陸泉旭

一、問題的提出

2013年11月黨的十八屆三中全會通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，其中明確規(guī)定了權力清單制度。隨后李克強總理在2015年的政府工作報告中提出：“公布省級政府權力清單、責任清單，切實做到法無授權不可為、法定職責必須為”。[1]“政府工作報告——2015年3月5日在第十二屆全國人民代表大會第三次會議上”，http://www.gov.cn/gu owuyuan/2015-03/16/content_2835101.htm，最后訪問時間：2019年4月21日。在頂層的大力推動下，“清單制度”建設在全國范圍內(nèi)如火如荼地展開，業(yè)已實現(xiàn)了從理論到實踐的轉(zhuǎn)變，“清單制度”在行政體制改革中被寄予厚望，對于規(guī)范行政權力運行、建設法治政府意義非凡。隨著時間的推移，也產(chǎn)生了一些對“清單制度”建設的新認識，諸如“行政權力進清單，清單之外無權力”[2]“全國人大廣東代表團熱議法治廣東建設成效和實現(xiàn)路徑 行政權力進清單 清單之外無權力”，http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_3/2015-03/10/content_1919746.htm，最后訪問時間：2019年4月21日。“確保地方各級政府及其工作部門照單履權”[3]參見謝建平：“權力清單制度：國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的制度性回應”，載《華東師范大學學報（哲學社會科學版）》2014年第6 期，第111 頁。“不屬于清單列舉范圍內(nèi)的職能和權限，行政機關不得為之”[4]任進：“權力清單和負面清單的法治意義”，http://theory.people.com.cn/n/2014/0127/c40531-24239035.html，最后訪問時間：2019年4月21日。等。不難發(fā)現(xiàn)這些認識將清單作為權力的來源，將清單作為行政職權行使的依據(jù)，實則即要求行政機關嚴格地“依清單行政”。如何看待“清單制度”，與研究者所研究的學科有很大的關系。在“清單制度”建設肇始之時，對此關注更多的是政治學、管理學方面的學者，法學研究者隨后才對清單的編制規(guī)則、性質(zhì)、價值等展開廣泛的探討。針對行政機關應當嚴格“依清單行政”這種值得商榷的認識，法學尤其是公法學研究者不應再缺席，需要有所作為，因為“依清單行政”無法避開“行政法治”這一問題，當然應當包括在全面推進依法治國的總布局中。考慮到行政職權和行政職責“一體兩面”關系、“權責一致”原則，[5]參見朱新力、余軍：“行政法視域下權力清單制度的重構”，載《中國社會科學》2018年第4 期，第115 頁。除非有必要，本文將綜合討論權力清單和責任清單，不再刻意將兩者分置。

鑒于此，本文旨在從行政法治的角度重新審視“依清單行政”這一認識，意欲理順“依清單行政”的法治進路。首先，分析“依清單行政”的產(chǎn)生存在的具體問題；其次，從不同層次著重闡明“依清單行政”的法治風險；最后，在此基礎上給出“清單制度”建設進路的優(yōu)良方案。

二“依清單行政”產(chǎn)生之弊病

“清單制度”建設之初并沒有當然地和“依清單行政”這一認識聯(lián)系在一起，這一認識是伴隨著“清單”制度建設逐步深入并有所成而產(chǎn)生的。因此，從不同維度去考察“依清單行政”的產(chǎn)生過程，能夠發(fā)現(xiàn)這一認識在產(chǎn)生過程中存在如下問題：

（一）盲目地迎合政策導向

“清單制度”在較短時間內(nèi)即走進公眾的視野，政治高層的大力支持進而進行全國性的政策推廣在其中扮演著重要的角色。無論是黨中央還是國務院對權力清單、責任清單的提及并非是偶爾為之，不同時間、不同場合的多次提及意味著政治高層對“清單”制度建設這項政策的絕對重視，該項政策也產(chǎn)生了持續(xù)的影響。這種影響在清單概念剛被提出之時，主要表現(xiàn)為國務院部門、地方各級政府及其工作部門積極對權力、責任進行梳理，并根據(jù)梳理的結果編制相應的清單。然而隨著愈來愈多的清單面世，為了迎合持續(xù)的政策導向，這種影響不僅體現(xiàn)在“編制”上，還在逐漸向清單的功能轉(zhuǎn)移，“依清單行政”這一認識便應運而生。誠然，政策在我國行政法治，甚至法治國家建構的過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用，但是其與法在構造上存在重大差異，兩者的明確區(qū)分是現(xiàn)代國家治理模式的必然要求，[6]參見魯鵬宇：“法政策學初探——以行政法為參照系”，載《法商研究》2012年第4 期，第112 頁。法相對于政策等的區(qū)別性特征，在于其具有正式性，[7]參見［德］馮·德爾·普佛爾滕：《法哲學導論》，雷磊譯，中國政法大學出版社2017年版，第103 頁。因此以政策導向下的“清單”取代“法”作為行政職權行使的依據(jù)實屬目睫之論。為了迎合具有持續(xù)影響力的政策導向而提出“依清單行政”頗有商榷的余地，“依清單行政”這一認識有盲目迎合政策導向之嫌。

（二）“目標——手段”不匹配

“依清單行政”脫胎于“清單制度”建設有所小成的階段，至于其是否與政策導向相符是存疑的，可能只是持這一認識者的一廂情愿。之所以“自信”地認為“依清單行政”與政策導向相符，是因為持該認識者覺得編制清單的目的是將清單作為行政的依據(jù)，這犯了“目標——手段”不匹配的錯誤，沒有正確把握清單編制的目的，或者說是對清單的功能定位錯誤。有意識的人類活動通常都包含兩個因素，即目標和手段，欲要完成某項具體的事，需要將特定的手段和特定的目標相結合。一旦手段和目標不能進行特定的匹配，泛化的結果就是南轅北轍，“依清單行政”這一認識即是如此。在將清單的編制作為手段的情況下，如果認為手段對應的目標是將清單作為行政機關行使行政職權的依據(jù)，那么就會產(chǎn)生“依清單行政”這一認識。可是清單編制的目的并非是將清單作為行政行為的依據(jù)，“清單”制度建設想要實現(xiàn)的并非是“依清單行政”，據(jù)此來看，“依清單行政”這一認識沒有正確理解“目標——手段”之間特定的對應關系。

