唐 珊

(四川大學，四川·成都 610207)

網(wǎng)絡空間并非法外之地，強化網(wǎng)絡服務提供者的刑事法義務，平衡打擊網(wǎng)絡犯罪與保護網(wǎng)絡創(chuàng)新之間的關系已逐漸成為各國關注的重點。《刑法修正案(九)》新增“拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪”作為刑法第286條之一。該罪名的設置一方面為司法機關就網(wǎng)絡服務提供者的不作為進行刑事處罰提供了法律上的合理依據(jù)，但另一方面又存在因適用不當導致網(wǎng)絡服務提供者刑事責任邊界被不當擴大的可能性。刑法作為懲治違法行為的最后手段，其刑罰權的發(fā)動應當適時、正當，保證犯罪圈被限定在合理范圍內。因此，筆者主張就網(wǎng)絡服務提供者不作為的刑事可罰性根據(jù)問題進行檢視，以合理界定其刑事責任邊界。

一、檢視起點：網(wǎng)絡服務提供者的類型化

網(wǎng)絡服務提供者作為一個法律術語出現(xiàn)源于網(wǎng)絡服務業(yè)的快速發(fā)展，在此之前，其僅是利用計算機提供信息服務這一類職業(yè)群體的代稱。隨著該群體不斷地發(fā)展壯大并在網(wǎng)絡空間中日益凸顯出重要的作用，逐漸被納入法律的規(guī)制范疇。在我國，網(wǎng)絡服務提供者一詞最早出現(xiàn)于《侵權責任法》第36條中，后來在陸續(xù)頒布的相關法律文件中也都多少提及了網(wǎng)絡服務提供者，比如《全國人民代表大會常務委員會關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》等。然而，有關網(wǎng)絡服務提供者的具體類型至今還沒有一部法律進行明確規(guī)定，理論界與實務界對此分歧也比較大。從罪刑法定主義的立場出發(fā)，筆者認為有必要對網(wǎng)絡服務提供者進行類型化，這一方面有利于合理劃定不同網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任邊界，另一方面也有助于為后文對網(wǎng)絡服務提供者不作為的刑事責任可罰性根據(jù)奠定基石。

(一)國外網(wǎng)絡服務提供者類型

美國對網(wǎng)絡服務提供者進行類型化區(qū)分的時間可以追溯到1996年，當時美國國會通過了一項《通信法案》，該法案以是否對他人提供的信息內容作實質性變更為分類標準，將網(wǎng)絡服務提供者區(qū)分為交互式計算機服務和信息內容服務。兩年之后，《數(shù)字千年版權法》的頒布是以網(wǎng)絡服務提供者的功能性為標準，將網(wǎng)絡服務提供者劃分為信息傳輸服務提供者、系統(tǒng)緩存服務提供者、信息存儲服務提供者和信息檢索工具服務提供者四類，并就不同類型的網(wǎng)絡服務提供者規(guī)定了相應的免責事由。

德國對網(wǎng)絡服務提供者刑事責任的研究起步于1997年，當時頒布的《電信服務法》根據(jù)提供對象的不同將網(wǎng)絡服務提供者區(qū)分為自己提供內容、為他人提供內容兩種。同時，在為他人提供內容這一情形中衍生出通道服務提供者和自動緩存服務提供者兩種類型，并規(guī)定通道服務提供者和自動緩存服務提供者僅在明確限定的條件下才承擔法律上的責任。2005年，德國頒布《電信監(jiān)控條例》，該條例將包括公共電信服務、公共通信服務、互聯(lián)網(wǎng)接入服務、其他互聯(lián)網(wǎng)服務的提供則均納入網(wǎng)絡服務提供者的范圍之中，網(wǎng)絡服務提供者的內涵相較之前又擴大了一些。由于社會分工的不斷細化，不同類型的網(wǎng)絡服務提供者所提供的服務內容在不同程度上存在差異，由此，德國于2007年出臺《電信媒體法》，將網(wǎng)絡服務提供者明確劃定為網(wǎng)絡接入服務提供者、網(wǎng)絡內容服務提供者、網(wǎng)絡緩存服務提供者以及網(wǎng)絡存儲服務提供者四種類型。至此，德國“四分法”的類型化模式正式形成。

