詹紅星

（韶關(guān)學(xué)院 法學(xué)院，廣東 韶關(guān) 512005）

可以說，介紹賄賂罪是貪污賄賂罪在刑法理論和司法實(shí)務(wù)中爭議最大的罪名。對(duì)于介紹賄賂罪的客觀行為、上游犯罪范圍不甚明確，介紹賄賂過程經(jīng)常出現(xiàn)的性質(zhì)各執(zhí)一詞、眾說紛紜，乃至其存廢都難以定論，因此，厘清其介紹賄絡(luò)罪相關(guān)問題對(duì)于刑法理論和司法實(shí)踐都具有重要的指導(dǎo)意義。

一、介紹賄賂罪的實(shí)行行為

雖然刑法明確將介紹賄賂罪確立一個(gè)獨(dú)立的罪名，但是，刑法理論界關(guān)于其實(shí)行行為的內(nèi)在構(gòu)造仍然存在著較大的爭議。關(guān)于介紹賄賂罪的實(shí)行行為的構(gòu)造，刑法理論界主要有以下三種不同的觀點(diǎn)：

（1）“獨(dú)立行為”論，即認(rèn)為介紹賄賂罪的實(shí)行行為是一種獨(dú)立的犯罪行為，本質(zhì)上完全異于行賄罪和受賄罪的實(shí)行行為。由于介紹賄賂罪是刑法分則中的獨(dú)立罪名，介紹賄賂罪的實(shí)行行為在刑法分則中具有獨(dú)特性，屬于無法以行賄罪或者受賄罪共犯追究介紹賄賂行為刑事責(zé)任的例外情況。換言之，對(duì)于一般介紹賄賂行為，運(yùn)用刑法總則中有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，完全可以作為行賄罪或者受賄罪的共犯予以規(guī)制。因此，介紹賄賂罪只適用那些不構(gòu)成行賄罪或者受賄罪，同時(shí)無法認(rèn)定為行賄罪和受賄罪共犯的介紹賄賂行為，介紹賄賂罪只是為了嚴(yán)密反腐敗犯罪的刑事法網(wǎng)而設(shè)立的罪名，實(shí)際上起到了一種補(bǔ)充法的作用［1］。在這種觀點(diǎn)看來，介紹賄賂的行為是屬于行賄罪和受賄罪幫助行為之外的一類行為。

（2）“行賄受賄幫助行為”論，即認(rèn)為介紹賄賂罪的實(shí)行行為本質(zhì)上就是行賄罪、受賄罪的幫助行為。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，介紹賄賂就是在行賄人和受賄人之間發(fā)揮中介作用，從而使行賄和受賄得以實(shí)現(xiàn)的行為，從而介紹賄賂因其與行賄及受賄的關(guān)系而呈現(xiàn)出不同的行為方式。介紹賄賂的行為具體可以呈現(xiàn)出兩種形式：第一，介紹行賄，即受行賄人之托，為其引薦受賄人，傳達(dá)行賄人的要求，甚至轉(zhuǎn)交行賄人的賄賂。第二，介紹受賄，即按照受賄人的意圖，為其尋找行賄目標(biāo)，轉(zhuǎn)告索賄人的要求，甚至為受賄人直接收取賄賂。也即，第一種行為其實(shí)就是行賄罪的幫助行為，第二種行為毫無疑問成立受賄罪的幫助行為［2］。在這種觀點(diǎn)看來，介紹賄賂罪的實(shí)行行為由行賄罪的幫助行為和受賄罪的幫助行為組成。

（3）“受賄罪的幫助行為”論，即認(rèn)為介紹賄賂罪的實(shí)行行為本質(zhì)上是受賄罪的幫助行為。在這種觀點(diǎn)看來，受賄人是賄賂犯罪的關(guān)鍵角色，所有介紹賄賂者的目標(biāo)都最終會(huì)指向受賄人的職務(wù)行為。介紹賄賂者如果僅僅只是和行賄人溝通，而沒有促成受賄人接受賄賂，權(quán)錢交易不可能完成，這種行為由于社會(huì)危害性較小而缺乏刑罰可罰性［3］。這種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)沒有本質(zhì)的差別，都認(rèn)為介紹賄賂本質(zhì)上是一種共犯行為，只不過縮小了幫助行為的范圍，將行賄罪的幫助行為排除在介紹賄賂罪的實(shí)行行為之外。

