何 琴 琴

(中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京100081)

近幾年，因?yàn)榛颊邔︶t(yī)生治療的行為不滿意從而打砸醫(yī)院、傷害醫(yī)生的事件不斷發(fā)生：北大醫(yī)院婦產(chǎn)科醫(yī)生遭患者和家屬群毆，哈爾濱醫(yī)科大實(shí)習(xí)醫(yī)生被殺害，北京同仁醫(yī)院主治醫(yī)師被刺傷。一例例血案駭人聽聞，醫(yī)患關(guān)系已經(jīng)到了一個尷尬的地步。不能否認(rèn)，醫(yī)療糾紛(本文所指的醫(yī)療糾紛特指就醫(yī)過程中發(fā)生的糾紛)是一個社會問題。醫(yī)療糾紛的處理涉及范圍廣、面積大，其實(shí)質(zhì)是一個系統(tǒng)性的問題，需要多個機(jī)關(guān)的聯(lián)合協(xié)助。其中訴訟機(jī)制為糾紛解決提供了一個明晰責(zé)任的平臺，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起公正、為民的角色。但在醫(yī)療糾紛中，因其較強(qiáng)的專業(yè)性，醫(yī)療中的鑒定問題成為解決醫(yī)療糾紛的關(guān)鍵?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《醫(yī)療損害司法解釋》)于2017年12月14日起施行，這一規(guī)定是人民法院在總結(jié)多年醫(yī)療審判實(shí)務(wù)的基礎(chǔ)上，對審判經(jīng)驗(yàn)的歸納和理論問題的回應(yīng)。之后，《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》(下稱《醫(yī)療糾紛條例》)又對相關(guān)問題進(jìn)行闡釋。近期，國家衛(wèi)生健康委員會與司法部起草了《醫(yī)療損害鑒定管理辦法(征求意見稿)》(下稱《辦法》)，統(tǒng)一規(guī)范醫(yī)療損害鑒定工作相關(guān)要求，并向社會公開征求意見。《辦法》對于醫(yī)療損害鑒定意見的規(guī)范具有重要指導(dǎo)作用。[1]2019年5月6日，國家衛(wèi)生健康委員會法規(guī)司發(fā)布通告，將《辦法》列入2019年需要完成制定的部門規(guī)章。本文擬在此背景下就醫(yī)療損害鑒定意見質(zhì)證的問題進(jìn)行分析。

一、醫(yī)療損害鑒定制度

(一)鑒定與鑒定意見

隨著審判中專業(yè)問題的日益增多，鑒定在司法實(shí)踐中的運(yùn)用越來越頻繁。民事訴訟中的鑒定包括文書鑒定、醫(yī)學(xué)鑒定、痕跡鑒定等多種形式的鑒定。[2]151鑒定意見即通過鑒定做出的判斷和意見，其作為證據(jù)的特殊之處在于其特殊的操作步驟，因此應(yīng)將其認(rèn)定為“過程型證據(jù)”。我們可以從兩個方面來理解鑒定意見：一是相關(guān)人員使用專業(yè)的知識或設(shè)備對案件材料實(shí)施技術(shù)性操作，以便解決專業(yè)問題的過程；二是通過一定的方式把以鑒定方式獲知的內(nèi)容傳達(dá)、表述出來的意見或結(jié)論內(nèi)容。[3]83

2014年《中國華人民共和國民事訴訟法》(下稱《民訴法》)做出修訂，把“鑒定結(jié)論”的有關(guān)表達(dá)修改為“鑒定意見”，從“結(jié)論”到“意見”的這一改變，意義在于經(jīng)鑒定產(chǎn)生的“結(jié)論”和其他證據(jù)并無不同。在一個案件中，鑒定意見僅僅是證據(jù)的一種形式，必須通過雙方當(dāng)事人的質(zhì)證才能成為定案的依據(jù)。而鑒定人和其機(jī)構(gòu)都無法據(jù)此做出結(jié)論，鑒定意見的采信與否最終應(yīng)當(dāng)由法官做出決斷。

