(西南政法大學(xué)法學(xué)院 重慶 401120)

一、問題的提出

當(dāng)前我國(guó)社會(huì)中，因監(jiān)護(hù)人失職而對(duì)未成年人①造成嚴(yán)重傷害的事件頻發(fā)。2017年2月27日，天津大悅城兩幼童墜亡的事件②，又一次引發(fā)了公眾的熱議。指責(zé)家長(zhǎng)馬虎、批評(píng)商場(chǎng)護(hù)欄設(shè)置不達(dá)標(biāo)以及呼吁追究父母刑事責(zé)任等聲音均有之。而法律對(duì)此的回應(yīng)卻一如既往地“溫情款款”——在監(jiān)護(hù)權(quán)行使上存在重大過失的兩幼童父母又一次被法律所“寬容”。

應(yīng)當(dāng)說，監(jiān)護(hù)失職是全世界普遍存在的問題，對(duì)該類現(xiàn)象的社會(huì)控制手段，就國(guó)外而言，多訴諸于法，但對(duì)我國(guó)來說，由于文化傳統(tǒng)和文明差異，導(dǎo)致多訴諸于監(jiān)護(hù)人的自我反省。但本文所要探究的是，在我國(guó)因父母照管疏忽造成未成年人死亡的事件，果真就于法無以規(guī)制嗎？那些雖未造成刑法規(guī)范意義上的傷亡后果，但卻具有間斷性侵害、重大風(fēng)險(xiǎn)及過度管教等類似的監(jiān)護(hù)失職行為，真的又于情可矜嗎？

二、法律應(yīng)介入監(jiān)護(hù)失職：事實(shí)、價(jià)值與規(guī)范層面的反思

公眾普遍信奉“法律不外乎人情”這一民諺，認(rèn)為在監(jiān)護(hù)人失職致害未成年人事件中，監(jiān)護(hù)人尤其是父母同樣是受害者，在其已經(jīng)受到懲罰并承受巨大悲痛下，法律不應(yīng)再介入。這一論調(diào)似乎豁免了其更是作為加害者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。對(duì)于該邏輯中涵蓋的人情倫理大于法律觀以及對(duì)將未成年人視為父母的附屬財(cái)產(chǎn)而非獨(dú)立存在發(fā)展的個(gè)體的默認(rèn)，我們應(yīng)持審慎態(tài)度。監(jiān)護(hù)人身份并不能當(dāng)然成為免責(zé)事由。未成年人是獨(dú)立的權(quán)利主體似乎未能成為普遍共識(shí)，導(dǎo)致在監(jiān)護(hù)人權(quán)利侵害未成年人權(quán)利時(shí)，公眾一味拘泥于家庭倫理，容忍類似事件的發(fā)生，法律回應(yīng)遲滯不清③，未成年人保護(hù)在涉及家庭領(lǐng)域時(shí)竟成“笑談”。因此，本文擬從未成年人權(quán)利和父母權(quán)利、家庭自治和國(guó)家親權(quán)、情理和法理的反思等方面，確證失職監(jiān)護(hù)人應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

(一)事實(shí)層面：未成年人權(quán)利與父母權(quán)利之間存在潛在沖突

在我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的各種錯(cuò)綜復(fù)雜關(guān)系中，以孝道為核心的父子關(guān)系及家庭構(gòu)建是其基礎(chǔ)與核心[1]83?！拔闯赡耆恕薄皺?quán)利”④等基本概念原本便是由社會(huì)建構(gòu)而來并深受社會(huì)生活和人類行動(dòng)的影響[2]27。未成年人與父母之間的親子關(guān)系⑤作為民事人身關(guān)系的重要內(nèi)容，由民法親子監(jiān)護(hù)制度即親權(quán)制度調(diào)整[3]113。應(yīng)該說，未成年人的健康成長(zhǎng)需要成人社會(huì)的扶助，而父母具有養(yǎng)育和保護(hù)子女的自然道德基礎(chǔ)且通常父母對(duì)子女的關(guān)愛是最為無私也不計(jì)回報(bào)的，另外，家庭自治功能的實(shí)現(xiàn)也能夠使得社會(huì)利益獲得最大化，因此，父母的親權(quán)與未成年人的權(quán)利之間具有假定意義上的一致性。但遺憾的是，在現(xiàn)實(shí)生活中，父母權(quán)利的行使卻并不完全符合上述假定，其與未成年人權(quán)利之間有時(shí)可能會(huì)存在沖突。兒童權(quán)利具有其獨(dú)立性和特殊性：第一，必須承認(rèn)兒童具有與成人一樣的獨(dú)立人權(quán)，而不是成人的附庸；第二，必須承認(rèn)并尊重童年生活的獨(dú)立價(jià)值，而不僅僅將它看作是成人的預(yù)備[4]332。事實(shí)上，父母會(huì)基于自己的意志、利益和價(jià)值觀等作出選擇和行動(dòng)，其行動(dòng)的結(jié)果并不必然與未成年人的權(quán)利一致。在父母監(jiān)護(hù)失職時(shí)，都會(huì)對(duì)未成年人造成傷害。

