汪淵智,郭海哲

(山西大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030006)

2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過《中華人民共和國民法總則》(以下簡(jiǎn)稱《民法總則》)，“隱藏行為”列于第146條第2款，此為我國首次明文規(guī)定。與我國《合同法》和《民法通則》有關(guān)規(guī)定相比較，《民法總則》沒有吸納“以合法形式掩蓋非法目的”，而是采用其上位概念“隱藏行為”，此外《民法總則》將惡意串通行為繼續(xù)保留。然而，隱藏行為的效力如何認(rèn)定，判斷隱藏行為效力的基礎(chǔ)是什么以及如何解決其與脫法行為、惡意串通的混同問題，亟需在理論上做出合理的解釋。本文擬從比較法的角度，結(jié)合裁判實(shí)務(wù)的進(jìn)展與理論分析，以便完善我國的法律行為制度，并為司法實(shí)踐提供指導(dǎo)。

一、隱藏行為的概念、性質(zhì)與構(gòu)成

隱藏行為具體含義為何，對(duì)此應(yīng)先確定其概念和性質(zhì)，再進(jìn)一步研究其構(gòu)成要件，從而解決其法律適用的問題。

(一)隱藏行為的概念

有學(xué)者指出，行為主體將其真意隱藏于虛假的意思中的行為即為隱藏行為。其將該行為歸為意思表示不一致[1]。也有學(xué)者指出，此行為是表意人真意是達(dá)成另外法律效果，卻進(jìn)行虛假的意思表示[2]。其將該行為劃入意思表示不一致的范疇。還有學(xué)者指出隱藏于虛偽表示中依其真意想要發(fā)生的行為即為隱藏行為[3]。其進(jìn)一步明確將該行為歸為故意的不一致。

綜上所述，學(xué)者對(duì)隱藏行為所下定義大致相同。本文認(rèn)為，所謂隱藏行為，指表意人與相對(duì)人通謀為虛假的意思表示，但其真實(shí)的意思表示為發(fā)生另外法律效果的法律行為。例如，甲想要將1萬元財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與乙，但是擔(dān)心他的家人反對(duì)，就偽造了一份款項(xiàng)為1萬元的買賣合同，其1萬元的買賣是虛假的，但其隱藏的贈(zèng)與是真實(shí)的。在實(shí)務(wù)中，隱藏行為多體現(xiàn)為“陰陽合同”。隱藏行為的法律效力被許多大陸法系國家、地區(qū)明文規(guī)定，譬如《德國民法典》第 117 條，臺(tái)灣地區(qū)“民法”第 87 條的相關(guān)內(nèi)容[注]《德國民法典》第 117 條第2款：“因虛偽行為，致另一法律行為隱藏的，適用關(guān)于該隱藏的法律行為的規(guī)定?！?臺(tái)灣地區(qū)“民法”第 87 條第2款：“虛偽意思表示，隱藏他項(xiàng)法律行為者，適用關(guān)于該項(xiàng)法律行為之規(guī)定?！?。

(二)隱藏行為的性質(zhì)

根據(jù)隱藏行為的概念可知，隱藏行為中的相對(duì)人和表意人進(jìn)行不表示內(nèi)心真意的通謀，并且其真意是發(fā)生另外法律行為效果，表意人內(nèi)心真意與外在表示不一致，屬于瑕疵意思表示中故意的不一致的情形。

所謂意思表示不一致，指表意人內(nèi)心的意思與其所表達(dá)出來的意思有分歧。表意人意思表示不真實(shí)，可能是對(duì)民事行為的性質(zhì)發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，也可能是要蒙蔽第三人，而故意做出虛假的意思表示。拉倫茨認(rèn)為，意思表示不真實(shí)有虛假行為、心意保留、錯(cuò)誤和戲謔行為[4]。梁慧星教授將不一致細(xì)化為無意與故意兩種。其中，無意的不一致包括誤傳、中國民法上的重大誤解和錯(cuò)誤。故意的不一致中包括隱藏行為、真意保留、脫法行為和虛偽行為。

從法律行為的性質(zhì)來看，隱藏行為是以虛假的意思表示隱藏真實(shí)的意思表示而實(shí)施的行為。從意思表示的形式來看，隱藏行為以虛假的意思隱藏真實(shí)的意思，歸為意思表示不一致情形。換言之，以虛假的意思表示隱藏真實(shí)的意思表示的表述，為意思表示不一致的情形；而對(duì)該行為概念的表述，以通謀的虛假意思隱藏真實(shí)的意思而為的法律行為，當(dāng)屬法律行為效力瑕疵類型中一種。