鑒定因其專業(yè)性，使得通過這種技術(shù)性操作獲得的證據(jù)具有較強(qiáng)的客觀性和可靠性，較容易得到訴訟當(dāng)事人的認(rèn)可。但另一方面，鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)程度在現(xiàn)實(shí)中參差不齊以及鑒定過程中存在多種多樣的可變因素，為當(dāng)事人質(zhì)疑鑒定意見留下了一定的余地，如何解決圍繞鑒定產(chǎn)生的爭議也由此成為民事訴訟中一個重要的問題。

(二)醫(yī)療損害鑒定意見

有關(guān)醫(yī)療損害的規(guī)定可見于《侵權(quán)責(zé)任法》，其中第54條有關(guān)醫(yī)療損害責(zé)任的規(guī)定反映出醫(yī)療損害的含義。該條文表明醫(yī)療損害是指患者在診療過程中因醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯受到的人身、財產(chǎn)或精神上的損害。[4]3醫(yī)療糾紛案件涉及醫(yī)患兩大群體的權(quán)益糾葛，相較于一般損害呈現(xiàn)出較為明顯的特殊性。一般而言，呈現(xiàn)出以下特征：第一，高度專業(yè)性。在這一領(lǐng)域中，人員具有專業(yè)性，技術(shù)具有復(fù)雜性，對于具體問題的認(rèn)識和判斷需要長期的醫(yī)學(xué)知識積累和臨床經(jīng)驗(yàn)；第二，不確定性。這種不確定性不僅表現(xiàn)在生物體本身的復(fù)雜性、患者本身的身體因素上，還表現(xiàn)在醫(yī)療行為與治療后果的因果關(guān)系上；第三，侵襲性。單從行為本身來看，診療過程中往往需要侵入被治療者的身體，對患者的身體有一定的損害性，從某種程度上說，治療是以損害一定健康換來更大的健康的過程。[5]5

在明確醫(yī)療損害鑒定之前，需明確以下兩個概念：一是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，二是司法鑒定。2002年9月1日生效的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定由醫(yī)學(xué)會進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。而不久之后的《最高人民法院關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理?xiàng)l例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》(以下簡稱為《參照通知》)又規(guī)定了司法鑒定機(jī)構(gòu)在醫(yī)療鑒定中的作用。此后，開啟了醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)醫(yī)療事故鑒定、司法鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛的“雙軌制”局面，且兩個機(jī)構(gòu)鑒定的依據(jù)分別是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》?！肚謾?quán)責(zé)任法》的生效之后，最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》(以下簡稱《適用通知》)第3款對“雙軌制”問題進(jìn)行了回應(yīng)，將上述鑒定統(tǒng)稱為醫(yī)療損害鑒定。自此，“醫(yī)療損害鑒定”第一次以立法的形式確立下來，同時回應(yīng)了實(shí)務(wù)中存在的醫(yī)療糾紛案件案由二元化和賠償標(biāo)準(zhǔn)二元化的問題。但“雙軌制”的問題未從根本上得到改善，仍保留了兩個機(jī)構(gòu)鑒定的制度，鑒定的依據(jù)和程序完全不相同。而2017年《醫(yī)療損害司法解釋》也回避了這一問題，對于鑒定人的確定和選取，“應(yīng)當(dāng)從具備相應(yīng)鑒定能力、符合鑒定要求的專家中確定”，醫(yī)學(xué)會或者司法鑒定機(jī)構(gòu)的專家都可能成為醫(yī)療損害的鑒定人，對于上述問題仍無明確的應(yīng)對方法。

醫(yī)療損害鑒定指鑒定機(jī)構(gòu)組織相關(guān)專家，對醫(yī)療糾紛中的專門性問題進(jìn)行專業(yè)技術(shù)分析和判斷，并出具鑒定意見的活動。[6]在醫(yī)療糾紛案件中，需要鑒定的專門性問題包括死因、傷殘等級、營養(yǎng)期限、護(hù)理依賴程度，以及醫(yī)療過錯和因果關(guān)系及過錯參與度等。[7]需要鑒定的事項(xiàng)因案情的不同而有所不同，但醫(yī)療過錯鑒定和因果關(guān)系及過錯參與度鑒定是認(rèn)定醫(yī)療損害責(zé)任的重要參考。上文提及的最新頒布的三個文件都從不同角度對醫(yī)療損害鑒定進(jìn)行了規(guī)定。從側(cè)重點(diǎn)而言，《醫(yī)療損害司法解釋》《醫(yī)療糾紛條例》《辦法》分別側(cè)重鑒定意見的證據(jù)能力，與人民調(diào)解制度的銜接以及制度的全面性、系統(tǒng)型。

