高拉杰

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

一、問題的提出

2016年1月1日，“全面放開二胎”政策在我國正式施行。從“計劃生育”到“單獨二孩”再到“全面二胎”，國家政策的變動體現(xiàn)了我國對于人權的愈加重視，同時亦意味著將給胎兒利益保護帶來更加嚴峻的挑戰(zhàn)。

2017年10月1日，《民法總則》正式施行。其第十六條以在特定情況下，法律擬制胎兒具有民事權利能力的方式對胎兒利益的保護進行了明文規(guī)定。誠然，隨著法治進程的深入，我國對胎兒利益的保護較之以往取得了突破性的進展。該條文即在遺產(chǎn)繼承、接受贈與等方面對胎兒利益保護予以明確，在一定程度上彌補了以往《民法通則》中立法空白、僅在《繼承法》中規(guī)定胎兒“特留份”的立法缺憾。但同時，該條文并非完善之規(guī)。在愈加多元化、愈加被認可的胎兒利益群中，撫養(yǎng)費賠償請求權是其中不容忽視的存在，此處卻無甚體現(xiàn)。

首先這一規(guī)定并未明示胎兒的撫養(yǎng)費賠償請求權，其次其中雖有“等”字進行兜底，法官對其釋義和運用卻不甚統(tǒng)一，并不足以應對實務中解決案件爭議的需求。有觀點認為，該條文明確規(guī)定只有涉及遺產(chǎn)繼承和接受贈與等法律關系時才保護胎兒利益，并不包括撫養(yǎng)費賠償請求權；我國現(xiàn)行法律亦未規(guī)定在侵權損害賠償案件中應當保護胎兒利益①。亦有觀點認為，根據(jù)該條款，涉及胎兒利益保護的，應視胎兒具有民事權利能力，從而對胎兒利益予以保護②?！睹穹倓t》出臺之后尚且有此爭議，更遑論其出臺之前的裁判情況了。立法的缺失和不盡完善導致了司法爭議，同案不同判現(xiàn)象即是反映。

基于上述缺失和爭議的存在，在對胎兒撫養(yǎng)費賠償請求權進行探析的過程中，我們必須明確以下兩個問題。其一，撫養(yǎng)費賠償請求權要否及于胎兒，原因何如；其二，若肯定之，此請求權又該如何及于胎兒。《民法總則》的出臺是胎兒利益保護的有利風向標，承繼的民法典編撰則是我們進行制度完善不可多得的良機，明確此二問題，方為把握時機、促進制度構(gòu)建之作為。

二、撫養(yǎng)費賠償請求權要否及于胎兒

撫養(yǎng)費賠償請求權要否及于胎兒呢？請求權的產(chǎn)生基于利益的存在，因而理應先行探討胎兒的撫養(yǎng)費利益應否予以保護。若為肯定，則可接續(xù)探討在撫養(yǎng)費利益受侵害時胎兒對于損害賠償?shù)南頇噘Y格。要否及于，可待證成。

(一)胎兒撫養(yǎng)費利益保護的理論基礎

所謂胎兒撫養(yǎng)費賠償請求權，是指在胎兒孕育過程中，對其具有撫養(yǎng)義務的人因侵權行為而致生命或健康利益受到損害，無法在胎兒出生后履行或者完全履行撫養(yǎng)義務，從而影響了胎兒可期待的受撫養(yǎng)利益而引發(fā)的對侵權人請求賠償?shù)臋嗬Ｌ簱狃B(yǎng)費利益的受保護性是這一權利的基礎，因此勢必需要厘清該利益保護的相關理論緣由。胎兒撫養(yǎng)費利益下屬于胎兒利益。隨著時代的進步和權利保護體系的愈加完整，胎兒利益的保護引起越來越多的重視，并越來越多地運用于實務糾紛的解決。但是基于歷史傳統(tǒng)、經(jīng)濟發(fā)展水平、立法技術等的不同，胎兒利益保護的理論基礎呈現(xiàn)多元化的特點。