(二)價(jià)值層面：家庭自治與國(guó)家親權(quán)之間的沖突和協(xié)調(diào)

家庭作為社會(huì)存續(xù)和發(fā)展的基本單元，是個(gè)人基于婚姻、血緣組成的集合體，家庭自治是個(gè)人自治的聯(lián)合和延伸。國(guó)家與家庭關(guān)系的討論基礎(chǔ)在于公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的二元?jiǎng)澐趾蛯?duì)相互關(guān)系的理解和認(rèn)識(shí)。有德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，從整個(gè)近代政治哲學(xué)來看，公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域，政治、法律與家庭之間涇渭分明，分別以不同的共生體交往原則指導(dǎo)具體情境下的生活樣態(tài)：法律形塑是公共領(lǐng)域生活的典型作用方式，而愛與理解促成私人領(lǐng)域的聯(lián)結(jié)。前者的道德本質(zhì)在于權(quán)利、公正與相互性，而家庭則脫離于此，它歸屬于德行、情感、仁慈與寬容的范疇。公眾普遍信奉家庭具有自身的倫理規(guī)范和運(yùn)作模式，能有效地維持秩序。同時(shí)，家庭成員被視為是家庭內(nèi)部事務(wù)最好的決策者，這是保護(hù)個(gè)人隱私和個(gè)體自主權(quán)的基本前提，“法不入家門”這一民諺便是佐證。在未成年人保護(hù)問題上，家庭對(duì)兒童的保護(hù)成本更低、效率更高，也更能滿足兒童的需要[2]224-227。但實(shí)踐中失職監(jiān)護(hù)人致害未成年人事件層出不窮，足以引起我們對(duì)家庭自治局限性的反思。

“國(guó)家親權(quán)”的概念和理論主要源自英美，原意為“終極父母”(ultimate parent)或“國(guó)家父母”(parent of country)。從社會(huì)契約論的角度來看，國(guó)家親權(quán)來源于兒童權(quán)利，其正當(dāng)性也源于此，它追求的目標(biāo)是保障兒童權(quán)利的實(shí)現(xiàn)?！恫既R克法律詞典》中對(duì)國(guó)家親權(quán)的含義有三種解釋，其中第二層含義“作為主權(quán)者，國(guó)家應(yīng)竭盡所能向無法照管自身的公民提供法律保護(hù)”可延伸出對(duì)未成年人的特殊關(guān)愛制度。事實(shí)上，父母作為獨(dú)立個(gè)體，僅具有限理性，單純依靠父母對(duì)于未成年子女的愛的本能實(shí)現(xiàn)對(duì)后者權(quán)利的保護(hù)是不現(xiàn)實(shí)的。父母權(quán)利不排除會(huì)潛在性地侵害未成年人的權(quán)利，且作為家庭封閉空間內(nèi)與未成年人關(guān)系最為密切的父母，相比陌生人，其加害行為帶來的傷害和影響更大，所以父母親權(quán)應(yīng)受到法律的約束。一旦未成年人受到虐待、被照管不良時(shí)，國(guó)家應(yīng)援用公權(quán)力剝奪包括父母在內(nèi)的監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)利，強(qiáng)制地介入、干涉未成年人的成長(zhǎng)過程，將處于急需救助和指導(dǎo)的未成年人置于保護(hù)之下[1]88-89。