二、醫(yī)療損害鑒定的實(shí)踐考察

(一)各地對醫(yī)療損害鑒定主體的不同規(guī)定

由于在立法層面對醫(yī)療損害鑒定的主體尚無明確規(guī)定,故不同地區(qū)的司法機(jī)關(guān)對醫(yī)學(xué)會是否能夠從事醫(yī)療損害責(zé)任鑒定,以及是否優(yōu)先由醫(yī)學(xué)會進(jìn)行鑒定持不同的意見。通過研究地方關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件問題的相關(guān)文件(地方高級人民法院的指導(dǎo)意見、暫行規(guī)定等)，目前主要有以下三種做法：一是醫(yī)學(xué)會與司法鑒定機(jī)構(gòu)并重。以北京市、安徽省、浙江省為例，對于醫(yī)療損害鑒定，法院可以委托司法鑒定機(jī)構(gòu)或醫(yī)學(xué)會進(jìn)行鑒定。二是醫(yī)學(xué)會優(yōu)先。以上海市、湖北省、江蘇省為例，有關(guān)醫(yī)療糾紛的案件，若當(dāng)事人無法達(dá)成一致意見，除當(dāng)事人明確表示反對醫(yī)學(xué)會進(jìn)行鑒定的情形外，鑒定應(yīng)由醫(yī)學(xué)會進(jìn)行。雙方當(dāng)事人都表示同意委托司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定的，予以準(zhǔn)許。三是統(tǒng)一醫(yī)療損害鑒定體系。廣東高院于2011年出臺了《廣東省高級人民法院關(guān)于人民法院委托醫(yī)療損害鑒定若干問題的意見(試行)》，并下發(fā)了司法委托醫(yī)療損害鑒定的入選機(jī)構(gòu)。廣東高院的規(guī)定對鑒定機(jī)構(gòu)采取了兩條腿走路、鑒定模式統(tǒng)一的辦法，明確了醫(yī)療損害鑒定既可選擇由司法鑒定機(jī)構(gòu)或醫(yī)學(xué)會來進(jìn)行。但醫(yī)患雙方必須在上述名單內(nèi)協(xié)商選定或由法院通過搖珠選定其中一家作為鑒定機(jī)構(gòu)。

(二)醫(yī)療損害鑒定在審判中的應(yīng)用現(xiàn)狀

本文以北京市2018年度醫(yī)療損害一審判決為研究對象，選取其中100份為樣本進(jìn)行分析，在100個案例中，有11%(11個)未進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定，其中4個案例因原告未交納鑒定費(fèi)而未進(jìn)行鑒定；2個案例原告認(rèn)為無需進(jìn)行鑒定；1個因被告未能完成初步舉證義務(wù)，合議庭確定應(yīng)由被告承擔(dān)司法鑒定責(zé)任，經(jīng)當(dāng)庭釋明后，被告不同意進(jìn)行鑒定而最終未進(jìn)行鑒定；1個案例雙方均明確表示不申請進(jìn)行相關(guān)鑒定；3個案例由于案情簡單、超過訴訟時效、未提供任何病歷材料等原因未進(jìn)行鑒定。在上述11個未進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的案例中，10個案例都以證據(jù)不足為由，不予支持。在89個進(jìn)行鑒定的案例中，絕大多數(shù)判決中原被告的責(zé)任比例與鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見相一致，只有在龍××等與中國醫(yī)學(xué)科學(xué)院阜外心血管病醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案中，法院認(rèn)為司法鑒定認(rèn)定醫(yī)方承擔(dān)共同因果關(guān)系的意見過于加重臨床試驗(yàn)者的責(zé)任，法院對此調(diào)整責(zé)任分擔(dān)。此外，判決的裁判說理部分大多較為簡易化和格式化，采用“法律規(guī)定(舉證責(zé)任分配)+鑒定意見的合法性(鑒定程序合法，鑒定意見依據(jù)充分，該鑒定意見可作為本案認(rèn)定事實(shí)的重要證據(jù))+本案結(jié)論(原被告責(zé)任分配)”的模式展開。只有5個案例結(jié)合具體案情、案件的爭議焦點(diǎn)，詳細(xì)的論證對鑒定意見予以采信的原因。

