考.貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào).2015，27（3）.第59頁(yè).