在此，對(duì)于隱藏行為法律性質(zhì)的分析，我們談?wù)摰牟皇且馑急硎竞戏ㄐ缘膶用?，而是真?shí)性的層面，當(dāng)事人真實(shí)表意合法與否，取決于自身內(nèi)容，關(guān)涉該行為最終效力。

(三)隱藏行為的構(gòu)成要件

1.須有表意人與相對(duì)人作為行為主體。隱藏行為是雙方意思表示不一致的法律行為，因此，主體必須包括相對(duì)人與表意人。隱藏行為須以虛假行為為前提，《民法通則》第146條第1款規(guī)定了虛假行為的行為主體是相對(duì)人和行為人，雖然第2款沒有明確規(guī)定須存在雙方當(dāng)事人才能構(gòu)成隱藏行為，但是根據(jù)體系解釋的規(guī)則，該行為的主體必須有表意人與相對(duì)人。若只有一方意思表示不一致，此為真意保留行為。

2.須有通謀的虛假意思表示。隱藏行為必須存在相對(duì)人與表意人虛假意思表示的外觀形態(tài)。隱藏行為以虛假行為為前提，無虛假行為存在，就無隱藏行為之說。虛假意思表示是雙方當(dāng)事人進(jìn)行通謀的結(jié)果，是雙方而不是僅一方當(dāng)事人的意思表示不一致。

3.須對(duì)隱藏的真實(shí)法律行為明知。意思表示偶爾不一致不同于隱藏行為，是因?yàn)殡[藏行為的表意人對(duì)意思和表示的不一致明知。例如，“錯(cuò)誤”是指表意人欠缺合理的思考，而使內(nèi)心的真意與表達(dá)出來的意思不符。此錯(cuò)誤是無意為之，而不是表意人和他人通謀或者故意，如果有合理考慮，表意人一定不會(huì)這樣。相反，隱藏行為的表意人，對(duì)其表示和意思不一致的情形明知，是當(dāng)事人故意為之，故意使外在的表示行為與內(nèi)心真意不一致，以達(dá)其目的。

4.須虛假的意思表示與隱藏的法律行為不一致。隱藏行為從外在形式上看存在兩個(gè)方面，一個(gè)是表面的虛假行為，另一個(gè)是被隱藏的行為，且隱藏行為以虛假行為為前提。隱藏行為既有表面也即外觀上所表達(dá)出來的形式，也有實(shí)質(zhì)上隱藏的行為的形式。相對(duì)人與表意人為虛假的意思表示的通謀，但其真實(shí)意思是發(fā)生另外法律效果的法律行為，這使得外觀上表現(xiàn)出來的虛假行為與真實(shí)的被隱藏的行為不一致。

二、隱藏行為與相關(guān)行為的區(qū)別

明確了隱藏行為的概念、性質(zhì)和構(gòu)成要件，其與脫法行為、虛假行為還有惡意串通等行為的區(qū)別仍需界定。

(一)隱藏行為與“以合法形式掩蓋非法目的”

“以合法形式掩蓋非法目的”這一法律術(shù)語為我國民事立法特有。 并且在此之前，關(guān)于 “以合法形式掩蓋非法目的” 的法律屬性還引發(fā)了學(xué)界的一片熱議，主要形成以下三種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。

第一，“隱藏行為說”，該學(xué)說比較注重行為的方式。王利明教授認(rèn)為，當(dāng)事人實(shí)施的行為在形式上合法，但在內(nèi)容和目的上非法[5]。楊立新教授明確指出，當(dāng)事人實(shí)施的行為形式合法，但是在內(nèi)容上是非法的，或通過實(shí)施合法行為來掩蓋真實(shí)的非法目的[6]。二人都認(rèn)為“以合法形式掩蓋非法目的”為隱藏行為。

第二，“規(guī)避行為說”，該學(xué)說比較注重行為的效果。梁慧星教授指出，通過使用不直接違反禁止性規(guī)定的手段，最終實(shí)現(xiàn)法律所禁止的內(nèi)容，此為理論上的規(guī)避行為[7]。朱廣新教授認(rèn)為該行為應(yīng)解釋為對(duì)脫法行為的明確規(guī)定[8]。

第三，“混合說”，該學(xué)說綜合了前兩種學(xué)說，認(rèn)為“以合法形式掩蓋非法目的”兼具隱藏行為和規(guī)避行為的特點(diǎn)。崔建遠(yuǎn)教授指出，這種形式的合同是規(guī)避法律的合同、偽裝的合同，在形式上符合法律的規(guī)定，但是在目的上卻為非法的[9]。