由此可見，司法實(shí)務(wù)中，由于各種各樣的因素，法官存在一定程度的“鑒定依賴”傾向，鑒定權(quán)與審判權(quán)界限不清晰，甚至導(dǎo)致沒有鑒定意見就無法審判的現(xiàn)象。在質(zhì)詢鑒定意見或重新鑒定方面，在上述案例中，有的當(dāng)事人對鑒定意見提出質(zhì)詢或者申請重新鑒定，但法院皆以原、被告沒有足以反駁該鑒定意見的相反證據(jù)和理由，或雙方無證據(jù)證明鑒定結(jié)論存在明顯依據(jù)不足以及不能作為證據(jù)使用的情形，或關(guān)于重新鑒定的申請不符合相關(guān)司法解釋規(guī)定或未提供證據(jù)證明本案存在法定重新鑒定的情形而不予準(zhǔn)許；翟××等與中國人民解放軍總醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案中，因原告多次對病歷材料提出異議，多家鑒定機(jī)構(gòu)先后終止鑒定，并要求重新質(zhì)證病歷后再次移送，訴訟程序的進(jìn)行受到較大影響。

對于鑒定意見的質(zhì)證，李××等與北京市普仁醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案中，法院認(rèn)為該鑒定意見書中使用的“北京市普仁醫(yī)院血液透析記錄單復(fù)印件”雖未經(jīng)法院質(zhì)證，但鑒定機(jī)構(gòu)回函稱該部分材料是否作為鑒定材料不影響最終的鑒定意見，故法院對鑒定意見予以采信；馮××與北京大學(xué)第一醫(yī)院等醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案，鑒定機(jī)構(gòu)對當(dāng)事人書面質(zhì)詢鑒定意見進(jìn)行回復(fù)，表示召開醫(yī)療損害司法鑒定聽證會是鑒定人向當(dāng)事各方了解相關(guān)情況、進(jìn)行必要告知的過程。目前并無法定程序規(guī)定在收到補(bǔ)充材料后必須再次召開醫(yī)療損害司法鑒定聽證會。鑒定材料的質(zhì)證以及補(bǔ)充材料程序?qū)τ诋?dāng)事人訴訟權(quán)利的保障、鑒定意見的公平性、合法性都有實(shí)質(zhì)性影響，實(shí)務(wù)中存在的問題亟待解決。

綜上，醫(yī)療審判司法實(shí)務(wù)中，鑒定意見的質(zhì)證較為形式化，質(zhì)證不夠充分而作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。[8]而法官對鑒定意見的評價能力也不足。同時，有學(xué)者指出，鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人未出庭不承擔(dān)相應(yīng)法律后果等問題，常出現(xiàn)鑒定專家不出庭的情況。因法律規(guī)定未做出明確規(guī)定，鑒定意見質(zhì)證詢問方式不明，鑒定人與所提供的鑒定意見不相符時如何解決尚無應(yīng)對方法，法官對鑒定意見質(zhì)證程序有較大的自主權(quán)。

三、醫(yī)療損害鑒定意見的質(zhì)證與問題

《民訴法》第68條規(guī)定:“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證?！贝_立了質(zhì)證程序的法律地位。根據(jù)證據(jù)采信的一般規(guī)定，質(zhì)證是證據(jù)裁判規(guī)則的必然要求和審判權(quán)落實(shí)的保障。