（三）“合法性”訴求不當

如前所述，“依清單行政”并沒有正確把握“清單”制度建設的目標，持該認識者認為清單編制的目的是將清單作為行政機關行使行政職權的依據(jù)，那么這種錯誤的認識背后必然有其理由，那么我們追問究竟是什么樣的理由讓持“依清單行政”認識者認為清單能夠很好地肩負起作為行政職權行使依據(jù)這一重任。理由不外乎是清單的合法性來自于法律法規(guī)，清單就是對法律法規(guī)中的權力、責任進行梳理而形成的列表，因此清單作為行政行為的依據(jù)當然也具有“合法性”。首先，清單嚴格按照法律法規(guī)梳理而來本就是一種應然狀態(tài)，實然狀態(tài)到底如何需要考究才能獲悉；其次，即使清單是嚴格按照法律法規(guī)梳理而來，那么清單作為行政職權行使的依據(jù)就具有“合法性”嗎？對此筆者不敢茍同，清單本身具有合法性與其能夠作為行政職權行使依據(jù)的“合法性”不可直接劃等號。從實在法角度來看，清單作為行政職權行使的依據(jù)缺乏組織法上的支持，在這種情形下，將清單作為行政職權行使的依據(jù)割裂了行政行為與法律法規(guī)之間的聯(lián)系，這倒是有點類似于法國違憲審查中曾經(jīng)出現(xiàn)的“法律屏障理論”[8]參見王芳蕾：“論法國的違憲審查程序”，載《財經(jīng)法學》2017年第4 期，第141 頁。“法律屏障理論”是指議會制定的法律形成了一道分割行政法規(guī)或者其他低位階的規(guī)范和較高位階的規(guī)范（比如憲法、國際條約）的屏障，簡言之，即法律架空憲法。但隨著司法權在其他國家的加強以及憲法法院的陸續(xù)建立，法國公法學家也一直在為促進法國建立自己的違憲審查制度而做著理論準備，“法律屏障理論”已退出歷史舞臺。，行政機關嚴格依照清單作出行政行為，那么法律法規(guī)就等于被架空。因此將清單作為行政職權行使依據(jù)的“合法性”訴求于清單本身具有合法性是非常不妥當?shù)?，沒有合理理由予以支撐。

以上是對“依清單行政”這一認識產(chǎn)生過程中存在的弊病的分析，各弊病之間并不是相互獨立的，彼此之間有所關聯(lián)。認為清單作為行政職權行使的依據(jù)具有“合法性”，致使對清單編制目的認知產(chǎn)生偏差，進而盲目地迎合持續(xù)的政策導向。

三、“依清單行政”之法治風險

前文已對“依清單行政”這一認識產(chǎn)生過程中存在的弊病進行分析，不難發(fā)現(xiàn)“依清單行政”這一認識的產(chǎn)生伴隨著許多錯誤和偏差。即使罔顧這些錯誤，仍然嚴格將清單作為行政機關行使行政職權的依據(jù)，也存在著諸多法治風險，下面從對清單自身的考察和“依清單行政”的合法性、效能性考察兩個方面展開。

（一）清單自身考察

“依清單行政”自然繞不開對清單自身的考察，清單自身的質(zhì)量好壞與否決定著行政機關依照清單行使行政職權行為的科學與否。清單的編制是“清單制度”建設從理論到實踐過程中最為重要的環(huán)節(jié)，也是清單發(fā)揮實際作用的關鍵一步，吊詭的是頂層設計對此規(guī)定得并不全面，關注到編制規(guī)則的學者也不多。2015年“兩辦”印發(fā)的《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第二部分的第（三）（四）（五）（六）項對權力清單如何編制進行了較為詳細的說明，[9]參見“中辦、國辦印發(fā)《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》”，http://www.gov.c n/xinwen/2015-03/24/content_2837962.htm，最后訪問時間：2019年4月21日。但是地方各級政府在編制時仍然是問題百出。有學者對31 個省級政府公開的權力清單進行研究，從編制的角度看，行政權力類型設置不夠規(guī)范，存在名稱含糊、種類數(shù)量差別較大等失范現(xiàn)象。[10]參見唐志遠、顏佳華：“省級政府權力清單研究——基于31 個省級政府公開文本的分析”，載《湖南社會科學》2018年第2 期，第106~107 頁。省級政府公開的權力清單都存在很多不足之處，那么在人力、物力、專業(yè)性上不如省級政府的下級政府及其工作部門制定的清單質(zhì)量情況可想而知。許多政府制定的權力清單實際上就是權力的“流水賬”，編制的主體、標準、規(guī)范流程都不甚明確。

《指導意見》對于責任清單的編制規(guī)則未作詳細說明，只是強調(diào)厘清與行政職權相對應的責任事項，建立責任清單，責任清單的編制規(guī)則暫付闕如，在頂層設計缺乏的情況下，地方各級政府及其工作部門編制責任清單更是一頭霧水。所幸的是，有學者根據(jù)法治邏輯給出了責任清單編制規(guī)則的方案，從編制規(guī)則的實踐樣態(tài)及其問題出發(fā)，厘定相關概念和性質(zhì)，從法治模式、編制主體、編制內(nèi)容、編制程序四個方面探討了責任清單編制規(guī)則的法治化進路，[11]參見劉啟川：“責任清單編制規(guī)則的法治邏輯”，載《中國法學》2018年第5 期，第113~120 頁。希冀實踐中責任清單的編制工作能夠從其中汲取養(yǎng)分。