本文認(rèn)為，“以合法形式掩蓋非法目的”當(dāng)屬“隱藏行為”的一種類型。首先，《民法總則》之所以沒有規(guī)定“以合法形式掩蓋非法目的”的法律行為，就是因?yàn)榇诵袨榘陔[藏行為之中。不論是什么樣的形式掩蓋一個(gè)什么樣的目的，只要符合《民法總則》第146條第2款規(guī)定的情形，就直接依照有關(guān)法律規(guī)定確認(rèn)其效力。其次，需要明確的是，隱藏行為和脫法行為是基于不同的思考點(diǎn)來認(rèn)定行為的效力，是兩個(gè)不同的法律概念。隱藏行為以意思表示瑕疵為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)決定意思表示或法律行為效力，而脫法行為認(rèn)定法律行為的效力的標(biāo)準(zhǔn)為是否違反強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定，其意思表示中是否存在問題，根據(jù)其行為本身是否觸犯法律規(guī)定的禁止性條款來加以認(rèn)定。再次，隱藏行為指存在一個(gè)一般形式上合法的外觀行為代替其他的當(dāng)事人所欲進(jìn)行的行為，對(duì)于脫法行為而言，則通過直接規(guī)避法律來實(shí)現(xiàn)違法目的，本身不存在需要被隱藏的行為。換言之，規(guī)避行為并未要求有合法形式掩蓋，有可能只是直接公開避開了法律禁止性規(guī)定。最后，“以合法形式掩蓋非法目的”其中虛假行為是“合法形式”，被隱藏的行為是“非法目的”。但有學(xué)者認(rèn)為，這就是一個(gè)行為，僅僅是這一個(gè)行為既有表面所表達(dá)出來的形式，也有實(shí)質(zhì)上隱藏的行為的形式，即同一個(gè)行為有兩種表現(xiàn)形式，即外觀的虛假形式和實(shí)質(zhì)的隱藏形式[10]。

(二)隱藏行為與虛假行為

虛假行為為表意人與相對(duì)人對(duì)外一致作出虛假的、不是自己真意的意思表示。隱藏行為與虛假行為緊密相關(guān)，隱藏行為無法單獨(dú)存在，隱藏行為存在須以虛假行為存在為前提。然而，虛假行為存在并不必然伴隨有隱藏行為。譬如，某甲為逃避債務(wù)，與某乙進(jìn)行通謀達(dá)成贈(zèng)與財(cái)物的合意，實(shí)際財(cái)務(wù)未發(fā)生轉(zhuǎn)移，此處贈(zèng)與行為即是虛假行為，并沒有隱藏其他法律行為。因此，這兩種行為存在諸多區(qū)別。

1.意思表示的真實(shí)性不同?；谧鹬禺?dāng)事人的真實(shí)意思和意思表示真實(shí)性的欠缺，虛假行為被認(rèn)定為無效。而隱藏行為與虛假行為不同，其是對(duì)當(dāng)事人真實(shí)的效果意思的反映，是雙方當(dāng)事人將真實(shí)意思表示隱藏在通謀的虛假意思表示的背后，但追求的是被隱藏的真實(shí)意思，也即隱藏行為有意思表示真實(shí)性的層面。

2.意思表示的效力不同。虛假行為由于欠缺真實(shí)意思表示而無效，并不影響隱藏行為效力。隱藏行為的效力，須根據(jù)該行為相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定具體認(rèn)定之，不會(huì)因?yàn)樘摷傩袨榈臒o效和其被隱藏而否定其效力。

(三)隱藏行為與惡意串通

惡意串通指當(dāng)事人合謀虛構(gòu)事實(shí)損害國家、集體或者第三人利益。隱藏行為與惡意串通的相似之處表現(xiàn)為二者都是當(dāng)事人雙方存在通謀，達(dá)成真意為進(jìn)行其他行為的約定。不同之處有以下兩點(diǎn)。

1.構(gòu)成要件不同。惡意串通行為的構(gòu)成要件主要包括：第一，當(dāng)事人出于惡意；第二，當(dāng)事人之間互相串通，換言之，其主觀方面有共同的意思溝通、聯(lián)絡(luò)；第三，該行為結(jié)果損害第三人。隱藏行為的構(gòu)成要件主要包括：第一，存在兩個(gè)不同的意思表示，其一為虛假意思，其二為當(dāng)事人的內(nèi)心真意；第二，當(dāng)事人達(dá)成以虛假的意思來隱藏內(nèi)心真意的約定或合意。隱藏行為與惡意串通的區(qū)別是前者存在兩個(gè)不同的意思表示，而后者只有一個(gè)意思表示，此為一個(gè)法律行為。雖然二者都有當(dāng)事人存在“通謀”的要求，但是“通謀”時(shí)是否存在惡意不同，惡意串通中當(dāng)事人必然出于惡意，隱藏行為則不必然。