(一)醫(yī)療損害鑒定意見質(zhì)證之必要性

醫(yī)療損害鑒定意見作為鑒定意見的一種特殊形式，同樣需要質(zhì)證后方能認(rèn)定其證據(jù)效力的有無。醫(yī)療損害鑒定意見的質(zhì)證是訴訟雙方對醫(yī)療損害鑒定意見的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性以及證明力進(jìn)行詢問、辨認(rèn)、質(zhì)疑、辯駁、核實(shí)的訴訟過程。在醫(yī)療糾紛案件中，質(zhì)證是醫(yī)患雙方當(dāng)事人的一項(xiàng)重要權(quán)利，是確保當(dāng)事人參與訴訟，維護(hù)其自身合法權(quán)益的方式。從司法角度而言，質(zhì)證可以使法官公證判決，提高鑒定意見的證明力，同時也是保證程序正義與公正的重要環(huán)節(jié)。

《醫(yī)療損害司法解釋》第13條、第14條主要針對鑒定意見的質(zhì)證、鑒定人出庭作證程序以及專家輔助人制度三個問題，《醫(yī)療糾紛條例》中有5個條文涉及醫(yī)療損害鑒定，未直接體現(xiàn)醫(yī)療損害鑒定意見的質(zhì)證的內(nèi)容?！掇k法》第四章“鑒定實(shí)施”共19個條文，對鑒定專家、程序、鑒定意見內(nèi)容及出庭質(zhì)證等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。盡管有上述規(guī)定，醫(yī)療損害鑒定意見質(zhì)證的完善和各規(guī)定之間的銜接和融合仍有待進(jìn)一步探討。

(二)醫(yī)療損害鑒定意見質(zhì)證之問題探析

醫(yī)療損害鑒定意見的質(zhì)證主要涉及兩方面問題。首先，“雙軌制”問題造成的混亂局面導(dǎo)致質(zhì)證程序無法統(tǒng)一，這一問題的解決是整個問題的前提和基礎(chǔ)；其次，醫(yī)療行為是一個凝聚醫(yī)生技能的經(jīng)驗(yàn)性活動，治療結(jié)果具有不確定性，治療若未達(dá)到預(yù)期效果，回溯之前的治療界定行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系比較困難。醫(yī)療過程的上述特性導(dǎo)致了法院在審判過程中因?qū)I(yè)知識的缺乏開始“過分信賴”鑒定意見，導(dǎo)致“以鑒代審”現(xiàn)象。這一現(xiàn)象違反了證據(jù)裁判規(guī)則，必須完善醫(yī)療損害鑒定意見的質(zhì)證程序，才能實(shí)現(xiàn)審判權(quán)的落實(shí)。

1. “雙軌制”產(chǎn)生的問題

《醫(yī)療損害解釋》雖然在完善醫(yī)療損害鑒定方面做出了較大的努力，但仍未解決實(shí)踐中長期存在的雙軌制問題以及鑒定主體的效力優(yōu)先問題。首先，醫(yī)學(xué)會主導(dǎo)的鑒定和司法鑒定機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的鑒定，二者責(zé)任主體不同，導(dǎo)致質(zhì)證程序的統(tǒng)一難以實(shí)現(xiàn)。且確定責(zé)任主體是保證鑒定人出庭質(zhì)證、鑒定意見充分質(zhì)證的前提；其次，兩種模式的鑒定依據(jù)和鑒定意見的內(nèi)容存在較大差異，質(zhì)證的方式、內(nèi)容也難以統(tǒng)一，統(tǒng)一的法律規(guī)范的缺失，增加了質(zhì)證程序展開和進(jìn)行的難度，降低了司法審判程序的效率。

單方鑒定、重復(fù)鑒定問題不容忽視。在醫(yī)療損害訴訟案件中，患者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)往往由于不同的立場，避免對自己產(chǎn)生不利的鑒定方式，而轉(zhuǎn)而求助有利于實(shí)現(xiàn)自己利益的鑒定方式，如果鑒定意見對自己的訴訟請求沒有好處就改變另外一種鑒定方式進(jìn)行重新鑒定。如，實(shí)踐中，醫(yī)學(xué)會的中立性容易受到患方的質(zhì)疑，當(dāng)醫(yī)學(xué)會出具的鑒定意見不符合患方的預(yù)期時，往往會質(zhì)疑鑒定意見，導(dǎo)致重復(fù)鑒定現(xiàn)象頻發(fā)，這一點(diǎn)在上文案例中也有所體現(xiàn)。而進(jìn)行多次鑒定導(dǎo)致的不一致的鑒定意見中，法官在審判時難以做出判斷，又會導(dǎo)致再次啟動鑒定，從而進(jìn)入了惡性循環(huán)的結(jié)果，產(chǎn)生重復(fù)多次鑒定的局面。審判過程中經(jīng)常發(fā)生針對同一問題進(jìn)行多次重新質(zhì)證的情況，質(zhì)證成為各方當(dāng)事人為自己爭取利益的工具。