必須強(qiáng)調(diào)的是，在親權(quán)視野下，父母、兒童、國(guó)家三者之間的關(guān)系共同指向兒童權(quán)利保護(hù)的實(shí)現(xiàn)，即以兒童最大利益為首要原則，但并不等于漠視父母權(quán)利。父母承擔(dān)第一位的監(jiān)護(hù)責(zé)任，國(guó)家只是在特定情境下承擔(dān)補(bǔ)充和替代責(zé)任，即優(yōu)先幫助和支持父母在家庭中實(shí)現(xiàn)兒童利益最大化，堅(jiān)持干預(yù)最小化的原則，對(duì)父母監(jiān)護(hù)失職行為的干預(yù)力度與其監(jiān)護(hù)不當(dāng)程度正相關(guān)，努力將國(guó)家干預(yù)⑥對(duì)兒童造成的危害降到最低。在作出合理努力后父母依然無法履行監(jiān)護(hù)責(zé)任，迫不得已才會(huì)終止父母權(quán)利(撤銷監(jiān)護(hù)權(quán))，由國(guó)家完全替代其承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。法院作為裁判者，承擔(dān)著兒童、父母與國(guó)家三者利益間的平衡者和監(jiān)督者的角色[5]57-99。

(三)規(guī)范層面：情理與法理的反思

必須承認(rèn)，面對(duì)失職監(jiān)護(hù)人致害未成年人事件，法律其實(shí)抱持了“最大善意”，無論是基于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的政策需要，抑或由于法律規(guī)定本身存在漏洞，都傾向于寬宥失職監(jiān)護(hù)人的侵害行為。這種“有法不依”現(xiàn)象背后的原因，主要是法律之外另有姑息，別有顧慮——既有“人情”“關(guān)系”的驅(qū)使，也有“民情”“民風(fēng)”的依托，更有“社情”“民意”的壓力[6]。在家庭自治中，情大于法的觀念深入人心。正是“由于情理⑦這一正當(dāng)性基礎(chǔ)的存在，舊有的權(quán)力格局才遲遲難以打破，法治的信仰才遲遲難以建立”[6]。我們不禁要問，父母身份具有天然的豁免權(quán)嗎？事實(shí)上，失職父母的“受害者”稱謂與不負(fù)法律責(zé)任并沒有直接的關(guān)聯(lián)，在社會(huì)觀念中，以子女為私產(chǎn)，以養(yǎng)育之恩加身，傍以家庭倫理觀推卸其責(zé)任才是其情理本質(zhì)。這樣一種從傳統(tǒng)父權(quán)、身份關(guān)系生發(fā)的情理在現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值觀下其實(shí)已經(jīng)失去了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

反觀法律對(duì)失職監(jiān)護(hù)行為的回應(yīng)嚴(yán)重滯后這一持續(xù)已久的現(xiàn)狀，并非是因?yàn)槿藗兛床坏角槔淼谋锥撕陀梅蓙硪?guī)制的優(yōu)點(diǎn)，而是因?yàn)槿藗儜峙聡?guó)家完全介入家庭私領(lǐng)域內(nèi)的生活安寧。同時(shí)，將家庭傷害中的矛盾和沖突限制在封閉的空間，不僅迎合了一般人的心理預(yù)期，也減輕了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的負(fù)擔(dān)。

綜上所述，對(duì)于未成年人而言，監(jiān)護(hù)人尤其是父母的傷害相比陌生人的傷害要更復(fù)雜、更嚴(yán)重得多，所謂的身份豁免權(quán)在當(dāng)前的法律價(jià)值體系下毫無正當(dāng)根據(jù)，失職監(jiān)護(hù)人理應(yīng)承擔(dān)包括刑事法在內(nèi)的法律責(zé)任。本文擬以對(duì)現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定的分析為基點(diǎn)，深入探討對(duì)監(jiān)護(hù)失職行為刑罰處罰與保安處分一體二元規(guī)制模式的可行性。