1.權利能力說

這一學說借鑒自然人利益保護的理論，以胎兒是否享有民事權利能力作為其利益保護的理論基礎，以此來認定胎兒的主體地位。根據(jù)賦予胎兒的權利能力的程度的差異，可對該學說進行如下幾種細分。其一，權利能力否定說?！皩τ趥鹘y(tǒng)民法中已經(jīng)明確對權利能力的具體規(guī)定，除非發(fā)生足以讓法律體系受到巨大沖擊的事件，否則不得輕易更改此項制度。對胎兒進行保護的問題尚不屬于巨大問題，不能僅為關于胎兒的某些特殊利益而隨意更改?！盵1](P18)該說嚴格按照自然人的利益保護標準來審視胎兒的利益保護，認為胎兒沒有權利能力。其二，部分權利能力說?！跋鄬τ谧匀蝗藖碚f，胎兒僅具有部分權利能力”[2]。該說對于胎兒的權利能力持居中態(tài)度，不予完全的承認或否認，而是以基本規(guī)定加例外情形的方式來進行法律規(guī)制，即認可胎兒并非權利能力的主體是該學說的基本規(guī)定，但是例外情形下可以對其擬制賦予。而對于例外情形的認定，不同國家的立法尚無統(tǒng)一的標準。其三，相對全面能力說?！叭妗奔匆钥偫ǚ绞较扔杼阂詸嗬芰Φ馁x予來奠基其利益保護，而“相對”則是基于胎兒尚未出生這一與自然人間存在的天然差距所進行的制度調(diào)和，即對胎兒全面的權利能力的享有附加一定的條件。根據(jù)權利能力的生效時間和有無溯及力的差異，可將這一學說細分為附解除條件說和附停止條件說。附解除條件說即在胎兒孕育階段便賦予其權利能力，但是若出現(xiàn)一定情形，例如胎兒娩出時為死體，則該權利能力消滅。而附停止條件說則反之。其在胎兒出生之前并不認可胎兒具有權利能力，而等到胎兒活體出生之后溯及以往承認胎兒的民事權利能力。其四，絕對的全面權利能力說。這種學說將胎兒的利益保護完全按照自然人的規(guī)則進行設計，即認可胎兒從孕育時便具有全面的權利能力，且即使胎兒死亡，亦不能否定或者消減其在死亡之前權利能力的存在。

2.法益說

相比于民事權利的多維度認定標準，法益說則較為簡單直接。法益，顧名思義，即法律所保護的利益。基于其對利益保護的廣泛性，該學說得到國內(nèi)外諸多學者的認可，也越來越多地被民事立法所尊崇。實務的需求促使法益說衍發(fā)出不同的枝干，較為代表性的是生命法益說和人身權延伸保護說。生命法益說主要依據(jù)自然法理論，認為生命的起源要遠遠早于隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生和逐漸發(fā)展起來的法律，其自然屬性不能被任何人為的規(guī)則和制度剝奪。胎兒與自然人具有同質(zhì)性，但又有其特殊性。雖然胎兒是自然人的不完全形態(tài)，但其是生命成長的必經(jīng)階段，值得我們運用規(guī)則制度對其進行盡可能的保護以維護這一自然饋贈的禮物的完整形態(tài)。若生命法益受到損害，對其進行及時的救濟方為順應自然之道。人身權延伸保護說由我國學者楊立新首創(chuàng)?！胺稍谝婪ūＷo民事主體人身權的同時，對于其在出生前或消滅后所依法享有的人身法益，給予延伸至其出生前和消滅后的民法保護。”[3]他基于人權思想將民事主體的人身權涵括出生前、自然人階段以及死亡后這一全過程，突破了出生和死亡這一權利能力的關卡，從權利能力的桎梏另辟蹊徑，以生命過程的延綿性為突破口，力求對相關主體的權益進行最大化保護。

