文 《法人》記者 趙青

外商投資法（草案）的相關內(nèi)容，透露出立法指導思想從強調(diào)投資管理到強調(diào)投資促進和保護的積極變化

截至2019年1月24日，外商投資法（草案）征求意見的期限已經(jīng)過半。這也意味著該部備受關注的法律，立法進程正在加速。

近年來，外商投資已成為推動我國經(jīng)濟社會發(fā)展的重要力量。面對我國對外開放和利用外資面臨新的形勢，早期制定的外資三法（中外合資經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法）已難以適應構建開放型經(jīng)濟新體制的需要，亟需在總結實踐經(jīng)驗的基礎上，制定統(tǒng)一的外資基礎性法律，為新形勢下進一步擴大對外開放、積極有效利用外資提供更加有力的法治保障。

2018年12月23日下午，十三屆全國人大常委會第七次會議在京舉行，外商投資法（草案）第一次提請審議。

商務部新聞發(fā)言人高峰在例行發(fā)布會上表示，草案擬取代早年制定的“外資三法”，成為新時代我國利用外資的基礎性法律。

隨著我國對外開放的力度越來越大，推動外商投資法的落地將在很大程度上回應了外商的合理訴求，給外商在華投資吃下了“定心丸”，也進一步向世界釋放了中國開放的紅利。

法律定位和性質(zhì)

根據(jù)商務部公布的最新數(shù)據(jù)顯示，2018年我國實際使用外資8856.1億元人民幣，引資規(guī)模同比增長0.9%。

“相較于全球外國直接大幅下滑，2018年中國吸引外國直接投資總量仍然保持增長態(tài)勢，全年增長3%至約1420億美元。中國繼續(xù)成為對外資吸引力最強的發(fā)展中經(jīng)濟體和全球第二大外國直接投資流入國。”聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展組織投資企業(yè)司司長詹曉寧此前在瑞士達沃斯論壇上發(fā)言表示。

青葵律師事務所主任蔡可尚在接受《法人》記者采訪時表示，現(xiàn)階段，國家決定施行高水平的貿(mào)易和投資自由化便利化政策，著力優(yōu)化營商環(huán)境。統(tǒng)一、整合現(xiàn)有的外資法律法規(guī)體系，出臺一部外資領域的基本法律，是現(xiàn)階段適應國際國內(nèi)新形勢、提升并改善我國投資環(huán)境的必然舉措。

基于外商投資法作為外資領域基礎性法律的性質(zhì)和定位，美國德杰律師事務所中國管理合伙人、最高人民法院國際商事專家委員會委員陶景洲在接受《法人》記者采訪時表示，外商投資的三部法律從中國對外開放之初就有，但在最近幾年要求三部法律合并變成一部外商投資法的呼聲很高，主要是為了統(tǒng)一外商投資企業(yè)，特別是對外商投資比例上有不同差異的企業(yè)之間的關系做統(tǒng)一的歸置，所以才有了外商投資法的起草和未來的公布。

過去的三部法律以及它們不同的實施細則，都是不同的歷史時期造成的。當下，隨著中國外部環(huán)境的變化，特別是中美貿(mào)易戰(zhàn)和貿(mào)易關系的變化，以及中國感覺到來自東南亞等各個國家對外資的競爭機制的形成，需要進一步把中國的法律進行統(tǒng)一和完善，以便更好地吸引外資。

繼續(xù)縮減負面清單

近年來，我國逐步形成和完善了自貿(mào)試驗區(qū)的外商投資準入負面清單，并在2017年首次提出在全國范圍內(nèi)實施外商投資準入負面清單。2018年6月，我國出臺新版外商投資準入負面清單，外資限制性措施大幅減少到48條，為外國投資者提供了更加廣闊的投資空間。

上海對外經(jīng)貿(mào)大學法學院教授張繼紅在接受《法人》記者采訪時表示，草案在總結改革經(jīng)驗基礎上，以法律形式明確了準入前國民待遇加負面清單管理制度，有利于提高投資環(huán)境的開放度、透明度和可預期性，是推動我國由商品和要素流動型開放向規(guī)則等制度型開放轉(zhuǎn)變的重要標志。

“關于準入前的國民待遇和負面清單制度，事實上，在過去十幾年來中美關于投資保護協(xié)定的談判過程中，美方一直要求這兩項內(nèi)容。中國在負面清單管理上，已經(jīng)在上海自貿(mào)區(qū)開始進行。過去有指導外商投資目錄，把外商規(guī)定為允許類、禁止類、限制類和鼓勵類四大類，而現(xiàn)在的負面清單只規(guī)定了禁止類和某些有特別限制條件的，否則都中外企業(yè)一視同仁?！碧站爸拚劦?。