三、失職監(jiān)護(hù)刑法規(guī)制模式設(shè)定的考量

我國(guó)刑法第260條和第261條分別規(guī)定了虐待罪，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪和遺棄罪，以規(guī)制監(jiān)護(hù)人嚴(yán)重傷害未成年人這一特殊關(guān)系主體間的行為，但沒有專門針對(duì)監(jiān)護(hù)失職的立法，因而常常使對(duì)監(jiān)護(hù)失職的規(guī)制陷于無法可依的困境。司法實(shí)踐中，監(jiān)護(hù)人故意直接導(dǎo)致未成年人受到嚴(yán)重傷害的行為入刑沒有多大法律障礙。這一點(diǎn)在最高人民法院2015年3月4日發(fā)布的“涉家庭暴力犯罪典型案例”、2015年5月28日發(fā)布的“懲治性侵害未成年人犯罪典型案例”、2017年6月1日發(fā)布的“依法懲治侵害未成年人犯罪的的典型案例”中均能體現(xiàn)出來。而對(duì)于過失(疏忽)間接造成嚴(yán)重危害后果以及長(zhǎng)期暴力但未達(dá)到虐待罪中“情節(jié)惡劣”標(biāo)準(zhǔn)等行為，卻大多數(shù)不會(huì)進(jìn)入刑事司法程序。由此可見，在有關(guān)未成年人保護(hù)的立法和司法實(shí)踐中，往往出于刑事政策的考慮而寬宥失職父母應(yīng)承擔(dān)的致害責(zé)任⑧，卻嚴(yán)重忽視了未成年人的受害處境。這不僅違背了立法初衷，加重了家庭自治中情理主導(dǎo)、法理無存的嚴(yán)重失衡格局，對(duì)于未成年人作為獨(dú)立個(gè)體應(yīng)享有權(quán)利的共識(shí)和保護(hù)更百害而無一利。

針對(duì)監(jiān)護(hù)失職的不同行為模式以及危害后果，考察失職監(jiān)護(hù)行為的社會(huì)危害性、行為人的主觀惡性及其人身危險(xiǎn)性的大小，同時(shí)考慮到現(xiàn)行相關(guān)法律尚不能發(fā)揮規(guī)制和預(yù)防作用，本文提出監(jiān)護(hù)失職行為的二元化刑法規(guī)制模式，即基于刑法謙抑、激勵(lì)和效能的立場(chǎng)，保安處分在非刑事定罪方面是預(yù)防的第一線，在刑事定罪方面的刑罰處罰是預(yù)防的第二線，兩者相互保證，最大限度地預(yù)防犯罪。

(一)基于刑法謙抑、激勵(lì)、效能的考量

刑法的謙抑性原則認(rèn)為，刑法系社會(huì)控制的最后一道防線，如果能夠用其他法律手段調(diào)整的違法行為盡量不用刑法手段調(diào)整。學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，自97刑法頒布以來，刑法呈現(xiàn)刑罰積極主義的趨勢(shì)，其表現(xiàn)在新罪名的增加和原有犯罪的犯罪圈擴(kuò)大⑨，司法解釋時(shí)常僭越立法權(quán)具有立法化趨勢(shì)[7]。親告犯如虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪中“告訴的才處理”的追訴規(guī)定也是基于刑法謙抑的價(jià)值的立場(chǎng)。姜濤教授另提出比例原則，認(rèn)為比例原則與刑事立法的邊界在于：其他法律在沒有建構(gòu)制度性事實(shí)并證明該法律所構(gòu)筑的防線崩潰時(shí)，立法者不可以違背“無先而后”的邏輯歸責(zé)，而將該法律所規(guī)制的事項(xiàng)直接規(guī)定為犯罪[7]。

我國(guó)民法總則第33條、35條以及《未成年人保護(hù)法》第62條、《反家庭暴力法》第33條，皆明確規(guī)定監(jiān)護(hù)人傷害未成年人構(gòu)成民事違法以及行政違法，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。然而實(shí)踐中該類事件屢出不止，究其原因，一方面，法律條文大多是原則性規(guī)定，司法保護(hù)主體多方化實(shí)質(zhì)上分散并空置職責(zé)歸屬，且程序簡(jiǎn)約無法提供實(shí)際操作指導(dǎo)，在家庭暴力處置和人身保護(hù)令申請(qǐng)中規(guī)定了居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、婦女聯(lián)合會(huì)、救助管理機(jī)構(gòu)、社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)等多方機(jī)構(gòu)負(fù)有相應(yīng)的報(bào)告義務(wù)和申請(qǐng)權(quán)利，但權(quán)責(zé)不清，容易發(fā)生互相推諉造成未成年人權(quán)利保護(hù)真空化；另一方面，對(duì)于監(jiān)護(hù)人過失造成未成年人嚴(yán)重危害后果的行為，法律規(guī)制處于空白化。