不唯上述，清單自身除了編制的問題，清單相互之間的關系也值得關注。之所以值得關注和研究，是因為清單的編制主體相對來說是廣泛的，并未對政府的級別有所要求，也未對政府的工作部門進行限制。有學者就認為權力清單有必要解決上下部門、同級政府部門之間權力分配的問題。[12]參見陳斯彬：“權力清單的兩個面向及其效力”，載《求索》2018年第5 期，第99~101 頁。如果行政機關“依清單行政”，那么清單相互之間的關系會對行政的效果有很大的影響，因為這一關系涉及到職責的配置問題。清單相互之間的關系無非是縱向和橫向考慮，縱向關系是指上下級政府以及政府與其工作部門之間的關系，橫向關系是指同級政府以及政府各工作部門之間的關系。從縱向上來看，上級政府與下級政府，政府及其工作部門都會根據(jù)法律法規(guī)對權力、責任進行梳理而編制清單，那么上下級編制的清單是否有位階之分呢？簡言之，清單與清單之間是否像法律規(guī)范之間那樣存在效力的高低、適用的先后。以法律規(guī)范為例，從效力上來看，上位法優(yōu)于下位法無例外，但從適用來看，在下位法不與上位法的基本原則相抵牾，而只是為實施上位法而作出細化時，應優(yōu)先適用下位法。[13]參見吳恩玉：“上下位法間的效力優(yōu)先與適用優(yōu)先——兼論自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)和較大市法規(guī)的位階與適用”，載《法律科學（西北政法大學學報）》2010年第6 期，第32~35 頁。對于清單來說，如若其作為行政行為作出的依據(jù)，那么由于地域、事項等差異致使其針對性功能指向明確，當然地適用法律規(guī)范的位階規(guī)則或者適用其他規(guī)則來決定效力高低和適用順序都過于絕對，在實踐經(jīng)驗缺乏的情況下難下定論。從橫向上來看，職責分配這一問題體現(xiàn)更為明顯，因為針對同一事項，不同機關、部門之間的權力和責任界分時常發(fā)生爭議。部門職責交叉重疊的復雜程度遠超公眾的經(jīng)驗認識，交叉的真實問題在于職責交叉原因的解釋和職責劃分標準的找尋。[14]參見楊志云、殷培紅、夏冰：“政府部門職責分工及交叉的公眾感知：基于環(huán)境管理領域的分析”，載《中國行政管理》2015年第6 期，第82 頁。所以部門在編制清單時不應閉門造車，只考慮自身的情況，應當重視部門之間的協(xié)調(diào)與合作，從清單編制的實踐工作來看，仍有很大完善的空間。

總體來看，清單編制工作的實踐樣態(tài)還不盡如人意，清單彼此之間的關系也還沒有厘清，權責清單的地域化、層級化、部門化使“清單制度”建設處于“分割化”的狀態(tài)中，[15]參見王湘軍、李雪茹：“從‘碎片化’到‘整體化’：清單管理制度健全路徑探論”，載《行政論壇》2 019年第2 期，第50~51 頁。這樣的清單無法達到為行政機關行使行政職權提供依據(jù)的高要求，強行推進前景不容樂觀。

（二）合法性與效能性考察

除了對清單自身的考察，對“依清單行政”的合法性和效能性考察也是必不可少的，甚至更為重要，畢竟清單自身的問題是可以得到解決的?！耙狼鍐涡姓辈辉倬窒抻谇鍐巫陨恚敲础耙狼鍐涡姓笔欠衽c行政法的基本原則、制度相符？是否能夠提升行政治理的能力？以及會對司法審查權構成怎樣的挑戰(zhàn)與限制？從某種程度上來看，對“依清單行政”的合法性與效能性考察才是真正值得關注的重點。

1.“依清單行政”與職權法定

清單的制定遵循行政機關內(nèi)部自洽性，從實踐效力來看，清單為行政機關行使行政職權提供依據(jù)，具有規(guī)范的效力。無論清單以何種形式呈現(xiàn)或者說法律定性幾何，其終究難成為職權法定之“法”，由此來看，“依清單行政”不可避免地與職權法定原則處于一種緊張的關系之中。職權法定原則是行政權力法定原則的具體表現(xiàn)，是指任何行政職權的來源與作用都必須具有明確的法定依據(jù)，否則越權無效，要受到法律追究，要承擔法律責任，包含著行政職權來源于法、行政職權受制于法以及越權無效，并承擔法律責任三層涵義。[16]周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學出版社2005年版，第167~171 頁。簡言之，任何行政職權的行使都必須要有法律依據(jù)，否則即屬非法?！耙狼鍐涡姓笔侵感姓C關嚴格依照清單履行職權，那么行政職權來源的依據(jù)就是清單。盡管清單的背后站著的是法律，但是清單并不是有關行政職權的法律條文的簡單羅列、疊加，而是經(jīng)過整合并有所取舍后進行梳理產(chǎn)生的，具有行政組織規(guī)則、行為規(guī)則、監(jiān)督規(guī)則、程序規(guī)則那樣的屬性，[17]參見關保英：“權力清單的行政法價值研究”，載《江漢論壇》2015年第1 期，第116~118 頁。和法律能夠區(qū)分開，具有獨立性。如果行政機關嚴格地依照清單履行職權，那么實際則是“職權單定”，而非法定，盡管有法律意志的體現(xiàn)，但職權來源的依據(jù)是清單。假設將清單作為行政職權行使的依據(jù)卻又認為行政職權由法定，這在邏輯上無法講通。從行政職權來源的角度看，“依清單行政”所天然隱含的“職權單定”與職權法定這一基本原則是相左的。