筆者認(rèn)為，以上三種觀點(diǎn)都具有一定的片面性，介紹賄賂罪包括兩種情形：第一，行賄罪或者受賄罪的幫助行為。我們絲毫不否認(rèn)介紹賄賂罪具有刑法分則規(guī)定獨(dú)立的實(shí)行行為，但是在刑法分則有關(guān)個(gè)罪立法中，基于處罰的需要，將幫助行為上升為某一獨(dú)立罪名的實(shí)行行為的立法例并不鮮見，如協(xié)助組織賣淫罪等，所以，就算立法者把行賄罪、受賄罪的幫助行為規(guī)定為介紹賄賂的實(shí)行行為也屬于幫助行為正犯化的情形，這并不否認(rèn)介紹賄賂行為本身幫助行為的性質(zhì)。上述第一種觀點(diǎn)顯然沒有考慮到介紹賄賂本身的行為屬性。第二，獨(dú)立的介紹賄賂行為。不可否認(rèn)，介紹賄賂行為介于行賄和受賄之間，對(duì)于行賄犯罪和受賄犯罪的實(shí)施具有積極的推動(dòng)作用，但是這并不能成為我們將介紹賄賂行為和行賄、受賄等同起來的理由。溝通、撮合行為既不能評(píng)價(jià)為受賄行為，也不能評(píng)價(jià)為行賄行為，而是獨(dú)立于受賄行為和行賄行為的居間行為［4］。從而前述的三種觀點(diǎn)均沒有全面把握介紹賄賂罪實(shí)行行為的內(nèi)容，特別是第三種觀點(diǎn)，忽略行賄罪幫助行為的情形，其片面性顯而易見。綜上所述，介紹賄賂罪的實(shí)行行為既是行賄罪和受賄罪幫助行為正犯化的結(jié)果，又是對(duì)部分獨(dú)立介紹賄賂行為評(píng)價(jià)的結(jié)果。

二、介紹賄賂罪的對(duì)象

毫無疑問，向國家工作人員和行賄人之間介紹賄賂的可以成立介紹賄賂罪，然而我國刑法中關(guān)于賄賂犯罪的罪名可以種類繁多，行賄犯罪涉及的罪名有：行賄罪、對(duì)影響力的人行賄罪、對(duì)單位行賄罪、單位行賄罪、對(duì)非國家工作人員行賄罪以及對(duì)外國公職人員、國際公共組織人員行賄罪；受賄犯罪涉及的罪名有：受賄罪、利用影響力受賄罪、單位受賄罪、非國家工作人員受賄罪。那么，隨之而來的問題就是非國家工作人員、外國公職人員、國際公共組織人員以及單位是否可以成為介紹賄賂罪的對(duì)象，即介紹賄賂罪的上游犯罪究竟如何？歸納起來，主要有以下兩種觀點(diǎn)：

（1）介紹賄賂罪的犯罪對(duì)象是國家工作人員。陳興良教授指出，介紹賄賂罪的犯罪對(duì)象是國家工作人員，既不包括其他非國家工作人員，也不包括單位［5］。罪刑法定是刑法的核心價(jià)值追求，這種觀點(diǎn)是根據(jù)刑法條文的規(guī)定直接得出的結(jié)論，體現(xiàn)了罪刑法定原則的要求。

（2）介紹賄賂罪的犯罪對(duì)象包括單位和個(gè)人。有學(xué)者指出，根據(jù)刑法第385條和第393條的規(guī)定，向國家工作人員行賄的，既包括個(gè)人，構(gòu)成行賄罪；也包括單位，構(gòu)成單位行賄罪。因此，介紹賄賂罪的行賄方既包括個(gè)人，也包括單位。即無論是介紹個(gè)人還是單位向國家工作人員行賄，均可構(gòu)成介紹賄賂罪［6］。

