王麗莎

器官移植技術(shù)是醫(yī)學(xué)技術(shù)發(fā)展的重要成果之一，其不僅能夠救治疾病，還能夠延長生命；該技術(shù)中不可或缺的前提，是可供移植的人體器官。那么，倫理和法律上的問題相關(guān)的一些便值得探討，比如，為了拯救另一個人的生命，器官捐贈人能否自由作出捐贈決定？如果內(nèi)心不愿意但迫于壓力捐贈，能否摘取其器官？是否只要捐贈人同意捐贈器官，醫(yī)方必須手術(shù)幫助捐贈人實現(xiàn)捐贈？捐贈人能否撤銷捐贈，并要求歸還所捐贈的器官？……

一、器官捐贈的類別

“器官捐贈”（Organ Donation）指的是捐贈者基于利他主義的決定而自愿捐出自己的器官或組織，并將其移植給他人。器官捐贈分為活體捐贈（Living donation）與尸體捐贈（Cadaveric donation），兩種捐贈都必須是無償?shù)?。[1]其中，活體捐贈的捐贈對象需要滿足一定的要求，即必須出于自愿；尸體捐贈的對象則不可能是具體指定的某個特定的人。

作為身體不可缺少的組成部分，器官具有一定的生命功能，除了具有人的身體權(quán)外，還與其他各種權(quán)利如生命、健康等權(quán)利密切相關(guān)。器官包括可再生器官和不可再生器官。骨髓屬于可再生的器官，捐贈骨髓不會對捐贈者的生命權(quán)、健康權(quán)造成影響，也不會影響其身體的完整性。除可再生性器官外，不可再生器官與人體分離就破壞了人體的完整性、損害人體健康，甚至危及生命，比如大腦、心臟捐贈后，則會直接造成捐贈者無法存活；腎臟捐贈雖然不會直接影響生命健康，但是身體的完整性也遭到了破壞，會影響捐贈者的身體健康?？梢姡鞴俸腿说纳眢w完整性、健康、生命和人格尊嚴是密不可分的，它是人格權(quán)的物質(zhì)載體，也是人格權(quán)的客體。

二、器官捐贈行為的特殊法律性質(zhì)

有學(xué)者認為器官捐贈是一項特殊的法律行為。[2]實際上，器官捐贈就是器官捐贈人對自己身體器官的一種處分行為。而身體器官原則上同身體一樣不得自由處分，這是法律對人的人性尊嚴與個人的人格權(quán)的一種保護；基于器官移植的目的，例外賦予個人可以進行器官捐贈，這也是移植手術(shù)合法性的前提。雖當(dāng)充分肯定捐贈者的自己決定權(quán)，但疑問在于：在當(dāng)事人器官捐贈時，其作出捐贈的意思是法律行為中的意思表示嗎？其捐贈行為是法律行為嗎？如果器官捐贈行為是法律行為，那么未成年人是不可以單獨行使該項權(quán)利的。另外，法律行為是可以自由地處分自己所享有的物權(quán)或所屬的法律關(guān)系，但是器官捐贈的客體不是物，而是與人生死攸關(guān)和身體能否保持完整的行為，應(yīng)當(dāng)嚴格限制該法律行為。所以，出于尊重人格的考慮，法律從根本上禁止個人自由處分人格權(quán)利，尤其是生命權(quán)、身體權(quán)等。如《法國民法典》第十六條之一第三項，規(guī)定“人的身體、身體部位及人體產(chǎn)品不能作為財產(chǎn)權(quán)的對象”。此規(guī)定雖然沒有直接規(guī)定身體是一種法益，但間接地確認了身體是一種不同于物的特殊人格利益?！兑獯罄穹ǖ洹返谖鍡l，也規(guī)定了“對身體的處分行為，如果將導(dǎo)致身體完整性的永久損壞，并且違反法律、法律制度的基本價值或善良風(fēng)俗，是被禁止的”。器官的捐贈者有權(quán)利在法律和社會公道所許可的范圍內(nèi)處分自己身體的某些組織和器官，但是這些捐贈者不享有對這些組織或器官絕對性的支配權(quán)，因為捐贈者的身體既是其生命和健康的載體，更是其人格的載體，這就體現(xiàn)出某些超越個人意思自治的社會利益。所以，法律不允許器官捐贈者隨意出售自己的身體器官。[3]