2.意思表示的效力不同。隱藏行為的效力，通說認(rèn)為應(yīng)從行為的具體內(nèi)容加以解析，如果內(nèi)容符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，也沒有損害集體的、國家的利益，則認(rèn)定為有效；如果此意思表示內(nèi)容違法，則認(rèn)定無效。如果存在欺詐而損害了第三人利益，則認(rèn)定為可撤銷。與此不同的是，我國《合同法》和《民法總則》都明文否定了惡意串通行為的效力。惡意串通的規(guī)范重點(diǎn)是行為損害結(jié)果和違法性，而不是意思表示瑕疵層面。

三、中外隱藏行為的立法比較

對(duì)于隱藏行為，國內(nèi)外都有相關(guān)的立法例。雖表述不同，但其意思大致相同。

(一) 國外有關(guān)隱藏行為的規(guī)定

《德國民法典》第117條表述有“與相對(duì)人通謀而只是虛偽地作出”“致另一法律行為隱藏”[注]《德國民法典》第117條：“須向他人作出的意思表示，系與相對(duì)人通謀而只是虛偽地作出的，無效。因虛偽行為，致另一法律行為隱藏的，適用關(guān)于該隱藏的法律行為的規(guī)定?！薄？梢姶艘?guī)定既包括虛假行為也包括隱藏行為。

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第170條表述有“徒具形式實(shí)施”“實(shí)際欲為的法律行為”[注]《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第170條:“虛構(gòu)法律行為，即僅為了徒具形式實(shí)施，并無意產(chǎn)生與之相應(yīng)的法律后果的法律行為，自始無效。偽裝法律行為，即旨在掩蓋另一法律行為而實(shí)施的法律行為，自始無效。對(duì)于雙方實(shí)際欲為的法律行為，根據(jù)該法律行為的實(shí)質(zhì)，適用與之相關(guān)的規(guī)則。”。與德國的規(guī)定相似，進(jìn)步之處在于，俄羅斯法在表述上更加詳細(xì)、更加具體。

《日本民法》第94條表述有“與相對(duì)人串通作出的虛偽意思表示”[注]《日本民法》第94條：“與相對(duì)人串通作出的虛偽意思表示，無效。前項(xiàng)規(guī)定的意思表示無效，不能對(duì)抗善意第三人?！?。這一規(guī)定顯然只概括了《德國民法典》虛假行為的內(nèi)容，未規(guī)定隱藏行為。除此之外，《韓國民法典》第108條也只規(guī)定了虛假行為，未規(guī)定隱藏行為。

《法國民法典》雖無法律行為之概念，但是有類似的規(guī)定，例如該法第1321條有關(guān)秘密附約在締結(jié)當(dāng)事人之間有效的規(guī)定[注]《法國民法典》第 1321 條:“訂立廢除或者變更契約的秘密附約，僅在締結(jié)此種附約的當(dāng)事人之間有效，對(duì)第三人不具有任何約束力?！薄拇藯l文中可分析得知，法國有關(guān)法條也只規(guī)定虛假行為，未規(guī)定隱藏行為。

(二) 我國有關(guān)隱藏行為的規(guī)定

在《民法總則》頒布之前，我國關(guān)于隱藏行為的相關(guān)立法主要有《合同法》第52條規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的合同，和《民法通則》第58條規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，但這都僅為隱藏行為類型之一，即法律行為外觀形式合法，被隱藏的真意違法。但是對(duì)該種行為全面分析，被隱藏的行為本身有合法的可能，也有非法的可能。而以“合法形式掩蓋非法目的”的行為僅是出于非法目的而為的隱藏行為，并非隱藏行為的全部，這就顯示出立法上掛一漏萬的弊端。因此，《民法總則》直接規(guī)定隱藏行為，彌補(bǔ)了其他類型的隱藏行為無法律規(guī)制的漏洞，是我國立法上的進(jìn)步，顯示出此次《民法總則》全面的包容性和概括力。

我國《民法總則》第146條第1款規(guī)定了虛假行為，第2款規(guī)定了隱藏行為。從學(xué)理上分析，此處第2款規(guī)定屬于引致條款。引致條款的規(guī)定本身并不會(huì)對(duì)法律行為的效力產(chǎn)生影響，對(duì)其效力的判斷需要結(jié)合相關(guān)法律的具體規(guī)定。換言之，此法條不能單獨(dú)對(duì)法律行為的效力作出認(rèn)定，須要結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，才能對(duì)行為的效力進(jìn)行具體認(rèn)定和判斷，而這些有關(guān)效力判斷的規(guī)定除了《民法總則》中相關(guān)規(guī)定，還有《合同法》有關(guān)條文，除此之外大多屬于公法規(guī)范，如法律、法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不過這些強(qiáng)制性規(guī)定又是通過《合同法》和《民法通則》有關(guān)條文再次引致的條款。這樣規(guī)定隱藏行為效力，充分尊重了當(dāng)事人的意思自治，在公共利益和意思自治之間尋求平衡。