3.侵權責任說

這一學說的出發(fā)角度是侵權法。通過侵害行為是否符合侵權責任構(gòu)成要件的審視，即是否存在侵害行為、損害后果、主觀過錯和因果關系，來認定是否應對胎兒利益進行保護。持這一觀點的學者認為，對胎兒利益進行保護不應基于民事權利的有無，而應基于侵害行為的發(fā)生本身。若侵害行為被施加于胎兒，即使其尚未出生，遑論權利能力的享有，依然可基于權益被侵害而尋求相應救濟，亦即當事人是否具有民事權利能力并不影響法律對侵害行為的規(guī)制。

多元化的現(xiàn)狀，亦是各學說非完備性和非全面性的體現(xiàn)。權利能力說會導致胎兒利益保護的完全或者部分缺席，或者罔顧胎兒真正的需求而盲目施加多余保護；法益說過于抽象；侵權責任說則可能無法適用于非侵權情形下的利益保護。筆者認為，各國對于胎兒利益保護這一問題，應綜合考慮立法傳統(tǒng)和社會現(xiàn)實需要，慎重進行法律構(gòu)造，并進行盡可能的制度完善以彌補相應理論的不足，且在司法實務中靈活運用已有制度設計，從而在更大程度上保護胎兒的各項利益。

根據(jù)我國《民法總則》第十六條的規(guī)定可知，我國對于胎兒利益保護所采用的理論基礎是相對全面能力說中的附解除條件說。綜上所論，這一學說對胎兒利益保護持贊同之姿。那么，胎兒的撫養(yǎng)費利益自然是應當受到保護的。

(二)胎兒之于撫養(yǎng)費賠償請求權的享有資格

在認可胎兒的撫養(yǎng)費利益理應受到保護的前提下，胎兒又是否具有撫養(yǎng)費利益被侵害時的賠償請求權的資格呢？對于這一問題，學界認定標準并不統(tǒng)一。否定說嚴格遵循胎兒的民事權利能力始于出生終于死亡這一規(guī)則，認為尚在孕育中的胎兒不具有撫養(yǎng)費賠償請求權；肯定說則認為即使對胎兒具有撫養(yǎng)義務的人受到侵權傷害之時胎兒尚未出生，但生命的成長是一種過程，胎兒會隨著時間的推移而出生和長大，對撫養(yǎng)費這一利益具有可期待性，應當予以及時、合理的保護，因而應被賦予撫養(yǎng)費賠償請求權。筆者贊同肯定說，主要基于以下原因。我國《民法總則》表明了對特定情形下胎兒的民事權利能力的認可態(tài)度，而所謂“特定情形”，即遺產(chǎn)繼承、接受贈與等情形。撫養(yǎng)費賠償請求權和其二者有諸多相似之處。其一，均具有一定的財產(chǎn)屬性。其二，均是衍生自親權和人身權的權利。甚至在某種程度上，對胎兒的撫養(yǎng)費賠償請求權要比遺產(chǎn)繼承、接受贈與的保護來得更為迫切。因為后二者均是胎兒利益的純粹增加，而前者則是胎兒本來應該具有的成長資金的一種補償。如果沒有額外的遺產(chǎn)繼承和接受贈與，可能對胎兒影響不大；但若胎兒的撫養(yǎng)基金缺失，則勢必影響胎兒出生后的撫養(yǎng)和成長利益。因此，胎兒不僅當然地享有撫養(yǎng)費賠償請求權，還應盡快以完備的制度對其予以保護。

三、撫養(yǎng)費賠償請求權如何及于胎兒

撫養(yǎng)費賠償請求權要否及于胎兒已得肯定之證成，那么該請求權又該如何及于胎兒呢？以下探討實為必要。

(一)享權情形之探討

上文胎兒撫養(yǎng)費賠償請求權的定義即可提供這一問題的答案，即胎兒在第三人侵害其撫養(yǎng)義務人從而間接侵害了其受撫養(yǎng)權時具有損害賠償請求權，此處不予贅言。但我們需對這一問題轄屬下的幾個特殊點進行更加詳盡的探討。