(二)國內網(wǎng)絡服務提供者類型

2000年，國務院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第3條將互聯(lián)網(wǎng)信息服務分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類，這是我國對網(wǎng)絡服務提供者進行類型化區(qū)分的開端。隨后，2013年修訂的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》，網(wǎng)絡服務提供者被分為信息存儲服務提供者，搜索、鏈接服務提供者，接入服務提供者和傳輸服務提供者四類；2017年頒布實施《網(wǎng)絡安全法》，該法根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者提供的服務內容，將其劃分為網(wǎng)絡信息服務提供者、網(wǎng)絡產(chǎn)品服務提供者、網(wǎng)絡基礎電信服務提供者和網(wǎng)絡關鍵信息基礎設施服務提供者四類。

綜觀上述法律規(guī)定中關于網(wǎng)絡服務提供者類型的劃分模式，普遍存在劃分標準缺乏體系性、明確性、全面性的問題，進而難以應對復雜多變的司法實踐，同時分類標準的不統(tǒng)一也極易導致司法裁判者被給予過多的自由裁量權。如在快播案中，就快播公司的性質問題學界和實務界爭議頗多，究其根源在于現(xiàn)有法律分類標準不統(tǒng)一，適用情況不明確。

鑒于從法律文本中為網(wǎng)絡服務提供者的類型化尋求支撐存在諸多困難，學者們便試圖從理論上尋求解決途徑，并衍生出二分說、三分說、四分說及五分說在內的多種學說觀點。如持二分說的彭文華學者認為，應當根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者提供的服務內容為標準將其劃分為網(wǎng)絡連接服務商和網(wǎng)絡內容提供商兩類[注]彭文華.網(wǎng)絡服務商之刑事責任探討[J].佛山科學技術學院學報(社會科學版),2004,22(3).；持三分說的學者則將網(wǎng)絡服務提供者區(qū)分為網(wǎng)絡連接服務、平臺服務及內容服務提供者三類。[注]楊彩霞.網(wǎng)絡不作為犯罪新論[J].求索，2007,(2).還有的學者將網(wǎng)絡服務提供者的類型劃分的更加精細，涵蓋了網(wǎng)絡基礎設施、電子布告板系統(tǒng)經(jīng)營者和網(wǎng)絡接入服務、主機服務及信息搜索工具服務提供者五類。[注]張新寶.互聯(lián)網(wǎng)上的侵權問題研究[M].北京:中國人民大學出版社.2003.

學說林立一方面反映著學術領域的繁榮，另一方面也說明學界在網(wǎng)絡服務提供者的分類問題上至今仍沒有一個統(tǒng)一的標準，而“網(wǎng)絡服務提供者分類的重復性、不穩(wěn)定性不僅不利于對其刑事責任的追究，而且會導致在司法實踐中打擊不同屬性的網(wǎng)絡服務提供者由于分類的差別化而缺乏針對性?！盵注]邵婧.拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪疑難問題研究[D].上海:華東政法大學學位論文.2018.因此，網(wǎng)絡服務提供者的類型亟待明確。

(三)網(wǎng)絡服務提供者類型再建構

如前所述，對網(wǎng)絡服務提供者進行類型化已成為域外的普遍做法，晚近以來域內也開始盛行，但是由于缺乏統(tǒng)一的類型化標準，因而實施效果并不理想。筆者認為，網(wǎng)絡服務提供者的類型化標準應當具有普遍適用性，即應盡可能適用于網(wǎng)絡領域內的所有服務類型，同時還必須結合網(wǎng)絡服務提供者的技術水平平衡該分類標準的可行性程度，避免將一些不應當承擔責任的網(wǎng)絡服務主體納入法律規(guī)制范疇，造成刑法的不當擴張。因此，筆者主張按照以下兩個步驟明確網(wǎng)絡服務提供者的類型。