進言之，假設“職權可由單定”，清單就能順利地完成為行政職權的行使提供依據(jù)這一任務了嗎？答案是否定的。通過對現(xiàn)今發(fā)布的權力清單的捋察，發(fā)現(xiàn)權力清單規(guī)定的是行政機關可以做的一個個明確具體事項，行政職權相應被具體化，行政處罰和行政許可在其中占的比例相對較大。然而法律對行政機關的授權是對特定領域或事項的概括授權而不是具體事項的授權，授予的是抽象的權力束。[18]參見董成惠：“‘權力清單’的正本清源”，載《北方法學》2017年第2 期，第100 頁。權力清單利用具體的事項分散式地規(guī)定具體行政職權，與法律法規(guī)的授權方式是不相一致的。方式的不同本身并不是應該受到責難的重點，真正值得檢視的是這種方式導致的后果。行政職權是行政權力的具體配置和轉(zhuǎn)化形式，[19]參見周佑勇：《行政法原論》，北京大學出版社2018年版，第116 頁。誠然，行政處罰權和許可權屬于重要的行政職權，但行政職權包括但不限于這兩者，行政強制權、審批權、確認權等等都是不可忽略的。如果一項法律規(guī)定的權力未列入到清單中并予以公布，行政機關就不得行使這項權利，那么就將會造成行政機關的不能作為。[20]參見申海平：“權力清單的定位不能僭越法律”，載《學術界》2015年第1 期，第128 頁。在其他職權及其所轄事項大量缺失的情況下，“依清單行政”的行政效果將會大打折扣，“清單制度”建設與預期目標相去甚遠。

綜上所述，根據(jù)職權法定原則，“依清單行政”存在兩處脫逸。一是職權不再由“法定”，而是“單定”。原因很明晰，在現(xiàn)有的憲制框架中，清單不屬于“法”的范疇，但卻偏偏扮演著“法”的角色，嚴格地根據(jù)清單來行使行政職權實際上已經(jīng)在“法”和行政職權之間形成了難以打破的藩籬，從而使清單真正作為行政職權來源的依據(jù)。二是與法律對行政機關概括授予抽象權力束的授權方式不同，清單通過具體事項來授予具體的行政職權。這種授權方式在行政職權運行的邏輯上恰與法律法規(guī)概括授權的方式背道而馳，給行政活動的開展設置了難以預料的阻礙，行政機關不能作為或成常態(tài)。

2.“依清單行政”與行政治理能力

根據(jù)上述分析，“依清單行政”邏輯下的權力清單將行政機關的具體行政職權分散性地進行規(guī)定，并以行政處罰和行政許可為主，這種方式極易導致其他職權及其所轄事項的大量缺失，遭遇到清單未曾涉及到的事項時，行政治理捉襟見肘。那么是否將具體的行政職權類型豐富化，即將行政處罰和許可以外的具體職權規(guī)定地更加詳細，行政治理難題是否就能迎刃而解？問題并非如此簡單。

在狄驥看來，現(xiàn)代國家主權理論已經(jīng)破產(chǎn)，代之的公共服務概念成為公法的基礎，國家介入人們?nèi)粘Ｉ畹姆绞绞艿降囊?guī)制與調(diào)整應當建立在公共服務的概念上，[21]參見參見［法］狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，商務印書館2013年版，第36~66 頁。良好的公共服務需要與之匹配的行政治理能力。當代中國正處于計劃向市場經(jīng)濟、農(nóng)業(yè)向工業(yè)文明、人治向法治社會的嬗變過程中，行政管理體制和社會結構形式都發(fā)生了極為深刻的變化，[22]參見章志遠：“邁向公私合作型行政法”，載《法學研究》2019年第2 期，第138 頁。“守夜人”式的政府明顯不合潮流趨勢，滿足不了人們對公共服務、保障福祉的需求，這些需求有賴于政府自身治理能力的提高。一旦將清單當作行政作為與否的依據(jù)，其能否應對紛繁變化的市場秩序是存疑的，如若不能，行政缺位或錯位的情況就極易出現(xiàn)，提供公共服務、保障福祉就淪為空談。從清單的穩(wěn)定性來看，即使編制的清單能勉強應付當下，在“互聯(lián)網(wǎng)+”商業(yè)模式的不斷沖擊下，清單要保持何種迭代更新的速度才能將不斷出現(xiàn)的“新事物”納入到清單之中，否則因清單中找不到相應的依據(jù)，行政機關要么置若罔聞，要么相互推諉，此種情形下良善的行政治理又從何談起？歸根結底，行政治理能力的提高需要建立在行政機關能夠在法律的框架內(nèi)施展拳腳的基底之上，這要求法的“授權”應是宏觀性、整體性、目標性的概括授權，而不是具體的某項行政職權。行政機關的職責配置如果囿于紙面清單，那么其行政治理能力的提高可能也僅是“紙面”之談?！耙狼鍐涡姓辈粌H對行政治理能力的提高無所裨益，還會使行政治理能力有逐步喪失之虞。

有學者認為是因為法教義學方法的運用導致權力清單不能覆蓋全部行政活動，難以全面展現(xiàn)行政權力運作的全過程。[23]參見周海源：“行政權力清單制度深化改革的方法論指引”，載《政治與法律》2019年第6 期，第31 頁。其實從更深的層次考慮，“依清單行政”邏輯下清單的功能定位遵循的是西方主流公法思想中的規(guī)范主義風格，這種風格強調(diào)法律的裁判和控制功能，并因此而關注法律的規(guī)則取向和概念化屬性。[24]參見［英］馬丁·洛克林?：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第85 頁。規(guī)范主義的控權模式本質(zhì)上主要是一種規(guī)則之治，這種模式往往片面追求形式法治，而忽視實質(zhì)法治，[25]參見周佑勇：“行政裁量的治理”，載《法學研究》2007年第2 期，第124 頁。行政機關在其中扮演的是嚴格的“執(zhí)法者”角色，能動性發(fā)揮的空間被無限壓縮，行政治理能力無需也無法得到培養(yǎng)。倘若“清單制度”建設邁向的是“依清單行政”，行政機關的積極性極有可能受到挫傷，行政治理能力則不進反退。