第一種觀點(diǎn)符合刑法第392條的明文規(guī)定，是文義解釋的結(jié)果，不能說錯(cuò)，但是這種觀點(diǎn)忽略了我國賄賂犯罪罪名的復(fù)雜性。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為介紹賄賂罪的對(duì)象包括個(gè)人和單位，雖然有一定的進(jìn)步，但是對(duì)受賄方的范圍則語焉不詳，可謂淺嘗及止，沒有全面揭示介紹賄賂罪的對(duì)象。在筆者看來，介紹賄賂罪的上游范圍包括行賄罪、對(duì)影響力的人行賄罪、單位行賄罪、受賄罪、利用影響力受賄罪，從而介紹賄賂罪的犯罪對(duì)象就受賄方而言包括國家工作人員和影響力的人，就行賄方而言包括個(gè)人和單位。具體理由如下：第一，由于介紹賄賂罪侵犯的客體是國家工作人員職務(wù)的廉潔性，因此，將非國家工作人員、外國公職人員、國際公共組織人員排除在介紹賄賂罪的犯罪對(duì)象之外無疑是正確的。第二，基于罪刑法定原則的限制，我們不能將對(duì)單位行賄罪和單位受賄罪解釋為介紹賄賂罪的上游犯罪，但是在有影響力的人和請(qǐng)托人之間介紹賄賂，相當(dāng)于間接在請(qǐng)托人和國家工作人員之間介紹賄賂，同樣侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性，因此，介紹賄賂罪的上游犯罪完全可以包括對(duì)影響力的人行賄罪和利用影響力受賄罪。當(dāng)然，根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》，介紹賄賂的對(duì)象還包括外國公職人員或者國際公共組織官員，這需要我們進(jìn)一步完善刑法立法，以實(shí)現(xiàn)與《聯(lián)合國反腐敗公約》對(duì)接。

三、“截賄”行為的性質(zhì)

在介紹賄賂的案件中，由于信息不對(duì)稱原因，經(jīng)常出現(xiàn)介紹人私自占有賄賂的行為，即所謂的“截賄”行為。“截賄”行為是指在介紹賄賂案件中，行為人基于行賄人的委托在向受賄人轉(zhuǎn)交賄賂的過程中，出于非法占有目的，截取賄賂留歸自己所有的情形。由于行為主體和對(duì)象的特殊性，“截賄”行為的刑法定性也存在不少爭議，概括起來主要有以下幾種觀點(diǎn)：

（1）行賄罪的共犯。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，請(qǐng)托人欲向國家工作人員行賄，介紹賄賂人接受行為犯罪之委托的行為主觀上和請(qǐng)托人形成了行賄的共同故意，客觀上實(shí)施了行賄犯罪的幫助行為，從而應(yīng)當(dāng)與請(qǐng)托人構(gòu)成行賄罪的共犯。根據(jù)刑法總則的規(guī)定，所有犯罪的預(yù)備犯、中止犯都屬于犯罪的范疇，只是在犯罪停止形態(tài)上存在差異。請(qǐng)托者向受托者交付賄賂的行為，在性質(zhì)上屬于行賄犯罪的預(yù)備行為，即使后來未著手實(shí)行，也應(yīng)該根據(jù)其預(yù)備行為以行賄罪追究其刑事責(zé)任［7］。

（2）侵占罪。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人是為了特定用途而取得委托人的財(cái)物，在按照委托人的意圖轉(zhuǎn)交之前，該財(cái)物的性質(zhì)并不明確，而只能視為行為人保管的一般財(cái)物。在沒有使用欺騙的手段占有該財(cái)物的前提下，行為人私自將保管物據(jù)為自有，本質(zhì)上屬于將“合法持有變?yōu)榉欠ㄋ小?，?yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪［8］。

（3）介紹賄賂罪的犯罪情節(jié)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，截賄行為發(fā)生在介紹賄賂的過程中，只是賄賂犯罪的犯罪情節(jié)。因此，截留財(cái)物的行為不同于一般的財(cái)產(chǎn)犯罪，不宜認(rèn)定為侵占罪。截取財(cái)物的數(shù)額可以作為介紹賄賂罪的犯罪情節(jié)發(fā)揮作用，即：第一，可以把截留財(cái)物的數(shù)額和其他財(cái)物一起累計(jì)計(jì)算介紹行賄的數(shù)額；第二，可以把截留財(cái)物的行為整體上作為介紹賄賂罪的一個(gè)犯罪情節(jié)來看待［9］。