第一步，根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者自身的技術特點，將其劃分為網(wǎng)絡接入服務提供者和網(wǎng)絡平臺服務提供者兩種類型。具體而言，網(wǎng)絡接入服務提供者在網(wǎng)絡空間中提供的是連接與傳輸信息服務，其與提供網(wǎng)絡內容的服務商存在本質區(qū)別，因此應當單獨作為一個服務類型予以列出；不同于網(wǎng)絡接入服務提供者所承擔的“通道”功能，網(wǎng)絡平臺服務提供者的涵攝范圍更加廣泛，囊括了搜索鏈接、內容傳輸、信息存儲等多種技術方式，如果僅以網(wǎng)絡平臺服務提供者這一概念統(tǒng)攝所有網(wǎng)絡服務主體，可能導致對網(wǎng)絡服務提供者作為義務劃分的不周延，因此筆者認為有必要深入到網(wǎng)絡平臺服務提供者內部作一個二次劃分。第二步，根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者提供的內容，將其分為網(wǎng)絡內容服務提供者、網(wǎng)絡存儲服務提供者、網(wǎng)絡搜索引擎服務提供者三種類型，并匹配不同的作為義務。

上述分步驟對網(wǎng)絡服務提供者進行類型化的解法，既兼顧了網(wǎng)絡服務的技術特點，又符合了對網(wǎng)絡服務提供者進行個性化劃分的要求，即使面對復雜多變的網(wǎng)絡社會，該分類方式依然適用。

二、網(wǎng)絡服務提供者不作為的刑事可罰性形式根據(jù)檢視

明確了網(wǎng)絡服務提供者的類型之后，接下來需要解決便是網(wǎng)絡服務提供者在不作為情況下運用刑法加以處罰的依據(jù)。在拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪出臺之前，學界在應當采取何種理論路徑追究網(wǎng)絡服務提供者不作為的刑事責任問題上爭議較大。一些學者提出中立幫助行為理論，認為“中立行為人通常對正犯的行為有認識(至少有間接故意)，客觀上對造成結果的正犯行為起到了促進和推動作用的場合。”[注]周光權.網(wǎng)絡服務商的刑事責任范圍[J].中國法律評論，2015(2).也有部分學者主張根據(jù)不作為犯理論對網(wǎng)絡服務提供者不作為的刑事可罰性問題展開類型性探討，并在此基礎上提出了具體的判斷標準。隨著《刑法修正案(九)》第286條之一的出臺，有關網(wǎng)絡服務提供者不作為的刑事可罰性根據(jù)問題得到了立法機關的回應。根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，最終導致造成法定四種危害后果的，司法機關即取得刑罰發(fā)動權，有權對網(wǎng)絡服務提供者施以刑事處罰。換言之，網(wǎng)絡服務提供者主觀明知他人正在實施侵害法益的犯罪行為，而在客觀上不予制止的行為構成真正不作為犯。對于真正不作為犯的刑事處罰根據(jù)問題，費爾巴哈認為“不作為通常是以規(guī)定行為人義務的特別法律根據(jù)(法律和契約)為前提的。無論什么人，欠缺這一根據(jù)，都不能成為不作為犯的犯罪人?！盵注]謝紹華.作為義務來源的實質化[J].政法論壇，2008(2).也即真正不作為犯的處罰根據(jù)判斷離不開對法律、行政法規(guī)的理解。