根據(jù)該條的規(guī)定，隱藏行為的效力具體適用的法條有：《民法總則》第六章規(guī)定的“民事法律行為”，第146條第2款除外；《合同法》第二章“合同的訂立”與第三章“合同的效力”等有關(guān)法律行為效力方面的規(guī)定。

(三) 比較分析

從國外有關(guān)隱藏行為的規(guī)定不難看出，規(guī)定虛偽行為和隱藏行為，是德國法系立法例，法國法系僅規(guī)定了虛偽行為，未規(guī)定隱藏行為。德國法系民法有關(guān)此行為主要有兩種立法模式: 一是對(duì)虛偽行為和隱藏行為同時(shí)加以規(guī)定，例如，俄羅斯法和德國法；二是僅規(guī)定虛偽行為而沒有隱藏行為，例如，日本民法和韓國民法。

相比之下，我國《民法總則》規(guī)定的“依照有關(guān)法律規(guī)定處理”這一表述并不是特別具體和明確，比較籠統(tǒng)模糊。因?yàn)椋聡ㄖ小斑m用關(guān)于該隱藏的法律行為的規(guī)定”。如此表述就更加明確，將該行為的適用規(guī)則直接引向有關(guān)被隱藏的行為的規(guī)定。我國則是“依照有關(guān)法律規(guī)定處理”，雖也有此意，但還是不太明確，應(yīng)該具體的指出根據(jù)被隱藏的行為自身的效力要件來判斷其效力。

四、隱藏行為的典型類型及其效力

司法實(shí)務(wù)中，隱藏行為的典型類型主要有名為買賣實(shí)為借貸、名為買賣實(shí)為贈(zèng)與、名為聯(lián)營實(shí)為借貸、借名借款和借名買房五種典型類型，以下將以實(shí)例對(duì)隱藏行為的效力加以分析。

(一)名為買賣實(shí)為借貸

案情簡(jiǎn)介：姬某系馬某之子，因結(jié)婚無錢購買房屋，于2009年8月3日與馬某共同與第三人沈某、董某簽訂《買賣房屋合同》，以10萬元價(jià)格將登記于馬某名下房屋賣給第三人沈某、董某。合同簽訂后，第三人給付了價(jià)金。姬某用此款項(xiàng)另行購買一套房屋作為婚房。2013年8月14日，馬某與其他子女簽訂贍養(yǎng)協(xié)議，其中寫明： 馬某將其名下一房產(chǎn)給姬某，因馬某名下房產(chǎn)已于2009年出售給沈、董，所得10萬元為姬某結(jié)婚所用，姬某承擔(dān)10萬元償還給沈、董的義務(wù)，并自2011年1月1日始按月利率1給付利息至該款付清， 否則該房產(chǎn)歸沈、董所有。只有在姬某付清10萬元后，馬某方才將房產(chǎn)證交付給姬某。至2016年5月，姬某用護(hù)工卡內(nèi)的錢以抵扣的方式付清欠付沈、董二人的款項(xiàng)。 姬某要求馬某將房產(chǎn)過戶給自己，馬某拒絕，姬某遂訴至法院[注]參見(2016)內(nèi)2221民初2019號(hào)姬悍東與馬玉玲房屋買賣合同糾紛一案。。

分析：馬某、姬某與第三人沈、董二人簽訂的《買賣房屋合同》是雙方通謀的虛偽表示行為，雙方真實(shí)意思表示實(shí)是建立借貸關(guān)系。姬某為購買婚房而向第三人沈、董借款10萬元的行為是隱藏行為，雙方以虛假的房屋買賣合同隱藏了真實(shí)的借貸行為，贍養(yǎng)協(xié)議書內(nèi)容可予以充分證明這一點(diǎn)。對(duì)雙方的虛假行為即被告馬某、原告姬某與第三人沈某、董某簽訂的《買賣房屋合同》，因缺乏意思表示的真實(shí)性，確認(rèn)無效。而隱藏行為即實(shí)際存在的借貸關(guān)系，未違反法律的效力性禁止性規(guī)定，為雙方真實(shí)意思表示，該借貸行為有效。