2. 醫(yī)療鑒定意見質(zhì)證程序中存在的問題

對于質(zhì)證程序的規(guī)定本身，也存在較多不完善的地方。目前的法律未明確規(guī)定證據(jù)交換的時間、順序、詢問的方式以及庭審質(zhì)證程序的質(zhì)詢方式等，增長了法官對質(zhì)證程序的自主裁量權(quán)。首先，質(zhì)證程序中一個關(guān)鍵問題是醫(yī)療病歷的真實(shí)性、醫(yī)療事實(shí)的真實(shí)性審查。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第58條，如果出現(xiàn)病歷有偽造、篡改的應(yīng)當(dāng)依法推定過錯，不經(jīng)鑒定可以直接推定醫(yī)院全責(zé)。而法院如何對該條進(jìn)行適用，如何認(rèn)定病歷的偽造、篡改以及如何分配舉證責(zé)任，目前沒有明確的依據(jù)。實(shí)踐中，法院發(fā)現(xiàn)可能存在偽造、篡改或病歷不真實(shí)，認(rèn)為鑒定機(jī)構(gòu)對此更為專業(yè)，將此全部“托付”給鑒定機(jī)構(gòu)。而鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為其只在所提供材料的基礎(chǔ)上進(jìn)行鑒定，導(dǎo)致的結(jié)果是或者病歷是偽造的、篡改的也不影響鑒定的正常進(jìn)行，嚴(yán)重影響鑒定的客觀、公正性?；蛘哞b定機(jī)構(gòu)消極不作為或再次退給法院，從而出現(xiàn)病歷的真實(shí)性兩不管的尷尬境地。其次，對于補(bǔ)充材料的質(zhì)證，實(shí)務(wù)中法院以法律無明確規(guī)定為由，對補(bǔ)充材料不適用較為嚴(yán)格的程序，影響了當(dāng)事人的權(quán)益。最后，法官對鑒定意見通常采用“拿來主義”。鑒定意見只是證據(jù)的一種，必然要受到證據(jù)規(guī)則的“束縛”，但是作為第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的意見，其證明力之強(qiáng)又是不爭的事實(shí)，法官如何在自由心證與鑒定意見中把握平衡依然是審判實(shí)踐的一個難點(diǎn)。[9]