（4）不構(gòu)成犯罪。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)檎?qǐng)托人基于不法原因交付財(cái)物就喪失了民法上財(cái)物返還的請(qǐng)求權(quán)，不能認(rèn)定行為人侵犯了請(qǐng)托人的財(cái)物；另一方面，雖然基于不法原因交付的財(cái)物應(yīng)當(dāng)以非法所得由國家予以沒收，但是在財(cái)物由行為人占有的前提下顯然不能簡單推論出該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)屬于國家財(cái)產(chǎn)。由于欠缺值得刑法保護(hù)的法益，按照刑法謙抑性的要求，行為人不構(gòu)成犯罪［10］。

在筆者看來，以上四種觀點(diǎn)均存在一定的不足?！敖刭V”行為具有了獨(dú)立的刑法意義，嚴(yán)重侵害了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，屬于侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的范疇，已經(jīng)完成超出了行賄罪和介紹賄賂罪的規(guī)制范圍?！暗谝环N觀點(diǎn)”和“第三種觀點(diǎn)”都忽視了截賄行為的獨(dú)立性，可能會(huì)造成刑法評(píng)價(jià)不充分，進(jìn)而導(dǎo)致放縱犯罪的結(jié)果。首先，行賄罪和介紹賄賂罪侵害的客體都是國家工作人員職務(wù)的廉潔性，無論如何都無法包含占有財(cái)物的行為。其次，介紹賄賂罪本身的法定刑較低，如果只將“截賄”行為僅僅作為介紹賄賂罪的一個(gè)情節(jié)，則顯然會(huì)導(dǎo)致罪刑的不均衡?！暗诙N觀點(diǎn)”沒有意識(shí)到“截賄”行為的復(fù)雜性，如果行為人虛構(gòu)事實(shí)，夸大賄賂的數(shù)額，從而截留財(cái)物的話顯然應(yīng)該構(gòu)成詐騙罪?！暗谒姆N觀點(diǎn)”則混淆了刑法和民法領(lǐng)域的界限，雖然請(qǐng)托人不具有財(cái)產(chǎn)返還的請(qǐng)求權(quán)，這絲毫不影響行為人非法占有目的的存在，也不會(huì)影響財(cái)產(chǎn)犯罪的成立。因此，“截賄”行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的具體行為方式構(gòu)成詐騙罪或者侵占罪。

四、介紹賄賂罪的存廢問題

域外關(guān)于賄賂犯罪的立法規(guī)定，一般沒有明確中間人介紹行賄或者介紹受賄的行為獨(dú)立進(jìn)行評(píng)價(jià)，進(jìn)而規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立的罪名。對(duì)于介紹賄賂犯罪的行為往往都根據(jù)共同犯罪原理評(píng)價(jià)為行賄罪的共犯?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第291條規(guī)定：“向公職人員本人或者通過中間人向公職人員行賄的”，構(gòu)成行賄罪。據(jù)此，行賄罪的客觀方面表現(xiàn)為向公職人員本人或者通過中間人向公職人員行賄［11］?！堵?lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的向本國公職人員行賄罪，包括行賄人通過其他第三人向公職人員給予不正當(dāng)好處的間接行賄方式。與域外刑法立法不同的是，我國已有的兩部刑法典都明確地規(guī)定了介紹賄賂罪。然而，立法并沒有消除介紹賄賂罪存廢之爭，刑法理論界關(guān)于介紹賄賂罪仍然存在 “取消說”和“保留說”兩種截然對(duì)立的觀點(diǎn)。

“取消說”認(rèn)為，介紹賄賂罪是依附于行賄犯罪或者受賄犯罪而存在的，應(yīng)予取消。在介紹賄賂的過程中，介紹賄賂人明知而與行賄人或者受賄人事先形成共同犯罪的故意，事中在行賄人和受賄人中間溝通、斡旋，事后或收受行賄人的財(cái)物，或接受受賄人的贓款，這種行為屬于共同犯罪中的幫助行為。具體而言，介紹賄賂的行為人主觀上與賄賂犯罪的實(shí)行犯具有或行賄或受賄的共同犯罪故意；在客觀上，其行為促成了行賄犯罪和受賄犯罪的實(shí)施。從而完全可以將其認(rèn)定為行賄罪或受賄罪的幫助犯，不需要進(jìn)行獨(dú)立的刑法評(píng)價(jià)［12］。這種觀點(diǎn)將介紹賄賂罪視為行賄罪和受賄罪的幫助行為，就會(huì)出現(xiàn)當(dāng)行賄人和受賄人均不構(gòu)成犯罪而無法處罰介紹賄賂行為的情況，這實(shí)際上是漠視了介紹賄賂行為的獨(dú)立價(jià)值。