(二)名為買賣實(shí)為贈(zèng)與

案情簡(jiǎn)介：鄭流鋅、陳葉兒原系夫妻，于2016年5月23日登記離婚，鄭含慧系鄭流鋅、陳葉兒的女兒。鄭流鋅曾多次向徐孝亭借款共計(jì)144.7萬元，因鄭流鋅未還本付息，徐孝亭遂起訴至法院，經(jīng)審理后，判決鄭流鋅還本付息。后案件進(jìn)入執(zhí)行程序，法院查實(shí)，鄭流鋅無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，依法終結(jié)執(zhí)行程序，并告知徐孝亭如發(fā)現(xiàn)鄭流鋅有可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的，可再次申請(qǐng)執(zhí)行。鄭流鋅、陳葉兒原有位于諸暨市房屋(含架空層)一套。2016年1月，鄭流鋅、陳葉兒與鄭含慧簽訂房屋買賣協(xié)議，內(nèi)容是鄭流鋅、 陳葉兒以21.6萬元價(jià)格將案涉房屋轉(zhuǎn)讓給鄭含慧(并未實(shí)際付款)。后該房屋變更登記至鄭含慧名下。鄭含慧與案外人許淵、方燕經(jīng)中介機(jī)構(gòu)居間，于2016年11月3日簽訂房屋轉(zhuǎn)讓合同，約定鄭含慧將該房屋以85萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給許淵、方燕。鄭含慧取得房款后，該房屋即變更登記至許淵、方燕名下。徐孝亭遂將鄭流鋅、陳葉兒及鄭含慧三人訴至法院，請(qǐng)求撤銷鄭流鋅、陳葉兒與鄭含慧2016年1月11日房屋買賣協(xié)議，并請(qǐng)求鄭含慧將非法所得85萬元返還鄭流鋅、陳葉兒[注]參見(2018)浙06民終873號(hào)徐孝亭因與鄭流鋅、陳葉兒、鄭含慧債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛一案。。

分析：鄭含慧對(duì)其因父母贈(zèng)與取得案涉房產(chǎn)的事實(shí)無異議，據(jù)此可知鄭流鋅、陳葉兒與鄭含慧之間所謂的房屋買賣協(xié)議屬于通謀虛偽意思表示，應(yīng)屬無效，雙方真意為贈(zèng)與。鄭流鋅在其債務(wù)未清償?shù)那闆r下，與陳葉兒把案涉房產(chǎn)贈(zèng)與鄭含慧，損害債權(quán)人的合法利益，根據(jù)合同法第74條規(guī)定，債權(quán)人可以向法院請(qǐng)求撤銷贈(zèng)與行為，因此本案中作為隱藏行為的贈(zèng)與行為應(yīng)予撤銷。

(三)名為聯(lián)營實(shí)為借貸

案情簡(jiǎn)介：2009年1月5日，山西省國有資產(chǎn)經(jīng)營公司(2011年1月17日，該公司與山西省國有資產(chǎn)經(jīng)營公司合并重組，擬變更為“山西省國有資產(chǎn)投資控股集團(tuán)有限公司”即本案原告)與被告時(shí)珍中藥材公司(在簽訂合同時(shí)的股東為三個(gè)自然人，現(xiàn)成為一人公司，被告李民主持有該公司100%的股權(quán))簽訂合同編號(hào)為兩區(qū)2008 C- A195號(hào)《投資合同書》。其中約定：省財(cái)政廳于2009年1月向被告時(shí)珍中藥材公司投入兩區(qū)項(xiàng)目啟動(dòng)資金173萬元，專項(xiàng)用于連翹系列產(chǎn)品深加工項(xiàng)目并授權(quán)由山西省國有資產(chǎn)經(jīng)營公司通過對(duì)被告時(shí)珍中藥材公司增資擴(kuò)股的方式持股管理，行使國有資本的出資人職能，后向被告轉(zhuǎn)賬，被告分三次給付投資收益款各8650元。至今(2017年)，被告未辦理股東變更登記，且增資和股權(quán)轉(zhuǎn)讓等重大事項(xiàng)也未告知原告，嚴(yán)重違反了合同約定，致使無法實(shí)現(xiàn)合同目的。原告訴至法院請(qǐng)求解除《投資合同書》、被告返還原告投資款173萬元及利息，被告李民主承擔(dān)連帶責(zé)任。被告則認(rèn)為：依據(jù)有關(guān)聯(lián)營合同的司法解釋[注]《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》：“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資既不參與經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤(rùn)的，是名為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效?！保景笇儆诿麨槁?lián)營實(shí)為借貸情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方簽訂的合同無效[注]參見(2017)晉0106民初1937號(hào)山西省國有資產(chǎn)投資控股集團(tuán)有限公司與被告安澤縣時(shí)珍有機(jī)中藥材開發(fā)有限責(zé)任公司、李民主合同糾紛一案。。