器官捐贈者承諾的意思表示，是一種準法律行為，應(yīng)當(dāng)以事實上的效果為內(nèi)容，而不是法律上的效力。承諾為一方的意思表示，原則上因達到于加害人而發(fā)生效力。承諾人，必須有處分能力和處分權(quán)限。限制行為能力人在財產(chǎn)上的承諾，必須經(jīng)過法定代理人同意。禁治產(chǎn)人及未成年人，對于人格權(quán)加害行為的承諾，則應(yīng)有識別能力，一般意思表示有瑕疵時，得撤銷之。此所謂“承諾”，非指對于法律行為的同意，惟指對于事實上行動的同意。故一般關(guān)于同意的理論，惟有限制的準用。承諾如無特別情事，在加害行為（器官移植）實施以前，得撤回之。事后的承諾，只可視為損害賠償請求權(quán)的拋棄，不生阻卻違法的效力。承諾準用關(guān)于法律行為的規(guī)定，因而不得違反強行性規(guī)定，并不得違背公序良俗。[4]因而，器官捐贈視為準法律行為。

應(yīng)當(dāng)注意的是，承諾行為與作出承諾的原因不同。以對于他人負擔(dān)分離自己身體的一部分的債務(wù)、或負擔(dān)使他人分離的債務(wù)為內(nèi)容的契約，是否有效，則因使其生效是否違背公序良俗為依據(jù)。如理發(fā)的契約、拔牙的契約，因其不違背公序良俗，應(yīng)為有效。然如以出賣身體一部分目的使其切斷的契約、骨牌游戲賭取股肉的契約，應(yīng)為無效。關(guān)于血液捐贈，皮膚移植中皮膚的切取，或腎臟捐贈，以不致于造成重傷為限度，該捐贈合同雖然有效成立，但是知道捐贈者愿意供給血液或允其取去皮膚和腎臟之時，合同才發(fā)生效力。所以器官捐贈人的任意承諾，為違法阻卻的原因，雖有上述契約，并不使移植人受為承諾的拘束，故此項契約只可為承諾的動機，而非阻卻的原因。移植人的承諾是否基于契約，在所不問。若承諾為有效，因違反法律規(guī)定或違背公序良俗為無效，或因瑕疵而被撤銷或根本未授予而依其他表示或行為，被誤認為承諾時，則損害賠償請求權(quán)，就其加害有可恕的錯誤或因其他事由可歸責(zé)的過失，仍不成立，他方面亦得以被害人因其行為自己有過失，免除或減輕加害人的賠償責(zé)任。[5]依自己的承諾為治療他人的目的，而切取其皮膚或其他一部而不致成重傷害者，可阻卻違法性，此時承諾系以單純承諾的意思為承諾，并非以履行契約的義務(wù)而為之。其承諾須出于誠心而且為任意的。承諾能力，既非民事上行為能力，也非刑事上的責(zé)任能力，須有理解承諾的內(nèi)容及其承諾意義的能力，故幼兒及心神喪失人的承諾，不為違法阻卻的事由。一般活體捐腎，如以訂立贈與契約之意義，則其契約無效，故表示捐贈之人，雖立有字據(jù)，也不負有履行義務(wù)。如以任意承諾之意義為之，則于實施手術(shù)之時，仍須其承諾意思尚未發(fā)生變更，等于此時以前的承諾，不受拘束，故于事前雖表示愿意，而于將施手術(shù)之際，忽表示不愿意時，醫(yī)師們不得為其施行手術(shù)。故此時阻卻違法與否，非指贈與契約的有無問題，而為承諾存在與否問題，是不可不辨。[6]