1.撫養(yǎng)義務人的范圍之探討

我國婚姻法將未成年人的撫養(yǎng)義務人規(guī)定為其父母和滿足特定情形的養(yǎng)父母、繼父母和(外)祖父母等，但是這些規(guī)定并不能盲目適用于胎兒。因為胎兒是其父母愛情的結(jié)晶，加之其還未出生，那么至少有母親作為適格的撫養(yǎng)人，尚不存在未成年人撫養(yǎng)情況下出現(xiàn)的收養(yǎng)、以及父母已經(jīng)死亡或者父母無力撫養(yǎng)的情況，因此我們無須多費口舌進行養(yǎng)父母、繼父母甚至(外)祖父母撫養(yǎng)義務的探討，而應著眼于胎兒的父母親。

父親作為胎兒的撫養(yǎng)費賠償請求權所涉及的被侵害對象，一般是沒有爭議的。實務中對于胎兒撫養(yǎng)費請求權的爭議亦多發(fā)于其父受到侵害的情形中。因為父親必然負有對胎兒的撫養(yǎng)義務，而若其生命或者健康權益受到侵害致使其完全或者部分喪失對胎兒的撫養(yǎng)能力，那么侵權人這一侵害行為即侵害了胎兒的受撫養(yǎng)權。

在對父親遭受侵害時的撫養(yǎng)費請求權進行認定的時候，我們應該注意結(jié)合實務考慮兩種情況。一種是胎兒被孕育的同時存在其父母的婚姻關系，這種情況下毋庸置疑胎兒的撫養(yǎng)費利益應該得到保護。另一種情況是胎兒的孕育并未伴隨著其父母的婚姻，亦即其是父母單純性行為而導致的孕育狀態(tài)。筆者認為，這種情況下的胎兒撫養(yǎng)費請求權應受到如上同等保護。我國《婚姻法》第二十五條規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止”。因此，即便是不存在婚姻關系而孕育的胎兒，在其生父遭受侵害會影響其未來撫養(yǎng)利益時亦享有損害賠償請求權③。

胎兒的母親是否可以成為胎兒撫養(yǎng)費賠償請求權的被侵害主體呢？這一情形并不像父親被侵權時的關系梳理那么明朗。基于母親和胎兒的同體性，母親受到人身侵害的同時往往伴隨著胎兒受到侵害。如此一來，要么胎兒因母親受到嚴重侵害而失去生命，此時便不再存在撫養(yǎng)義務；要么母親和胎兒的健康權益受到損害，但是這種損害的傷害程度并不像父親這一單獨個體的侵害那么容易認定，往往需要一定時間的等待且和胎兒的出生情況結(jié)合。且司法實務中幾無基于胎兒孕育期間其母親生命或者健康權益受損而引發(fā)的胎兒撫養(yǎng)費賠償請求權的訴求，而常以母親的生命權、健康權、生育權或者胎兒自身的生命、健康權等作為訴因。因此筆者認為，應將母親排除于胎兒撫養(yǎng)費賠償請求權所涉及的被侵害對象的范圍。假使母親對胎兒的撫養(yǎng)義務也完全不能或者部分不能行使，除了基于上述訴因進行損害賠償請求外，如果實為必要，還可根據(jù)胎兒出生后的情況再行撫養(yǎng)費損害賠償請求，那時便是自然人利益保護的問題了，無須置于胎兒處徒增復雜度。

2.侵害程度之探討

對胎兒撫養(yǎng)義務人的侵害達到什么程度需要賦予胎兒撫養(yǎng)費賠償請求權呢？我們可以運用反推的方式來對其進行論述。父親具有完全的行為能力和勞動能力是胎兒受父親撫養(yǎng)的最理想的狀態(tài)。那么如果侵權行為使得父親的生命或者健康權益受到損害，使其完全或者部分失去勞動能力，此時便具備了撫養(yǎng)費賠償請求權的適用基礎。失去生命的認定無甚爭議。至于對胎兒父親健康權益的侵害的認定，可以按照2017年1月1日起施行的《人體損傷致殘程度分級》來予以確認，按照相應的傷殘等級判斷其失去勞動能力的程度，從而對撫養(yǎng)費的訴求做出裁決。