3.“依清單行政”與司法審查

如果將清單作為行政機關行使行政職權的依據(jù)，相對人以行政機關作出的某項具體行政行為與清單不相符合為由提起行政訴訟，法院如何展開司法審查值得研究，這其實關涉到訴訟制度下行政權與司法審查權之間的關系問題。這一問題的解決似乎與清單的法律定性有著千絲萬縷的聯(lián)系，學界對于清單的法律屬性有著諸多認識，包括“單子說”[26]政府權力清單是由政府制定的，沒有強制性法律效力的記錄政府權力的“單子”，是政府權力事項的一種匯總方式，參見于琳琳：“地方政府權力清單的多維度詮釋”，載《重慶社會科學》2015年第11 期，第45 頁?！罢畔⒐_說”[27]行政機關發(fā)布權力清單的行為，是一種將政府信息向不特定相對人的公開，參見申海平：“權力清單的定位不能僭越法律”，載《學術界》2015年第1 期，第129 頁?！耙?guī)范性文件說”[28]權力清單是地方行政機關制定的規(guī)范性法律文件，具有明顯的法律屬性，其理由有權力清單的編制是項立法活動或準立法活動，內(nèi)容涉及行政權力的配置，編制主體是地方政府機關，權力清單可以普遍、反復適用，參見林孝文：“地方政府權力清單法律效力研究”，載《政治與法律》2015年第7 期，第64~66 頁；權力清單制定主體多元的特點決定了權力清單是行政規(guī)范性文件，參見黃學賢、劉益滸：“權力清單法律屬性探究——基于437 份裁判文書的實證分析”，載《法治研究》2019年第1 期，第139 頁。“行政自制規(guī)范說”[29]鑒于權力清單承載的簡政放權功能以及其在編制過程中產(chǎn)生的諸多實體和程序創(chuàng)制現(xiàn)象，權力清單宜被定性為行政自制規(guī)范，參見喻少如、張運昊：“權力清單宜定性為行政自制規(guī)范”，載《法學》2015年第1 期，第11 2 頁。，假設如“規(guī)范性文件說”成為定說，司法審查的相關問題也就迎刃而解，然而學界對此并沒有達成一致，官方也沒有將清單以固定的形式呈現(xiàn)。本文不以某種學說為準展開探討，甚至并不打算對清單進行法律定性，而是就“依清單行政”邏輯下清單在司法審查中展現(xiàn)出來的具體品格為基礎進行探究。

正如上文提及，行政機關如果是依據(jù)清單來行使行政職權，那么清單具有規(guī)范的屬性，拋開對憲制資質(zhì)、民主性等內(nèi)容的考慮，清單的規(guī)范性效果與一般法規(guī)范無異，只是與一般法規(guī)范表現(xiàn)形式不同。權力清單通常是具體事項的基本信息加上運行流程，基本信息內(nèi)容很翔實，包括事項名稱、權力類型、實施依據(jù)、實施主體等，其中關鍵部分是權力類型和事項名稱，雖然可能只相當于一般法律規(guī)則結構中的“行為模式”，但具體形象的規(guī)則已經(jīng)能夠凸顯清單的規(guī)范性，并能實現(xiàn)整體的規(guī)范效果。從某種程度上來看，“依清單行政”邏輯下清單的規(guī)范性程度貌似要更高，實體、程序兼而有之。將清單看作是一種規(guī)則，那清單能否作為法院審查行政行為的審查依據(jù)呢？換言之，法官能否根據(jù)清單上的內(nèi)容來判斷某項具體行政行為的合法性，甚至合理性。根據(jù)《行政訴訟法》第63條，清單是當然被排斥在審查依據(jù)之外的，但是司法實踐并非總是與法律文本相吻合。譬如在連云港樂雅化工有限公司訴灌南縣城市管理局不履行法定職責一案中，[30]（2017）蘇0791 行初124 號。法院經(jīng)審查……灌南縣人民政府網(wǎng)公布的被告權力清單，認為被告對于原告舉報的違法建設行為有依法查處的職責，其應當根據(jù)原告的舉報，在法定的期限內(nèi)依法作出處理決定，由此可見，法院認可了清單的依據(jù)效力。司法實踐中同樣被訴訟法排斥的裁量基準的適用在基層司法過程中已經(jīng)突破，法院已經(jīng)不為靜止的法條所束縛，實際上已經(jīng)走在了整個制度的前沿，從某種程度來說，甚至已經(jīng)超越了現(xiàn)行制度。[31]參見熊樟林：“裁量基準在行政訴訟中的客觀化功能”，載《政治與法律》2014年第8 期，第74 頁。這意味著訴訟法施加的巨大障礙并不一定會如實地反映到司法實踐中，法院在司法實踐中會根據(jù)自身獨立的判斷越過這些障礙，因此篤定清單在司法實踐中會或不會作為法院的審查依據(jù)都過于武斷。此外，法院援引清單的方式也決定著清單在司法審查中是“依據(jù)”還僅是“論據(jù)”，倘若像前述連云港市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)法院采取的做法那樣直接援引清單，而認為行政機關具有某項職責，那么清單在司法審查中則被認為是“依據(jù)”；如果清單僅僅是作為證據(jù)被列出，并未明示據(jù)其來判斷行政機關職責之有無，那么清單則更多被認為是“論據(jù)”?？傊?，從作為審查依據(jù)的角度來看，清單在司法審查中存在著諸多混沌不清的問題，針對這些問題難以給出準確的答案。