也正因在追究失職監(jiān)護(hù)人刑事責(zé)任這一問題上保持刑罰克制主義的立場(chǎng)，現(xiàn)行相關(guān)未成年人權(quán)利保護(hù)法律制度均前置規(guī)定了失職監(jiān)護(hù)人的民事或行政法律責(zé)任，在其行為不構(gòu)成犯罪時(shí)促使其積極履行自己的義務(wù)來保障未成年人的權(quán)益，這可視為不同法律規(guī)制模式的激勵(lì)作用。激勵(lì)為犯罪預(yù)防提供動(dòng)力，在注重人權(quán)保障的法律價(jià)值觀下，監(jiān)護(hù)失職行為的保安處分規(guī)制模式強(qiáng)調(diào)事先預(yù)防。

2017年全國(guó)兩會(huì)上13名政協(xié)委員聯(lián)名遞交《關(guān)于未成年人監(jiān)護(hù)失職(疏忽)行為“入刑”的建議》的提案，呼吁增設(shè)兒童監(jiān)護(hù)疏忽罪?？紤]我國(guó)公眾普遍的心理預(yù)期以及家庭文化傳統(tǒng)，本文認(rèn)為現(xiàn)行體制下沒有設(shè)立這一罪名的制度基礎(chǔ)。一方面，兒童監(jiān)護(hù)疏忽的法律概念尚不能厘清，未成年人民事保護(hù)前置制度尚未完善，逕自設(shè)立該專門罪名可能會(huì)本末倒置，濫用刑法的懲罰機(jī)能，而非有益于未成年人權(quán)利的保護(hù)；另一方面，考慮到保安處分與刑罰懲罰的功能互補(bǔ)，且司法實(shí)踐中普遍存在尚不構(gòu)成犯罪的監(jiān)護(hù)失職行為類型，也應(yīng)兼顧科學(xué)立法的精神。

(二)基于失職監(jiān)護(hù)人人身危險(xiǎn)性的考量

不同監(jiān)護(hù)失職行為致害未成年人事件中，行為人的人身危險(xiǎn)性具有顯著差異。主觀惡性和社會(huì)危害性都是人身危險(xiǎn)性的表征，在罪責(zé)刑結(jié)構(gòu)中，它只具備單向性功能⑩，即在人身危險(xiǎn)性較小或者沒有的時(shí)候，起減小刑罰量或者起否定犯罪成立的作用[8]。因此，針對(duì)失職監(jiān)護(hù)人應(yīng)在規(guī)范意義上評(píng)價(jià)其危害行為的方式、危害后果的大小以及具體事實(shí)反映出來的主觀惡性，評(píng)估行為人客觀存在的人身危險(xiǎn)性，結(jié)合行為的社會(huì)危害性共同發(fā)揮實(shí)質(zhì)評(píng)判的功能，在限制犯罪成立的定罪機(jī)制方面積極履行其出罪功能[9]。