(二)行權規(guī)則之探討

對于這一權利的行使，學界主要有兩種傾向性爭議。其一，并不認可胎兒在孕期的撫養(yǎng)費賠償請求權④。該觀點認為撫養(yǎng)費賠償請求權應當待胎兒出生后，由嬰兒本人享有并行使，只是若其尚不具備民事行為能力，可由其監(jiān)護人代為行使。其二，認為在涉及胎兒利益保護時，應承認胎兒的民事權利能力，并對其利益予以保護⑤，即認可孕期胎兒的權利主體地位。筆者贊同第二種觀點，原因如下述。首先，撫養(yǎng)費請求權是因為侵權人侵害胎兒的撫養(yǎng)義務人而衍生出的對胎兒受撫養(yǎng)權的侵害，而對負有撫養(yǎng)義務的人的損傷的確定不依賴于胎兒的生命行進過程即可得以明確。其次，“法律不保護躺在權利上睡覺的人”，權利的保護具有時效性。訴訟時效制度即為證明。雖其并不適用于所有的權利，但是可以看出我國法律敦促享權者及時行權的態(tài)度。因此，當權利受到損害，首要應該及時進行權利救濟。再者，之所以在胎兒還未出生之前便對其進行撫養(yǎng)費請求權的救濟，還基于我國已有的成熟的撫養(yǎng)費計算機制，亦即胎兒未來所需的撫養(yǎng)費是能精確確定的，那么便無必要再行無謂的等待。只是因為進行權利訴求時胎兒尚在未出生階段，因此可由其近親屬，通常是母親以胎兒的名義進行起訴，且常常伴隨于被侵害的撫養(yǎng)義務人的其他權利訴求。像前述“附解除條件說”的原理一樣，假使胎兒死體娩出，其民事權利能力自始消滅，再行依據(jù)不當?shù)美贫葘σ褍敻兜馁M用進行返還即可。

如上所述，我國已經(jīng)形成成熟的撫養(yǎng)費計算模式，自然可以按此規(guī)則來計算賠償數(shù)額?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條規(guī)定：“被扶養(yǎng)人生活費，根據(jù)撫養(yǎng)人喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標準計算。被撫養(yǎng)人為未成年人的，計算至十八周歲?！睋?jù)此，我們只需按照受訴法院所在地上一年度人均消費性支出(生活消費支出)再乘以18即可計算出胎兒所需撫養(yǎng)費數(shù)額。和未成年人需要用18減去其撫養(yǎng)人受到侵害時其現(xiàn)有年齡來計算撫養(yǎng)費年限不一樣的是，胎兒尚未出生，十八年無任何短缺，所以直接乘以18即可。此為胎兒父親生命權益受損以致死亡時胎兒的撫養(yǎng)費計算方式。如果胎兒父親健康權益受損，則只需用上述計算結(jié)果再乘以對應的傷殘度(1級為100%，2級為90%直至10級10%)計算即可。

(三)費用返還之探討

生命是一線而非一點，自然人尚且受到生命中眾多不確定因素的威脅而有遭遇人身損害甚至喪生的可能，遑論生命體征極不穩(wěn)定、有更多不確定性的胎兒？如果支持在胎兒還未出生時就準許其享有撫養(yǎng)費請求權的制度設計，那么我們也必須根據(jù)胎兒的成長和出生情況來設計相應的配套制度解決后續(xù)事宜。根據(jù)我國《民法總則》第十六條的規(guī)定，胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在。如此一來，其通過遺產(chǎn)繼承和接受贈與所獲利益將全部予以返還；相應地，這一效力亦可推及至胎兒的撫養(yǎng)費請求權。如果胎兒死體娩出，起初設定的撫養(yǎng)人對于該胎兒未來的撫養(yǎng)義務消滅，也就意味著撫養(yǎng)費的給付沒有法律上的原因。無法律上的原因而受有利益是為不當?shù)美?，受有利益一方應向損失利益一方返還該利益。因此，如果胎兒娩出時為死體，其因撫養(yǎng)費請求權所獲撫養(yǎng)費用即應予以返還。