“依清單行政”邏輯下的清單具有規(guī)范效力，這導致法院難以避免地會根據(jù)清單內(nèi)容對行政行為進行評價。事實上，清單畢竟是由行政機關編制的，如果將其援引到行政訴訟中，法院首先應當將清單作為審查對象，原因有二：一是由于憲制資質(zhì)的不足，即使像（狹義上）規(guī)范性文件這樣在訴訟法上擁有明確地位的也難逃被審查的命運，更何況清單這樣“無名無份”；二是從客觀來看，雖然清單的編制需要有法律依據(jù)，但這并不能保證行政機關編制的清單就一定是合法的，一定不會出現(xiàn)“法外之權入清單”等情況。清單應當接受司法審查，問題是法院應以何種方式展開司法審查，審查又應進行到何種程度。清單作為法院的審查對象與其作為審查依據(jù)一樣，同樣面臨著被訴訟法排斥的窘境?！缎姓V訟法》第13條第（二）項規(guī)定制，人民法院不受理對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令這些事項提起的訴訟，第53條賦予了相對人對規(guī)范性文件附帶審查的請求權。據(jù)此來看，法院絕無可能對清單直接加以審查，附帶審查的方式又局限于規(guī)范性文件，故對清單如何進行司法審查也是一個難題。前述認為權力清單適宜定性為行政自制規(guī)范的學者認為對權力清單應采用間接附帶審查的方式，司法實踐中認可清單法律效力的法院確實也采取了這樣的審查方式，這在無法律依據(jù)的情況下實屬無奈之舉。除了要考慮審查方式以外，對審查強度也應予以關注，是只進行合法性審查即可，還是也要進行合理性審查。通常來看，對于清單這樣由行政機關自己制定的規(guī)范，法院應當給予最基本的尊重，然而這種尊重應達到何種程度通常是模糊不清的，難獲定論。司法權對行政行為進行審查的必要性無可爭議的前提下，司法審查有限原則有利于確保行政權的效率。[32]參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第764 頁?？傊退痉▽彶槎?，“依清單行政”邏輯下的清單無論是作為審查依據(jù)還是審查對象，都面臨著包括但不限于背離和挑戰(zhàn)現(xiàn)行法等難題。

從合法性與效能性的角度來看，“依清單行政”一開始就把職權行使中的“清單”和“法”置于緊張的關系中，“依清單行政”的過程并不能夠提高行政機關的治理能力，事后的司法審查在現(xiàn)行法的框架內(nèi)也是困難重重?？偠灾还苁乔鍐巫陨淼木幹茊栴}，還是合法性與效能性問題，“依清單行政”的法治風險是肉眼可察的。

四、制度建設進路：以清單功能定位展開

由前觀之，不難發(fā)現(xiàn)“清單制度”建設的進路不應也不能是“依清單行政”，這存在著多方面的法治風險。隨之而來的問題是“清單制度”建設究竟應該走向何處。對于這一問題給出過于籠統(tǒng)、泛化的回答是沒有意義的，然而直接回答這一問題卻恰恰可能出現(xiàn)這樣的局面，其實“清單制度”建設與清單的功能定位密不可分，準確把握好清單的功能定位，也就無需刻意地去考慮“清單制度”建設的方向和路徑，因為這是水到渠成的。從“清單制度”建設初衷的角度來看，清單的功能定位如下所述。

（一）遵循功能主義風格的法治模式

前文在闡述“依清單行政”與行政治理能力關系時已經(jīng)指出“依清單行政”邏輯下清單的功能定位遵循規(guī)范主義風格限制了行政機關行政治理能力的培養(yǎng)，其實這一風格與清單的品格及功能定位不相適應的地方不僅于此。

本質(zhì)為規(guī)則之治的規(guī)范主義控權模式更偏好于清單的規(guī)范性，這倒是與“依清單行政”邏輯下清單的秉性相親和，前已論及，此種邏輯下清單展現(xiàn)出來的規(guī)范性程度貌似要更高，但細察就會發(fā)現(xiàn)其實并非如此。以南京市公安局對危險物質(zhì)被盜、被搶或者丟失未按規(guī)定報告的行為進行行政處罰為例，清單具體內(nèi)容包括：事項名稱、事項編碼、權力類型、所屬部門、主體性質(zhì)、實施主體、法律依據(jù)、運行流程、監(jiān)督電話、辦公地點等，[33]參見“南京市行政權力網(wǎng)上公開透明運行”，http://app.nanjing.gov.cn/njgov/zwdt/zwdt_xilan.jsp?pk=9679e 900009211dd898bf8636aa001850000&type=CF，最后訪問時間：2019年5月13日。若只是堅持規(guī)則導向，如此詳細的內(nèi)容是無庸的，尤其是運行流程、監(jiān)督電話、辦公地點等。在法律依據(jù)上，清單雖然以法律法規(guī)規(guī)章為主，但并未就此形成封閉的空間，仍是以開放的姿態(tài)包容著政策等“法外因素”，這與規(guī)范主義控權模式的內(nèi)在要求很難有共同話語。

規(guī)范主義風格的基礎可以在保守主義和自由主義的政治意識形態(tài)中找到，保守主義尊崇傳統(tǒng)、重視權威，將個人視為社會秩序的有機組成部分；自由主義主要關注自由權的問題，理論預設是個人自治。[34]參見［英］馬丁?洛克林《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第89 頁。保守主義與自由主義表面上存在著重大差異，但在看待法律與政府的方式上卻心有靈犀地主張一種“法律控制”型的有限政府，然而這樣束手束腳的政府難以應對現(xiàn)今復雜多變的社會。當政府被賦予太多行動的自由時，后果不堪設想；但若把它限制得太緊，也是有害的。[35]參見［德］馬丁?路德、［法］約翰·加爾文：《論政府》，吳玲玲編譯，貴州人民出版社2004年版，第2 1 頁。清單如果抱守規(guī)范主義風格，那就相當于給“依清單行政”的生長提供土壤，行政機關在公共服務、社會福利的提供上愈顯力不從心，清單扮演的恰是其制度建設的掘墓人角色。