四、醫(yī)療損害鑒定意見質(zhì)證的完善對策

統(tǒng)一醫(yī)療損害鑒定模式是完善鑒定意見質(zhì)證程序的前提。因此，首要解決的問題應(yīng)當(dāng)是“雙軌制”問題。在醫(yī)療糾紛頻發(fā)、醫(yī)療糾紛解決路徑不暢的背景下，統(tǒng)一醫(yī)療損害鑒定制度是大多數(shù)學(xué)者及法官的呼聲。[10]對此，有的學(xué)者指出應(yīng)確立以醫(yī)學(xué)會為核心的“一元化”醫(yī)療鑒定模式。[11]有的則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立司法鑒定機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的鑒定模式。[12]有的也認(rèn)為兩種鑒定模式可以并存，但需要統(tǒng)一鑒定制度和標(biāo)準(zhǔn)。[13]本文認(rèn)為，從形式正義和實(shí)質(zhì)正義的角度而言，司法鑒定機(jī)構(gòu)相對于醫(yī)學(xué)會是第三方角色，具有一定的中立性，可以相對維持中立的地位，具有形式上的中立性；而從鑒定能力來說，法醫(yī)類司法鑒定機(jī)構(gòu)的主體是法醫(yī)，比較重視理論的知識，鑒定行為可能會與醫(yī)學(xué)科學(xué)的經(jīng)驗(yàn)法則相差甚遠(yuǎn)。但臨床醫(yī)生也存在法律思維相對薄弱的問題。是以，選擇某一類鑒定機(jī)構(gòu)無法兼顧形式正義與實(shí)質(zhì)正義，且考慮到實(shí)踐中合并兩類機(jī)構(gòu)的難度，統(tǒng)一鑒定制度和標(biāo)準(zhǔn)是最具操作性和可行性的方案。根據(jù)《醫(yī)療損害司法解釋》第9條的規(guī)定，對于鑒定人不再要求其資質(zhì)，而將鑒定能力作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。同時《醫(yī)療糾紛條例》規(guī)定，醫(yī)學(xué)會和司法鑒定機(jī)構(gòu)都可進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定，也可由人民調(diào)解委員會委托，而鑒定人從鑒定事項(xiàng)所涉專業(yè)的臨床醫(yī)學(xué)、法醫(yī)學(xué)等專業(yè)人員或?qū)＜規(guī)熘谐槿?。在此基礎(chǔ)上，本文擬提出以下建議：

(一)建立以鑒定人為核心的鑒定主體統(tǒng)一制度

依據(jù)《醫(yī)療損害司法解釋》第9條第3款，鑒定主體應(yīng)當(dāng)是鑒定專家，而不是鑒定機(jī)構(gòu)。也即，出具鑒定意見、對鑒定意見負(fù)責(zé)的是作為自然人的鑒定專家。另一方面，只要符合能力要求，不論是醫(yī)學(xué)會還是司法機(jī)構(gòu)的鑒定專家，都能夠成為醫(yī)療糾紛案件的鑒定人。[14]

首先，統(tǒng)一兩類鑒定專家的能力資質(zhì)。各級法院建立統(tǒng)一的鑒定專家?guī)欤珖秶鷥?nèi)由最高人民法院建立全國性的專家?guī)?，考慮到我國醫(yī)療糾紛案件較多，也可由最高院授權(quán)各高級法院在高級法院或中級法院轄區(qū)組建專家?guī)臁＜規(guī)烊藛T包括臨床醫(yī)生、法醫(yī)或者是醫(yī)學(xué)院教師等各類精通醫(yī)學(xué)專業(yè)知識的醫(yī)療行業(yè)人員。采用自薦、機(jī)構(gòu)推薦和司法機(jī)關(guān)審核制度，以專業(yè)的鑒定能力為衡量標(biāo)準(zhǔn)。且設(shè)立退出機(jī)制，若存在鑒定能力缺乏、鑒定行為不規(guī)范等情形時，則應(yīng)當(dāng)退出專家?guī)欤⒃O(shè)立一定的時間期限允許或禁止其再次作為鑒定專家。建立鑒定人名冊。法院由專門部門建立鑒定人名冊，在醫(yī)療糾紛案件需要進(jìn)行醫(yī)療鑒定時，由雙方當(dāng)事人在名冊中選出鑒定專家，專家對該法院的工作負(fù)責(zé)。若實(shí)行鑒定人個人為本位的鑒定制度，那么鑒定意見的形式應(yīng)當(dāng)由參與鑒定的專家各自書寫意見和評價。鑒定意見提交法庭后，由法官根據(jù)法庭質(zhì)證過程結(jié)合各位鑒定專家的意見綜合判定，為法院審查和質(zhì)證奠定基礎(chǔ)。

(二)醫(yī)療損害鑒定意見的審查與質(zhì)證

在現(xiàn)行法律制度之下，對醫(yī)療鑒定意見進(jìn)行嚴(yán)格的質(zhì)證，保證結(jié)果的科學(xué)性以及公正性，使鑒定意見真正發(fā)揮作用是重中之重?！夺t(yī)療損害司法解釋》第10條明確了鑒定前需要對鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，第13條進(jìn)一步確定了鑒定意見的質(zhì)證原則及鑒定人出庭的具體規(guī)則，第14條則明確了申請具有專門知識的人出庭發(fā)表意見的歸責(zé)。以上規(guī)定都有利于醫(yī)療損害鑒定意見質(zhì)證程序的完善，但只是原則性規(guī)定，仍然無法解決上文提出的問題，因此，在司法解釋的基礎(chǔ)上還應(yīng)當(dāng)完善以下制度：