分析：涉案合同書基于財(cái)政建設(shè)性資金產(chǎn)生，系合同雙方真實(shí)意思表示，且沒有違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效，雙方當(dāng)事人應(yīng)全面履行各自的義務(wù)，并不屬于被告所說的名為聯(lián)營實(shí)為借貸情形。原告已按約支付了投資款，被告時(shí)珍中藥材公司未辦理工商變更登記手續(xù)，已構(gòu)成違約，致使原告無法實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。此外，被告李民主不能證明自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于公司財(cái)產(chǎn)，造成財(cái)產(chǎn)混同，應(yīng)對(duì)公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

(四)借名借款

案情簡(jiǎn)介：杜軍系隆匯公司的實(shí)際控制人。杜軍找到泰翔公司法定代表人韓高峰，要用泰翔公司的平臺(tái)走賬500萬元，韓高峰同意。2013年6月，隆匯公司與泰翔公司簽訂《借款合同》，泰翔公司向隆匯公司借款500萬元，用以資金流動(dòng)。隆匯公司與保證人德同公司訂立《保證合同》，德同公司為泰翔公司債務(wù)提供連帶保證責(zé)任。泰翔公司向隆匯公司出了借據(jù)，次日隆匯公司將500萬元匯入泰翔公司名下賬戶，泰翔公司收到款項(xiàng)后又轉(zhuǎn)給了燁科公司(杜軍控制)。后因未能按約還款，隆匯公司將兩公司訴至法院[注]參見(2017)蘇04民終3179號(hào)隆匯公司與泰翔公司、德同公司、杜軍借款合同糾紛一案。。

分析：泰翔公司出于自愿，以其名義向隆匯公司貸款，并將款項(xiàng)轉(zhuǎn)交給杜軍控制的燁科公司，杜軍實(shí)際享受借款活動(dòng)利益。案涉借款應(yīng)該認(rèn)定是杜軍通過借用泰翔公司的名義向隆匯公司貸款，以達(dá)最終使用款項(xiàng)的目的，這種借款形式構(gòu)成借名借款，實(shí)際用款人為杜軍，名義借款人為泰翔公司。本案中合同成立并有效。對(duì)于借名借款，借款的實(shí)際用途并不影響對(duì)合同主體的確定，根據(jù)合同的相對(duì)性的原理，本案中名義借款人為借款合同的相對(duì)人，由其履行還款義務(wù)，即由泰翔公司償還隆匯公司貸款本金及利息，連帶清償責(zé)任由保證人德同公司承擔(dān)。

借名借款是指民事主體通過第三人向金融機(jī)構(gòu)辦理借款手續(xù)，所取款項(xiàng)由其實(shí)際使用的行為。當(dāng)前關(guān)于“借名借款”問題爭(zhēng)議集中表現(xiàn)在借款主體認(rèn)定以及還款責(zé)任的確定上。這些觀點(diǎn)主要分為兩類：其一，實(shí)際用款人是借款主體，在還款責(zé)任認(rèn)定上，由其獨(dú)自或和名義借款人共同承擔(dān)。其二，名義借款人是借款主體，由其承擔(dān)還款責(zé)任，名義借款人與實(shí)際用款人和出借人之間的法律關(guān)系需要另行確定。本文比較贊同第二種觀點(diǎn)，此觀點(diǎn)符合合同相對(duì)性原理，也充分尊重了當(dāng)事人的意思自治。不過名義借款人承擔(dān)責(zé)任也存在例外情況，即名義借款人和實(shí)際借款人之間存在委托關(guān)系時(shí)，依照委托合同理論，雖然形式上主體為金融機(jī)構(gòu)與名義借款人，實(shí)際卻為金融機(jī)構(gòu)與實(shí)際用款人。根據(jù)合同法“隱名代理”的相關(guān)規(guī)定，名義借款人是法律規(guī)定的“代理人”，委托人承擔(dān)其行為的法律后果，換言之，實(shí)際借款人承擔(dān)還款責(zé)任。

依照隱藏行為是雙方當(dāng)事人故意實(shí)施虛假意思表示而隱藏真實(shí)的法律行為的概念界定，借名借款合同為一方當(dāng)事人借用他人之名，以他人名義與金融機(jī)構(gòu)訂立借款合同，取得借款后再轉(zhuǎn)歸該當(dāng)事人使用。這里的虛假行為，是名義借款人和實(shí)際借款人之間的通謀，以前者的名義與金融機(jī)構(gòu)實(shí)施民事法律行為，而真實(shí)的民事法律行為的主體是后者與金融機(jī)構(gòu)。這種法律行為是在虛假意思表示背后隱藏真實(shí)的法律行為，與典型的此種行為相比較，區(qū)別在于，典型的隱藏行為是雙方當(dāng)事人進(jìn)行的法律行為，通常不包括第三人，但是借名借款合同是雙方當(dāng)事人進(jìn)行的民事法律行為，卻包含了一個(gè)隱藏的行為人。但是在現(xiàn)實(shí)生活中還是很難突破合同的相對(duì)性原理，除非名義借款人和實(shí)際借款人存在委托關(guān)系。