縱觀我國現(xiàn)存的法律、行政法規(guī)，涉及網(wǎng)絡服務提供者的包括6部規(guī)范性法律文件和4部行政法規(guī)[注]規(guī)范性法律文件:《侵權責任法》《電子簽名法》《中反恐怖主義法》《全國人大常務委員會關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》《全國人大常務委員會關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《網(wǎng)絡安全法》《行政法規(guī):互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》《電信條例》.。例如，2000年國務院通過的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第13條[注]互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者應當向上網(wǎng)用戶提供良好的服務，并保證所提供的信息內容合法。和2017年全國人大常委會通過的《網(wǎng)絡安全法》第10條[注]建設、運營網(wǎng)絡或者通過網(wǎng)絡提供服務，應當依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定和國家標準的強制性要求，采取技術措施和其他必要措施，保障網(wǎng)絡安全、穩(wěn)定運行，有效應對網(wǎng)絡安全事件，防范網(wǎng)絡違法犯罪活動，維護網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的完整性、保密性和可用性。均在不同程度上對網(wǎng)絡服務提供者提出要求。然而通過對這些法律、行政法規(guī)的梳理，可以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡服務提供者實際上承擔了超過其自身能力范疇的監(jiān)管義務，目前的通說認為，網(wǎng)絡服務提供者的監(jiān)管義務包括：對網(wǎng)絡內容的預先審查義務、網(wǎng)絡內容的實時監(jiān)控義務、違法信息在網(wǎng)絡空間出現(xiàn)之后的報告、刪除等義務。誠然，該種分類方式賦予了網(wǎng)絡服務提供者事前、事中、事后的全方位監(jiān)管義務，對于防范和打擊網(wǎng)絡犯罪，維持網(wǎng)絡空間秩序穩(wěn)定十分有利，但是網(wǎng)絡服務提供者的義務邊界卻因此變得模糊，其承擔刑事責任風險的概率增大。如根據(jù)全國人大常務委員會發(fā)布的《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》(以下簡稱“《決定》”)第5條的規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者在發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔r，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存有關記錄，并向有關主管部門報告。但對于網(wǎng)絡服務提供者應當如何監(jiān)控以及監(jiān)控義務履行的程度和邊界等問題，《決定》并沒有明確。除此之外，網(wǎng)絡服務提供者違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的作為義務的行為為何需要發(fā)動刑法？換言之，除刑法規(guī)定的作為義務以外，其他法律規(guī)定的作為義務何以為刑法所承認？面對這些質疑，無法從更深的理論層面提供合理解釋，由此引發(fā)下一步的追問：處罰網(wǎng)絡服務提供者的不作為是否存在實質上的根據(jù)？

三、網(wǎng)絡服務提供者不作為的刑事可罰性實質根據(jù)檢視

對網(wǎng)絡服務提供者不作為的刑事可罰性實質根據(jù)的探討，歸根結底就是對作為義務實質根據(jù)的研究。在這一問題上，大陸法系國家經(jīng)歷了“因果關系說——違法性說——保證人說——新保證人說”的四個理論爭鳴階段。目前，德國學者阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)的“保證人說”是最為有力的學說。

“保證人說”由德國學者那格勒(Nagler)首先提出。所謂保證人，是指對防止危害結果發(fā)生負有保證義務的人，如果保證人在能夠履行保證義務的情況下拒絕履行或者怠于履行，即是刑法意義上的不作為。考夫曼將保證人類型分為兩大類：一類是針對某一特定危險的作為義務，即監(jiān)督者保證人地位；另一類是保證某一特定利益或數(shù)個利益不遭受任意侵害的作為義務，即保護者保證人地位。其中，保護特定法益義務基于特定近親關系、共同體關系、自愿承擔保護義務者、有保護義務的公務員、法人及其他非法人組織等因素而產(chǎn)生，而在網(wǎng)絡空間中，網(wǎng)絡服務提供者與網(wǎng)絡服務使用者之間屬于是服務與被服務的關系，不存在一方法益需要另一方予以特殊保護的必要，故保護特定法益義務不屬于網(wǎng)絡服務提供者履行作為義務的根據(jù)。因此，我們需要將目光聚焦在網(wǎng)絡服務提供者是否對危險源具有監(jiān)督義務上。