三、器官捐贈與合同法捐贈的區(qū)別

器官捐贈是否適用合同法的問題，德國曾經(jīng)發(fā)生過一個經(jīng)典案例。一對男女非婚姻同居時，便約定好女方應(yīng)服用避孕藥。后來，女方未告知男方便不再服用。生下孩子后，女方要求法院判決男方承擔(dān)孩子的撫養(yǎng)費，男方則要求女方賠償損失。德國聯(lián)邦最高法院認為，此案不存在有任何可能想象得出的法律原因作為依據(jù)的請求權(quán)。所以，便特別否認了該案合同上的請求權(quán)，因為該院認為非婚姻同居的一方通常都不愿意把他和對方現(xiàn)有的關(guān)系納入法律規(guī)范中。非婚姻共同體的伙伴關(guān)系更適用于二人之間的親密關(guān)系，即使他們都有接受法律約束的意思表示，也不能成立有效的法律行為。因為這項意思表示涉及到個人自由中最為隱秘的領(lǐng)域，而合同是不允許對這個部分加以約束的。[7]也就是說，人的基本權(quán)利和自由不得通過合同而加以約定。事實上，器官捐贈同樣涉及捐贈人的自我決定權(quán)這項人格權(quán)利，即使器官捐贈有合同的約定，合同產(chǎn)生的債權(quán)與捐贈人的人格權(quán)相沖突時，也應(yīng)當(dāng)尊重捐贈人的自我決定權(quán)。

通說也主張，人體器官的捐贈行為不應(yīng)當(dāng)適用合同法中贈與合同的理論。因為前者捐贈的標(biāo)的是人體器官，具有強烈的人身屬性，與合同法中處分財產(chǎn)是完全不同的。器官捐贈是對人體器官的處分，所針對的是人的身體，這就決定了其應(yīng)由人身權(quán)法加以調(diào)整，而合同法所主要調(diào)整的則是財產(chǎn)性質(zhì)的合同，因而器官捐贈不適用于合同法中贈與合同的規(guī)定。第一，主體上，贈與財產(chǎn)合同的主體是自然人、法人或者其他組織，而器官捐贈的主體只能是自然人。第二，標(biāo)的上，贈與合同的標(biāo)的物只能是財產(chǎn)，而捐贈的標(biāo)的是人體器官，捐贈人對器官的處分只能是無償，不可買賣，不能違反有關(guān)的法律和公序良俗，因為人體器官買賣在倫理上與法律上都是被禁止的。第三，撤銷權(quán)的行使，通常贈與人在贈與的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移前，除了具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)或者經(jīng)過公證的贈與不可撤銷外，均可隨時撤銷。而贈與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移后，除了特殊的法定情況或者贈與人的繼承人、法定代理人以法定原因可以撤銷外，贈與的財產(chǎn)是不可撤銷的。然而捐贈器官的捐贈人在醫(yī)生摘取器官前，可無條件撤銷贈與；但捐贈器官移植后，無論何種情形都不得撤銷贈與，不得要求返還器官。第四，損害賠償責(zé)任。財產(chǎn)贈與人只有故意或重大過失導(dǎo)致其贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，才承擔(dān)損害賠償責(zé)任，一般過失不承擔(dān)賠償責(zé)任。而器官捐贈人不管什么原因造成器官毀損、滅失的，均不承擔(dān)賠償責(zé)任。第五，瑕疵擔(dān)保責(zé)任。如果贈與的財產(chǎn)有瑕疵，除非捐贈者故意不告知或保證沒有瑕疵，造成受贈者損失的，捐贈者不承擔(dān)責(zé)任。器官捐贈者通常情況下均不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

因此，必須充分尊重每一個捐贈者的自主和尊嚴，“最合理的解釋是人格的完整性優(yōu)先于選擇主體的實質(zhì)福社。自治的價值衍生于它所保護的能力：表達自己在生命歷程中的特征——包括個人的價值、追求、信念、經(jīng)驗及其反思。認可個人的自治權(quán)使自我創(chuàng)造成為可能。它允許我們每一個人自負其責(zé)地按照自己可能未必一貫，但卻必然獨特的個性塑造自己的生活。它允許我們駕馭生活而不是為生活所駕馭，使我們每個人在權(quán)利可能的框架和限度內(nèi)成為我們自我發(fā)展的產(chǎn)物”[8]。器官捐贈者的自我決定權(quán)其實是從患者自我決定權(quán)的理論基礎(chǔ)上逐漸發(fā)展出來的，他所體現(xiàn)的是對捐贈者權(quán)利保護的擴大和對醫(yī)務(wù)人員義務(wù)要求的提高。