1. 明確材料真實(shí)性審查的嚴(yán)格法律程序

首先，鑒定材料的質(zhì)證程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化，對于鑒定之前的材料，應(yīng)進(jìn)一步規(guī)定雙方對鑒定材料無法達(dá)成一致意見時的處理方式。將案件所涉及的事實(shí)與材料經(jīng)過審查認(rèn)定以后，對材料的真實(shí)性進(jìn)行確認(rèn)，具有證據(jù)能力的材料可以作為鑒定的依據(jù)，不滿足要求的不能作為鑒定的依據(jù)，同時將存在爭議的部分進(jìn)行標(biāo)注和釋明，并將法院對材料和事實(shí)的意見一同交給鑒定機(jī)構(gòu)，供鑒定參考。這樣鑒定機(jī)構(gòu)可以取得可觀、全面的鑒定材料，才能得出比較客觀公正的鑒定意見。同時，對于補(bǔ)充材料的提交和使用，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的審查認(rèn)定。其次，細(xì)化鑒定意見質(zhì)證程序的具體規(guī)則，包含證據(jù)交換階段和出庭質(zhì)證兩個環(huán)節(jié)。證據(jù)交換階段應(yīng)充分保證當(dāng)事人閱讀、質(zhì)疑和詢問的權(quán)利，鑒定人員對爭議問題進(jìn)行回應(yīng)和解釋；出庭質(zhì)證環(huán)節(jié)采用法官詢問——當(dāng)事人交叉詢問——法官再詢問質(zhì)證方式，有效控制訴訟進(jìn)度與效率。[15]再次，《醫(yī)療損害司法解釋》明確了專家輔助人制度和鑒定人出庭作證制度，其在質(zhì)證程序中的權(quán)利、義務(wù)以及質(zhì)證方式應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確。

2. 明確鑒定意見的審查方式

醫(yī)療損害鑒定意見的審查是證據(jù)能力和證明力的體現(xiàn)，需要依據(jù)法律規(guī)定以及法官自由心證進(jìn)行審查，排除非法證據(jù)。[16]是以，對鑒定意見審查應(yīng)當(dāng)包括一般審查和特殊審查兩種審查方式。一般審查包含對鑒定主體、程序及形式要件的多方面、多角度的審查。對鑒定主體的審查主要是結(jié)合上文專家?guī)斓男畔⑦M(jìn)行資格審查。對程序的審查是鑒定時所要依據(jù)的步驟和程序的審查。形式要件的審查主要包括訴訟當(dāng)事人的具體情形、鑒定的要求、鑒定的方法、過程以及鑒定的結(jié)果，同時還應(yīng)當(dāng)具備鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的簽名蓋章等形式。針對醫(yī)療損害鑒定意見進(jìn)行的特殊性審查包括診療護(hù)理行為、醫(yī)療水平治療、緊急性等因素。

每個個體的生命都應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀總€個體的權(quán)利都應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。醫(yī)療損害鑒定制度是醫(yī)患糾紛解決法律制度的核心。在醫(yī)療糾紛的案件處理中，鑒定者與法官應(yīng)各司其職，分別負(fù)責(zé)醫(yī)學(xué)問題和法律問題的解決。鑒定意見作為溝通這二者之間的橋梁，如何發(fā)揮起應(yīng)有的作用，需要“醫(yī)”“法”兩界的共同努力。無論是裁判者還是鑒定者，都應(yīng)本著對生命的敬畏、本著實(shí)事求是的準(zhǔn)則，使案件得到公平、公正的處理。當(dāng)前醫(yī)療損害鑒定的完善需慎重而堅定，最終實(shí)現(xiàn)鑒定的科學(xué)性、專業(yè)性與公平性，推動構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系，實(shí)現(xiàn)《醫(yī)療損害鑒定管理辦法》的初心與目標(biāo)。