“保留說”則認(rèn)為，介紹賄賂罪具有獨(dú)立的價(jià)值，應(yīng)予保留。介紹賄賂罪具有獨(dú)立的實(shí)行行為，即明知向行賄人意圖行賄，但是由于行賄人缺乏與受賄人溝通的機(jī)會(huì)和條件，行為人為行賄人提供與受賄人進(jìn)行勾兌的機(jī)會(huì)和條件，但是，行為人并不具體參與行賄人和受賄人之間的交易，甚至不知曉行賄受賄雙方交易的具體內(nèi)容。介紹賄賂行為雖然本質(zhì)上是行賄、受賄行為的幫助行為，但是并不一定就是行賄罪或者受賄罪的共犯，介紹賄賂罪具有獨(dú)立的價(jià)值，因此要求取消介紹賄賂罪的主張是不能成立的［13］。這種委曲求全的做法雖然堅(jiān)守了介紹賄賂行為的獨(dú)立價(jià)值，但在筆者看來也是沒有必要的。

筆者認(rèn)為，介紹賄賂罪仍然具有保留的必要，具體理由主要有兩點(diǎn)：

一是盡早切斷腐敗犯罪的需要?！叭∠f”認(rèn)為，介紹賄賂罪的實(shí)行行為本質(zhì)上就是行賄、受賄的幫助行為，完全可以用共犯的原理來處罰介紹賄賂的行為，介紹賄賂罪沒有獨(dú)立成罪的必要性，如果保留該罪會(huì)導(dǎo)致大量本應(yīng)構(gòu)成行賄罪或者受賄罪共犯的犯罪以介紹賄賂罪論處，從而會(huì)致使刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定虛置。然而幫助行為正犯性無疑是近期刑法立法的一大特色，它反映了刑法介入的早期化，是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下刑法的本能反應(yīng)。而將介紹賄賂這一行賄罪和受賄罪的幫助行為實(shí)行行為化，則充分反映了我國對(duì)腐敗行為的零容忍，意圖從中間環(huán)節(jié)更早地預(yù)防腐敗。因此，“取消說”的這一理由是難以成立的。

二是嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的需要。如前所述，介紹賄賂罪的實(shí)行行為不但包括受賄罪和行賄罪的共犯，也包括部分獨(dú)立的介紹賄賂行為。當(dāng)行為人并未實(shí)施教唆行賄、受賄行為，也未積極參與策劃、實(shí)行行賄、受賄的行為，僅只是為雙方提供見面、溝通的機(jī)會(huì)，特別是介紹賄賂行為在行賄、受賄方均不構(gòu)成犯罪的情況下如果以相關(guān)賄賂犯罪的共犯打擊的話，司法實(shí)踐中認(rèn)定起來有一定的難度。在行賄、受賄人行為都不構(gòu)成犯罪的情況下通過介紹賄賂罪予以處罰，介紹賄賂罪事實(shí)上起到了一種補(bǔ)漏的作用，嚴(yán)密了腐敗犯罪的刑事法網(wǎng)。介紹賄賂行為的社會(huì)危害性具有一定的獨(dú)立性，行為人介紹賄賂的次數(shù)即人數(shù)、獲取不正當(dāng)利益的數(shù)額、介紹賄賂的內(nèi)容等情節(jié)完全可以彰顯介紹賄賂行為的社會(huì)危害性。因此，我們不能否認(rèn)介紹賄賂罪有具其獨(dú)特的立法價(jià)值。此外，對(duì)于介紹賄賂罪配置較低的法定刑，也符合嚴(yán)而不厲刑事政策的旨趣，既嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，又彰顯刑罰的寬緩性。