(一)網(wǎng)絡服務提供者對危險源處于支配地位

“網(wǎng)絡空間之所以能成為一個危險源，是因為它為違法犯罪信息的傳播和其他犯罪行為的實施提供了機會?！盵注][德]烏爾里希·齊白.網(wǎng)絡服務提供者的刑法責任——刑法總論中的核心問題[J].王華偉譯.刑法論叢.2016(4).網(wǎng)絡服務提供者對于自己控制的網(wǎng)絡空間可能負有監(jiān)管義務的前提是其對于該危險源具有支配性。這種支配性不同于對犯罪結果發(fā)生的因果流程的支配，而是指對于危險源具有事實上的支配性，這種支配僅僅可能影響法益侵害結果發(fā)生的因果流程，并非絕對支配法益侵害結果發(fā)生的因果流程。比如，網(wǎng)絡服務提供者可以通過掌握的相關技術刪除、屏蔽、過濾相關違法信息，實現(xiàn)對危險源的支配。與此同時，網(wǎng)絡服務提供者對危險源并不具有排他支配性。所謂排他支配性，是指除了行為人以外，其他人均無法阻止造成法益侵害后果發(fā)生的因果流程。[注]劉璐.論不真正不作為犯的作為義務來源[J].國家檢察官學院學報，2005(13).在充斥著海量信息的網(wǎng)絡領域，希望網(wǎng)絡服務提供者對所有觸發(fā)犯罪因子的危險源進行支配是不切實際的，網(wǎng)絡服務提供者的作為義務應當被限定在合理范圍內。

除此之外，網(wǎng)絡服務提供者所支配的危險源是指導致傷害、損害或危害發(fā)生的潛在因素，包括危險物、他人危險行為以及先行行為。首先，網(wǎng)絡服務提供者提供服務平臺的先行行為不具有危險性。因為“技術作為人類改造社會和自然的手段，科學介入的范圍有多大和程度有多深，從來都不是刑法關注的重點，刑法的關注點只能是人的行為?！盵注]劉艷紅.無罪的快播與有罪的思維——“快播案”有罪論之反思與批判[J].政治與法律，2016(12).網(wǎng)絡服務提供者通過技術提供的服務具有社會相當性，將其被評價為產(chǎn)生危險源的先前行為并不妥當。其次，網(wǎng)絡服務提供者的功能定位及技術可能性決定了網(wǎng)絡服務使用者也不是危險源，如果要求網(wǎng)絡服務提供者履行監(jiān)督義務，實際上是在強迫網(wǎng)絡服務提供者扮演網(wǎng)絡警察的角色。因此，本文認為最有可能成為危險源的應當是網(wǎng)絡空間中的危險物(違法信息)以及網(wǎng)絡服務使用者的危險行為，對于這些危險因素，網(wǎng)絡服務提供者可通過屏蔽、刪除、過濾、封禁等手段影響法益侵害的因果流程，以實現(xiàn)對危險源的支配。

然而，并非所有的網(wǎng)絡服務提供者都能對自己運營的網(wǎng)絡空間內的“危險源”形成支配力，網(wǎng)絡服務提供者對于特定領域是否具有支配力，應當結合其技術特征進行分析。[注]于志剛.網(wǎng)絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路[J].中國法學，2016(2).例如，網(wǎng)絡接入服務提供者作為“為信息傳播提供光纜、路由器、交換機、主干網(wǎng)絡等各種基礎技術設施和網(wǎng)絡接入服務”[注]郭玉軍.網(wǎng)絡社會的國際法律問題研究[M].武漢:武漢大學出版社，2010.的運營商，在整個互聯(lián)網(wǎng)運作體系中處于提供基礎服務的地位，他們并不存儲用戶傳遞的信息內容，有限的數(shù)據(jù)處理能力決定了其不可能對數(shù)以億計的網(wǎng)絡信息進行監(jiān)控和處理，因而不可能控制危險源。相比于網(wǎng)絡接入服務提供者的通道地位，前文所提及的網(wǎng)絡內容服務提供者、網(wǎng)絡緩存服務提供者以及網(wǎng)絡存儲服務提供者因服務模式的特殊性均不同程度的與網(wǎng)絡信息發(fā)生關聯(lián)，他們各自所具備的技術特征決定了其能對所管理的空間領域進行支配和管控。

(二)網(wǎng)絡服務提供者不具有作為可能性

確立了網(wǎng)絡服務提供者對危險源的支配地位，并不意味著其不作為即當然具備刑事可罰性，因為在欠缺作為可能性的場合下，網(wǎng)絡服務提供者的不作為不具有刑事違法性。網(wǎng)絡服務提供者作為市場經(jīng)濟主體之一，其主要任務是活躍市場經(jīng)濟，為豐富人們的日常生活提供多維度視角，我們不應當也不需要要求網(wǎng)絡服務提供者頃其資源消除犯罪行為，而應當站在犯罪特征和技術模式的立場上出發(fā)，合理審查網(wǎng)絡服務提供者的作為可能性。