據(jù)此，回過頭來觀察“依清單行政”邏輯下清單的功能定位，不難發(fā)現(xiàn)，其與“清單制度”建設過程中清單本來的功能定位是相異的。申言之，“依清單行政”邏輯下的清單更青睞清單具有的規(guī)范性，其希望能夠牢牢地控制行政機關，行政機關作出某項具體行政行為都需要清單的“點頭首肯”，否則即屬違法。而行政治理實踐中的清單則顯得更加的“開明”與“活潑”，并非僅是機械地扮演規(guī)范的角色，其更傾向于為相對人提供指引與幫助，讓行政機關行政職權的行使與相對人在這一過程中的訴求能夠緊密耦合在一起。為了更充分地彰顯出清單本來的功能定位，西方公法思想的功能主義風格或許能夠提供更好的歸宿。功能主義風格的智識源泉主要是社會實證主義、進化論和實用主義等思想，這種風格不把法律視為與政制完全不同的東西，反而將其視為一種作為用來實現(xiàn)一套特定目的的政制機器的一部分的工具，政府處于進化式的變遷之中。[36]參見［英］馬丁?洛克林《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第85、187、188 頁。由此來看，清單的品格及功能定位與功能主義風格更相契合。清單具體內(nèi)容的翔實豐富可見其實踐面向性，與功能主義風格對效率、靈活的要求不謀而合，機械的法律控制已然失效；不局限于法律法規(guī)規(guī)章，表明其并不將法律與政制完全區(qū)分，更重視行政活動的目的與意圖?！吨笇б庖姟分赋鐾菩小扒鍐沃贫取钡哪繕酥皇羌涌煨纬蛇吔缜逦?、分工合理、權責一致、運轉(zhuǎn)高效、依法保障的政府職能體系，這反映出“清單制度”建設采取的正是一種工具主義的社會政策路徑，體現(xiàn)著進化變遷的理想，展現(xiàn)“政府自治”的風格。當然，需要強調(diào)的是，功能主義雖然反對絕對意義的“規(guī)則至上”，但并不意味著行政自我管理可以不受任何法律制約，[37]參見周佑勇：《行政裁量治理研究——一種功能主義的立場》，法律出版社2008年版，第41 頁。清單的功能定位在遵循功能主義風格時也應服膺于之。

（二）否定作為行政職權行使的依據(jù)

嚴格來說，否定清單作為行政職權行使的依據(jù)其實是對其功能定位的一項排除，但在功能定位部分安排這項內(nèi)容不是恣意的、充數(shù)的，而是經(jīng)過深思熟慮后作出的慎重決定，從理論和實踐的角度來看，多么強調(diào)清單不能嚴格地作為行政職權行使的依據(jù)也不為過。

如前所述，“依清單行政”面臨著諸多的法治問題，想要較為妥當?shù)靥幚砗眠@些問題，要么就像有學者認為的那樣，將修改行政組織法作為權力清單行政法構造的方式之一，[38]參見關保英：“權力清單的行政法構造”，載《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》 2014年第6 期，第67 頁。此舉固然能賦予清單名正言順的法律地位，讓其能夠正大光明地作為行政機關行使職權的依據(jù)。但要付出組織法甚至整個行政法體系重大變革的代價；要么就徹底否定清單作為行政職權行使的依據(jù)，無論是從難易程度還是從制度成本來考慮，后一種做法更可取。所以說否定清單作為行政職權行使的依據(jù)是妥善解決這些問題的良方，如果一開始就秉持清單不作為行政職權行使的依據(jù)這一觀點，這些問題自始就不會存在。

否定清單作為行政職權行使的依據(jù)的重要意義還在于對實踐錯誤做法的糾正，文件中“依清單行政”“照單履權”等字眼已經(jīng)在實踐中落地生根，不論是行政機關還是相對人都逐漸陷入“只知單而不問法”的境地。行政機關會根據(jù)清單從正面和反面來宣稱其具有或沒有某項職權，如在蓋淑蘭訴四平市規(guī)劃局撤銷行政行為一案中，[39]（2016）吉0302 行初59 號。四平市規(guī)劃局援引四平市人民政府部門行政權力清單，來表明其擁有對市鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)違法建設、違法建筑進行處罰、拆除、查封施工現(xiàn)場的職責；在章向明訴杭州市機動車服務管理局一案中，[40]（2015)杭江行初字192 號。被告認為根據(jù)“杭州市行政權力清單”及被告主要職責，原告投訴的內(nèi)容依法不屬于被告的法定職責，被告無權作出相應行政行為。行政機關依據(jù)清單行使職權不知不覺中給相對人起到了示范作用，相對人將行政機關的行為與清單的具體內(nèi)容進行比對，簡單易操作，據(jù)此來判斷行政作為與不作為的“合法性”，并訴諸司法。如在李崇春訴寧波市地方稅務局、寧波市人民政府一案中，[41]（2017）浙0205 行初98 號。原告認為稅務局的不予辦理、不予調(diào)查核實、不予復查、不予行政復議、不予答復……違反了寧波市人民政府市級保留行政權力清單的職責，類似于上述行政機關和相對人這樣的做法，實踐中不在少數(shù)?；貧w到清單自身，由于其編制工作不完善，相互間的關系也沒有理順，那么為行政職權的行使提供依據(jù)也會力不從心，效果不會很理想。

將清單作為行政職權行使的依據(jù)往往暗含著清單具有賦權性這一內(nèi)容，質(zhì)言之，否定清單作為行政職權行使的依據(jù)其實就是否定清單的賦權性，即清單不能設定權力、劃定權力。行政職權的取得必須以法律的形式，應由相應的法律法規(guī)來設定，[42]參見王春業(yè)：“論地方行政權力清單制度及其法制化”，載《政法論叢》2014年第6 期，第27 頁。清單能做的是將法律法規(guī)賦予行政機關的行政職權進行列舉、整合，而不是增加或減少行政機關的權力，源于法律的權力非清單能劃定，除非是《指導意見》中規(guī)定的那些沒有法定依據(jù)的行政職權?？傊?，設定權力絕非權力清單制度的邏輯起點，[43]參見羅亞蒼：“權力清單制度的理論與實踐——張力、本質(zhì)、局限及其克服”，載《中國行政管理》201 5年第6 期，第29 頁。清單不能作為行政職權行使的依據(jù)，畢竟理論上“依清單行政”的產(chǎn)生就伴隨著諸多問題；法治層面上無論是對清單自身，還是合法性及效能性的考察均存在風險，解決這一系列問題首要就是要排除清單作為行政職權行使的依據(jù)；實踐上也需要對現(xiàn)下存在的錯誤做法進行修正。鑒于這些情況，即使清單體現(xiàn)的規(guī)范性多么具有誘惑力，我們也不能夠論甘忌辛，仍應昭示清單不能作為行政職權行使的依據(jù)。