蔡可尚亦認為，負面清單管理制度，是國際上通行的對外資實施準入管理的制度，很多區(qū)域貿(mào)易和投資協(xié)定以及雙邊投資協(xié)定采用負面清單形式進行管理。國民待遇，是指一個國家給予在其境內(nèi)的外國公民、企業(yè)和其他組織與其本國公民、企業(yè)和其他組織享有同等待遇，防止對外國人實行不公平的歧視性對待。國民待遇原則是關稅與貿(mào)易總協(xié)定確定的基本原則，是最惠國待遇原則的重要補充。

草案第四條規(guī)定對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，直接對標國際較高標準的投資準則，充分體現(xiàn)了我國近些年對外開放領域的改革成果。

加強與國際投資規(guī)則銜接

草案的一大特色是強調(diào)對外商投資合法權益的保護，包括征收及補償、知識產(chǎn)權保護以及出資、利潤、資本收益等的自由轉(zhuǎn)出等規(guī)則，這些都是國際投資協(xié)定的重要內(nèi)容。

陶景洲坦言，有些國家一直批評中國強制進行技術轉(zhuǎn)讓，而且在過去中國確實有過以技術換市場的問題，外商企業(yè)要想進入中國市場，在中國市場銷售，那么其必須轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權，否則不可以在中國賣東西。但相關要求已經(jīng)在中國加入世界貿(mào)易組織的承諾里取消了，可能有些地方政府還這么做，所以這次通過法律的形式進一步加以禁止。

陶景洲認為，關于知識產(chǎn)權的保護，政府具有保護的義務，但是政府不能介入到知識產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓、許可、使用的合同，所以這里主要是強調(diào)行政不能再介入。這方面也是歐美對中國市場的批準之一。

蔡可尚也發(fā)表觀點稱，草案第22條特別強調(diào)依法保護外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產(chǎn)權、禁止利用行政手段強制技術轉(zhuǎn)讓。我國存在知識產(chǎn)權保護薄弱、強制外資技術轉(zhuǎn)讓等問題，一直是近幾年來被一些發(fā)達國家詬病最多的領域。2001年，我國在加入世界貿(mào)易組織議定書第七條第三款中表示，中國不以技術轉(zhuǎn)讓要求為前提批準外商投資。中國在簽訂的相關雙邊、多邊國際協(xié)定中，諸如2012年中日韓投資協(xié)定、2015年中韓自貿(mào)協(xié)定中也做過類似承諾。

2018年3月22日，特朗普政府宣布因知識產(chǎn)權侵權問題對中國商品征收500億美元關稅，并實施投資限制。4月5日，美國總統(tǒng)特朗普要求美國貿(mào)易代表辦公室依據(jù)301調(diào)查，額外對1000億美元中國進口商品加征關稅，這也直接導致中美貿(mào)易摩擦升級。而美國301調(diào)查，直指中國使用各種工具強迫美國公司向中國公司轉(zhuǎn)讓技術。

與商務部2015年《外國投資法（草案征求意見稿）》相比較，草案第22條增加了“禁止利用行政手段強制技術轉(zhuǎn)讓”相關內(nèi)容，也是對已發(fā)生的國際爭議的積極回應。

此外，草案在強化對外商知識產(chǎn)權保護、涉及外商投資規(guī)范性文件制定的約束，促使地方政府守約踐諾，完善外商投資企業(yè)投訴維權機制等方面做出明確規(guī)定。

陶景洲表示，“中國很多地方政府‘新官不理舊賬’，指的是新的官員上任以后對過去政府所作出的承諾不愿意執(zhí)行，所以一些地方政府的誠信受到很多外國企業(yè)的批評或者說外國企業(yè)表示出很多的擔心。外商在一個國家投資，對于國家整體的信譽和國家屢業(yè)的一致性要有一個長期的預測，即合同必須是可預期的和投資的法律環(huán)境也必須是可預期的。畢竟他們的投資不是一年兩年，有些是幾十年的項目，這就要求我們的政府在簽署了相應的協(xié)議之后，必須認真地履行?！?/p>

他繼續(xù)補充道，如果說新一屆的政府不認過去的賬，或者對過去的承諾做出這樣或那樣的修改，就會“一顆老鼠屎壞一鍋湯”，影響一大批外國企業(yè)的投資信心。過去有些企業(yè)也確實付出了比較大的代價。

“所以外商投資法草案，主要是增加外國投資者的信心，保證政府的承諾不能朝令夕改。否則，這不是一個正常的法治社會給予投資者的可預期性的要求?！碧站爸拮詈笳f。