對于作為可能性的判斷，有學者認為，“行為人能否履行義務，應從行為人履行義務的客觀條件與個人能力兩方面進行判斷。當履行義務面臨一定危險時，不能要求行為人冒著生命危險去履行義務。”[注]張明楷.刑法學(上)[M].北京:法律出版社，2016.對網(wǎng)絡服務提供者履行信息網(wǎng)絡安全管理義務可能性的審查應當從以下兩方面著手：一是考慮社會的整體技術發(fā)展狀況，如果對某一危害行為的處理在當時普遍無法進行技術處理，則不應當強制網(wǎng)絡服務提供者履行監(jiān)管義務；二是審查網(wǎng)絡服務提供者的自身經(jīng)營能力，可參考發(fā)展規(guī)模、技術現(xiàn)狀、資金鏈條等因素進行綜合判定，如果要求網(wǎng)絡服務提供者履行對危險源的刪除、封鎖義務不在網(wǎng)絡服務提供者的技術能力范圍內，并且將明顯增加其經(jīng)營負擔時，即不具有作為可能性。

以網(wǎng)絡接入服務提供者為例，德國主流學說認為，純粹的接入服務提供者即使在對違法內容存在一定認知的情形下仍然能夠被免責?！耙驗閷H提供接入或通道服務的接入服務提供者而言，從海量的信息中識別刑事違法內容本來就非常困難，當涉及到第三方服務器上內容的控制時，這種困難的程度將會進一步增加許多倍。”[注]王華偉:網(wǎng)絡服務提供者刑事責任的認定路徑——兼評快播案的相關爭議[J].國家檢察官學院學報，2017(2).換言之，法律不強人所難，網(wǎng)絡領域本就復雜多變，當網(wǎng)絡服務提供者沒有作為的可能性時，不應對其不作為科以過高的責難。

(三)網(wǎng)絡服務提供者的不作為不具有結果回避可能性

當網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡空間內的危險源處于支配地位，且具有作為可能性時，對其不作為的刑事可罰性判斷并未結束，只有當該行為具有結果回避可能性時才能以不作為犯論處，此乃實質刑法觀的必然要求。所謂結果回避可能性，是指行為人在履行作為義務的情況下，法益侵害結果仍然確定或幾近確定會發(fā)生，從法益保護的角度看，行為人的不作為對危害結果的發(fā)生沒有產(chǎn)生任何作用，因此不應對行為人施以不作為犯的刑事責任。

具體到互聯(lián)網(wǎng)領域，當網(wǎng)絡服務提供者具備支配危險源的地位和可能性時，并不代表其履行作為義務即能夠確定的使刑法所保護的法益不遭受侵害。例如：當服務器內出現(xiàn)淫穢信息，網(wǎng)絡服務提供者未及時采取技術措施對淫穢信息進行刪除、屏蔽，導致該淫穢信息大量傳播，污染網(wǎng)絡風氣。但是，只要網(wǎng)絡服務提供者事后能夠拿出充分的證據(jù)證明，即使其履行了信息網(wǎng)絡安全管理義務，法益侵害結果仍然確定或幾近確定會發(fā)生，此時，由于網(wǎng)絡服務提供者的不作為與危害結果之間不具有因果關系，那么其刑事責任就應當免除。

四、結語

在社會結構不斷發(fā)展、法治改革不斷深入的當下，網(wǎng)絡服務提供者已然成為維持網(wǎng)絡秩序的中堅力量。然而，網(wǎng)絡服務提供者的主體性質及功能定位決定了其不可能對網(wǎng)絡空間事務進行全面處理，因此，法律在追究其不作為的刑事責任時應當慎之又慎。拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的設立短期內起到了網(wǎng)絡安全管理的良好效果，但也在無形之中加重了網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任。因此，本著類型化的思維，從形式與實質兩方面論證網(wǎng)絡服務提供者不作為的刑事可罰性問題，對于降低網(wǎng)絡服務提供者刑事風險，維護網(wǎng)絡空間良好有序發(fā)展實乃一種助益。