(五)借名買房

案情簡(jiǎn)介：高文才與趙保清均系盂縣 XX煤礦職工，二人原是親家關(guān)系，高文才女兒高某與趙保清兒子趙某于2016年11月15日經(jīng)法院判決離婚。 2006年盂縣XX煤礦集資建房，2008年出臺(tái)了相關(guān)文件，文件規(guī)定每位職工可申請(qǐng)購買一套，父母、子女可隨同居住，不準(zhǔn)對(duì)外轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)賣等。趙保清得知高文才放棄申請(qǐng)購買住房，就與高文才口頭協(xié)商，占用其指標(biāo)以高文才名義交納房款購買了公司所屬職工福利房一套，并裝修居住至今。涉案房屋的交款收據(jù)除9萬元收據(jù)由高文才保管外，其余收據(jù)諸如剩余房款收據(jù)等各項(xiàng)單據(jù)以及購房合同書均在趙保清處。2010年3月25日高文才取得涉案房屋的產(chǎn)權(quán)證，沒有給趙保清辦理過戶手續(xù)，后因兩人子女離婚，高文才訴至一審法院請(qǐng)求趙保清歸還房屋，趙保清提起反訴。一審?fù)徶?，高文才否認(rèn)其與趙保清之間有口頭協(xié)議，并陳述是為了照顧孩子方便，才同意趙保清夫婦入住涉案房屋，一審法院確認(rèn)房屋為趙保清所有，駁回高文才的請(qǐng)求。高文才遂上訴至二審法院[注]參見(2018)晉03民終642號(hào)高文才與趙保清房屋所有權(quán)確認(rèn)糾紛一案。。

分析：本案中高文才雖持有9萬元的交款收據(jù)原件，但趙保清持有后續(xù)交款收據(jù)原件、購房合同書以及高文才簽名的過戶申請(qǐng)，且自房屋交付開始即由趙保清裝修居住至今，上述事實(shí)可以推定高文才與趙保清之間形成借名買房關(guān)系，因此此房屋應(yīng)為趙保清所有，高文才應(yīng)為趙保清辦理過戶手續(xù)。

借名買房為房屋的實(shí)際出資人以他人的名義購買房屋的行為，他人作為房屋的名義所有人登記在不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記簿上。購買的大多是政策性住房。依據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于房屋登記的相關(guān)表述，不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的產(chǎn)權(quán)人為房屋的所有權(quán)人，這就導(dǎo)致在實(shí)際出資人與登記所有權(quán)人之間上演“奪房大戰(zhàn)”。“借名買房”合同是否有效是解決“借名買房”房屋所有權(quán)歸屬問題的關(guān)鍵所在?，F(xiàn)實(shí)中主要有兩種情況：第一種情況是以違反《合同法》52條“損害社會(huì)公共利益”或者“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”為依據(jù)認(rèn)定合同無效；第二種情況是在沒有違反國家法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，也沒有損害社會(huì)公共利益、國家利益的情況下認(rèn)定合同有效。如果認(rèn)定合同有效，基于實(shí)質(zhì)公平大于形式公平的法律原則，雖然不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記簿的“產(chǎn)權(quán)人”與實(shí)際出資人不一致，但是，房屋為實(shí)際出資人即“借名人”所有。如果合同被認(rèn)定無效，則合同自始無效，涉及的賠償問題就要根據(jù)雙方的過錯(cuò)等全面考量。

那么，借名買房是否屬于隱藏行為，能否按照被隱藏的行為適用法律？同上文的借名借款，本文認(rèn)為借名買房當(dāng)屬隱藏民事主體的隱藏行為。這里虛假行為，是出名人和借名人進(jìn)行通謀，以前者的名義與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同，而真實(shí)的法律行為的主體是后者與商品房開發(fā)商。這種法律行為是在虛假意思表示背后隱藏真實(shí)法律行為，與典型隱藏行為相比較，區(qū)別在于，典型的隱藏行為是雙方當(dāng)事人進(jìn)行的法律行為，通常不包括第三人，但借名買房合同是雙方當(dāng)事人進(jìn)行的法律行為，卻包含了一個(gè)隱藏的行為人，可以按照隱藏行為適用法律。