此外，對于介于死體出生和活體出生并順利成長的中間狀態(tài)，即如果胎兒活體出生，但是出生后很快便死亡，此時撫養(yǎng)費是否應予返還呢？如果不應，原因何在？如果返還，還多少為宜？筆者認為，如果胎兒活體出生，則不拘其出生后存活多久，均應統(tǒng)一標準，不予返還撫養(yǎng)費。進行這樣的制度設計主要出于以下幾個方面的考慮。首先，如果胎兒活體出生后又死亡，這兩個事件之間的時間如何界定并無統(tǒng)一標準。分鐘、小時、天、月、年？生命的價值和質(zhì)量的量化是一個充滿主觀性的過程，標準不一必然結(jié)果多樣。不若尋找一個對胎兒利益保護較為全面和少爭議的時間點，那便是胎兒只要活體出生便應享有撫養(yǎng)費的損害賠償請求權，而不論他出生后能夠存活多久，因為胎兒活體出生本身便證明了值得保護性。再者，以固定的標準計算胎兒的撫養(yǎng)費，像死亡賠償金、傷殘賠償金的計算一樣，只是通過這樣一個請求名義來對侵權者進行民事上的侵權懲治，表明法律對權益受侵害者的維護態(tài)度。只要在適當時點受侵權人享有這一權利即可，而不要求其持續(xù)性的滿足享權資格的要求。因為類于“即使享有死亡賠償金的對象沒有死亡，也并不能保證其一定會順利存活至死亡賠償金所賠付的年限”，即使胎兒出生后未順利存活至撫養(yǎng)費所涵蓋的年限也不再返還已償付的撫養(yǎng)費；反之，即使在胎兒順利出生后其撫養(yǎng)人對其實際進行養(yǎng)育期間所支出的撫養(yǎng)費遠遠超過賠付標準，也不需侵權人再行補償。

四、結(jié)語

《民法總則》對胎兒利益保護的立法突破，是起步而非止步。欲有效回應司法實務的緊迫需求，仍需對胎兒的撫養(yǎng)費賠償請求權進行理論的不斷探究，從而對民法典中民法分則的編撰和相關司法解釋的出臺提供更加成熟的理論依據(jù)，以彌補《民法總則》對于該項內(nèi)容規(guī)定的缺失這一不足，并指導實務中的司法適用以避免爭議，來達致法律實務中可操作、法律適用上可統(tǒng)一和民事主體行為可預期的效果[4]。而在這一過程中，認可胎兒對于撫養(yǎng)費賠償請求權的享權資格，明晰其享權情形、行權規(guī)則和費用返還等后續(xù)事由，對在我國民事法律體系中構(gòu)筑胎兒撫養(yǎng)費賠償請求權這一制度而言，實為不可或缺之步驟。

注釋：

① 參見(2017)桂08民終1443號蘇某1、柳志泉機動車交通事故責任糾紛二審民事判決書。

② 參見(2018)黔03民終645號中國人壽財產(chǎn)保險股份有限公司遵義市中心支公司、劉某機動車交通事故責任糾紛二審民事判決 書。

③ 參見(2017)晉02民終1862號中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司大同市分公司與郭立紅、任佩佩、任建興、李桂花、班立媛、田鵬飛機動車交通事故責任糾紛二審民事判決書。

④ 參見(2018)閩07民終631號葉某1、中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司光澤支公司機動車交通事故責任糾紛二審民事判決書福建省南平市中級人民法院。

⑤ 參見(2018)黔03民終645號中國人壽財產(chǎn)保險股份有限公司遵義市中心支公司、劉某機動車交通事故責任糾紛二審民事判決書。