（三）規(guī)范行政權力運行的推動器

功能主義風格的法治模式從宏觀上給出了清單功能定位的指引，否定清單作為行政職權行使的依據(jù)是對其功能定位的一項排除，從微觀角度來看，清單應當在規(guī)范行政權力運行上發(fā)揮出獨特的作用。

坦白說，如果法律規(guī)范相對集中、穩(wěn)定、明確，并且行政機關能夠嚴格依照法律規(guī)范的內(nèi)容來行使行政職權，那么行政權力運行的規(guī)范性應該是自然而然的。清單的具體內(nèi)容，甚至清單的有無都不會對行政權力的運行造成多大的影響。然而現(xiàn)今行政權力的運行狀況不盡如人意，客觀上行政事務的面面俱到性和紛繁復雜性，法律規(guī)范的分散變化和模棱兩可著實給行政權力的運行施加了障礙，主觀上行政機關的怠于和越權行使職權也責無旁貸。此種情況下，清單之于行政權力運行的規(guī)范價值就得以體現(xiàn)，具體是指其能夠讓行政權力的運行更加清晰化、程序化、公開化，但這需要建立在提升司法監(jiān)督力度，發(fā)揮實效性的基礎之上，[44]參見王曉爍、呂中行：“縣級權力清單實效性的司法檢驗”，載《河北法學》2019年第1 期，第110 頁。否則規(guī)范行政權力運行這一價值極易落空。

針對行政事務的法律規(guī)范頗多，并且層級不一、變化較快、相對分散，這導致行政機關或許自己都搞不清楚自己到底有多少權力，那么行政違法的可能性就大大上升。想要改善這一狀況，相對清晰明確的職權不可或缺，清單的編制工作恰巧就是在做這件事。實踐中，編制部門對那些直接作用于相對人的行政職權，通常按照處罰、許可、強制、給付、征收……的分類方式進行全面徹底地梳理，在此基礎上還要根據(jù)職權法定原則、經(jīng)濟發(fā)展的需要對梳理出來的職權進行清理或調(diào)整，然后形成行政職權目錄，最后還會根據(jù)法律法規(guī)對目錄里的職權一一審核。經(jīng)過這些列單明細的工作，清單能夠大體將行政機關的職權輪廓圖景呈現(xiàn)出來，行政權力的運行更加清晰。

從某種意義上來說，對于行政權力的運行，清單實則就是程序性的規(guī)定。首先，清單的具體內(nèi)容中的實施主體、辦公地點、辦理時限等已經(jīng)體現(xiàn)了程序性；此外，行政職權下的每一事項都配有具體的運行流程圖，把具體的工作順序、步驟等展現(xiàn)得十分清楚，更加體現(xiàn)了對行政權力運行的程序性要求。盡管清單中的程序過于分散、具體、難成體系，但是統(tǒng)一的行政程序法典暫付闕如，不得不承認清單在程序上確實是有所作為的，這也是規(guī)范行政權力運行的一個重要方面。

最終的行政職權目錄確定后，編制部門需要以特定的載體對外公布清單。雖然法律法規(guī)規(guī)章等文件同樣是公開的，但是清單對行政權力運行的公開更加徹底，這倒不是因為公開的數(shù)量多，而是公開的內(nèi)容更加通俗易懂，公開取得的效果更加明顯。一般的法律文件雖然是公開的，但是缺乏專業(yè)知識的普通民眾無法獲悉條文背后的職權配置，公開難以獲得實質(zhì)性的回應，往往流于形式。而清單的具體內(nèi)容事項簡單明了，和一般的法規(guī)范相比，相對人理解的障礙要小很多。此種情形下對行政行為的監(jiān)督也會更加實在、有力，從相對人的角度來看，不會再因為搞不清法律法規(guī)的內(nèi)容而對行政機關作出的行政行為未置可否，自己的合法權益受到侵害更容易進行自我確認，并及時針對行政行為尋求救濟；從行政機關的角度來看，正因為相對人根據(jù)清單比以往要更容易對行政行為之合法性進行判斷，所以行政機關一旦動起“歪心思”，則需要掂量一下此舉帶來的后果，這其實就是在倒逼行政機關更加規(guī)范地行使手中的行政職權。

結 語

《指導意見》指出，“清單制度”建設要實現(xiàn)全面推進依法行政，相信隨著制度建設的不斷深入，我們離這一工作目標也會越來越近。值得警惕的是，制度建設過程中出現(xiàn)的“清單之外無權力”等規(guī)定和認識，致使行政機關“唯清單是從”，嚴格依照清單來行使行政職權，這恰恰與“清單制度”建設的初衷相背離。無論是從清單自身還是從合法性與效能性來看，“依清單行政”面臨著諸多法治風險。司法實踐中，也有法院在判決書中明示權力清單沒有列舉不代表行政機關就沒有這項職權，[45]（2018）京0112 行初167 號。表示出對“依清單行政”的不予認可。

總之，行政實踐和理論構建都揭示了推行“清單制度”，絕對不等同于要“依清單行政”，欲將“清單制度”建設地更好，應當回歸到清單本身的功能定位。至于這項制度究竟能夠肩負起什么樣的責任，有的研究認為權力清單制度能夠作為對法律規(guī)范進行合法性審查的補充機制，[46]參見王太高：“合法性審查之補充：權力清單制度的功能主義解讀”，載《政治與法律》2019年第6 期，第8~12 頁。權力清單和責任清單能協(xié)同推進機構編制法定化，[47]參見劉啟川：“權力清單推進機構編制法定化的制度建構——兼論與責任清單協(xié)同推進”，載《政治與法律》2019年第6 期，第13 頁。我們應當以開放包容的心態(tài)迎接未來的可能性，但無論如何這項制度應始終在法治的框架中運行，銘記全面推進依法行政這一目標，不斷推動形成權責清晰、合乎程序、公開透明、監(jiān)督有力的權力運行體系。