四、器官捐贈承諾后的撤銷權(quán)

傳統(tǒng)的民法理論和生命觀念都禁止把人體器官作為法律關(guān)系的客體，從而使得人體器官的法律性質(zhì)比較難以界定。雖然，有學(xué)者主張按照物權(quán)法的理論和實踐來處理器官捐贈的行為，但人體器官顯然不是物，不能根據(jù)物權(quán)規(guī)則加以處理。所以，在捐贈者撤銷合同時，不應(yīng)當(dāng)完全按照合同法的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的處分原則。通過對不同情況的不同處理，人們認為法律確實能夠保護器官捐贈者的利益時，并且當(dāng)法律給予器官捐贈者可以撤銷捐贈合同的權(quán)利時，其才會更樂意捐贈自己的器官，這有利于器官的捐贈。

正是在這樣的基礎(chǔ)上，大多數(shù)國家和地區(qū)的相關(guān)法律都規(guī)定了器官捐贈者可以隨時變更或撤銷自己的捐贈決定。因為捐贈行為可以是生前的行為，如無害健康的捐贈自己的器官給他人的行為；也可能是死后的行為，比如在生前便對自己的遺體作出的處置。不過不管采取哪種方式都必須是捐贈者的自愿行為。因為器官捐贈是捐贈者對個人器官的處分，是具有人身專屬性的行為。捐贈者在作出器捐贈官的意思表示時，必須具有相應(yīng)的識別能力與行為能力，才可以自主地作出捐贈決定。而且，在摘取其所作出承諾捐贈的器官之前，器官捐贈者有權(quán)利隨時撤銷之前所作的捐贈器官的意思表示，而不需要任何解釋。

許多國家或地區(qū)的器官移植立法都專門規(guī)定了器官捐贈者可以隨時撤銷之前所作的承諾，比如法國、加拿大、德國、西班牙、波蘭、羅馬尼亞、匈牙利、葡萄牙、墨西哥、中國香港、阿爾及利亞、科威特、斯洛伐克、巴拿馬、突尼斯、澳大利亞（大部分州）等。[9]它們的立法上一般都規(guī)定，關(guān)于同意器官捐贈的合同可以隨時撤銷，并且對采取撤銷的形式也沒有限制，口頭的或書面的都可以，而且這種撤銷一旦作出便產(chǎn)生最終的效力。澳大利亞新南威爾士州、維克多利亞州以及北區(qū)（the Northern Territory），更復(fù)雜的條款要求特定的人（如照護捐贈者的醫(yī)師、護士或護士助手），如果捐贈人表示他的撤銷意思，他們就必須通知指定的官員或與之相同地位的人。指定的官員或與之相同地位的人接著必須調(diào)查是否有人打算摘除組織，并告訴他們同意己經(jīng)撤銷：他們必須送回給潛在捐贈人的證書。在維克多利亞州，撤銷須登記備案，該備案記錄保存三年。[10]我國《人體器官移植條例》第八條規(guī)定了捐贈人有權(quán)利撤銷捐贈，《上海市遺體捐獻條例》也規(guī)定了捐贈者可以變更關(guān)于捐贈的登記內(nèi)容或者撤銷登記?！犊笨嗣穹ǖ洹返诙臈l也規(guī)定，對于捐贈者本人不是為了自身的健康需求的所作出的關(guān)于同意治療、身體部分的捐贈和接受試驗，應(yīng)當(dāng)出具書面同意書。前款所規(guī)定的同意還可以隨時以口頭形式進行撤銷。”

和受贈者的生命健康權(quán)益相比，捐贈者的生命健康等利益更應(yīng)當(dāng)受到保護。因為在無償捐贈器官時，捐贈者一方是自愿付出的，而且需要承受一定的風(fēng)險而得不到回報。民法上，法律關(guān)系當(dāng)事人之間的利益需要加以平衡，因此，捐贈者的權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到優(yōu)先以及重點的保護，只有這樣，才能夠更加符合法律對公平和正義的追求。