需要指出的是，本文討論的監(jiān)護(hù)失職包括故意與過失兩種行為樣態(tài)。前者涵括：長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)間斷多次暴力致未成年人輕傷、濫用監(jiān)護(hù)權(quán)粗暴管教未成年人、利用未成年人拍攝色情視頻等。后者主要指因照管疏忽造成未成年人死亡、重傷、輕傷或者使其陷入重大風(fēng)險(xiǎn)等行為。顯然，在規(guī)范意義上綜合考慮監(jiān)護(hù)失職行為的方式、危害后果的大小以及具體事實(shí)反映出來的主觀惡性的前提下，對(duì)于上述行為，應(yīng)分類處理。因照管不周、過失造成未成年人死亡、重傷完全符合相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件，在缺乏違法阻卻事由且具有責(zé)任的情況下，當(dāng)然成立犯罪。對(duì)于司法實(shí)踐中利用兒童拍攝色情視頻等嚴(yán)重危害行為，因我國(guó)刑法第236條強(qiáng)奸罪、第237條第3款猥褻兒童罪關(guān)于兒童性虐待的范圍非常狹窄，2013年10月23日最高法、最高檢、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第1條適當(dāng)擴(kuò)充了相關(guān)內(nèi)容，但都遠(yuǎn)不能對(duì)其進(jìn)行專項(xiàng)規(guī)制，具有非常大的漏洞。美國(guó)聯(lián)邦《兒童虐待防治與處分法》(Child Abuse and Prevention and Treatment Act，簡(jiǎn)稱CAPTA)第111條專門界定了對(duì)兒童的“性虐待”概念，其中一個(gè)要素即為性剝削，意指讓兒童參與色情文學(xué)或制作色情文學(xué)。這一規(guī)定對(duì)于我國(guó)對(duì)該類行為的法律規(guī)制具有極大的借鑒意義。其他監(jiān)護(hù)失職行為雖不成立犯罪，但考慮到監(jiān)護(hù)人較大的人身危險(xiǎn)性以及其荒誕漠視對(duì)未成年人負(fù)有的最高注意義務(wù)和保護(hù)責(zé)任，應(yīng)由保安處分予以規(guī)制。

四、失職監(jiān)護(hù)人刑事責(zé)任承擔(dān)的制度設(shè)計(jì)

在二元化刑法規(guī)制模式下，本文借鑒域外制度，提出二元制立法例，即構(gòu)建保安處分與刑罰處罰并存互補(bǔ)的法律制度。同時(shí)基于實(shí)現(xiàn)未成年人權(quán)利保護(hù)的最終目的，對(duì)完善未成年人保護(hù)制度提出實(shí)際可行的建議。

(一)現(xiàn)行刑法的規(guī)制

如上所述，在滿足現(xiàn)行刑法相關(guān)罪名的構(gòu)成要件且不具有違法阻卻事由時(shí)，監(jiān)護(hù)失職尤其是過失行為的入罪化完全可以成立，且目前尚無設(shè)立專門罪名的制度和法律基礎(chǔ)，因此，從刑法規(guī)范層面上來看，類似文首部分提到的監(jiān)護(hù)嚴(yán)重過失造成嚴(yán)重后果行為成立相應(yīng)的過失犯罪，而針對(duì)監(jiān)護(hù)人故意對(duì)未成年人造成刑法規(guī)范意義上的危害后果，法律更應(yīng)恪守情法各屬之范疇，切不能罔顧未成年人的基本權(quán)利遭于邊緣化的危險(xiǎn)處境。

(二)保安處分的設(shè)立

由于限制刑罰權(quán)與防衛(wèi)社會(huì)理念的提倡已然成為當(dāng)前世界的主流共識(shí)，這使得具有預(yù)防社會(huì)危險(xiǎn)功能的保安處分制度成為各國(guó)普遍的立法選擇。我國(guó)現(xiàn)行刑法并沒有明文規(guī)定這一法律概念，也沒有明確規(guī)定收容教養(yǎng)、對(duì)無刑事責(zé)任能力的精神病人之強(qiáng)制醫(yī)療、禁止令、緩刑監(jiān)督、假釋監(jiān)督、剝奪個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益(即犯罪所得、違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物的沒收和追繳)、強(qiáng)制勞動(dòng)、驅(qū)逐出境等措施的性質(zhì)如何。但有學(xué)者認(rèn)為上述措施就是實(shí)質(zhì)性的保安處分，并提出由于依據(jù)新刑事訴訟法將不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人強(qiáng)制醫(yī)療的決定權(quán)賦予法院這一明確規(guī)定，即有正當(dāng)理由將其視為保安處分[10]。本文贊同這一觀點(diǎn)，以刑法第18條為例，其中“在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療”中對(duì)“必要”應(yīng)做實(shí)質(zhì)性理解，即“該精神病人有再次造成危害結(jié)果的可能，其家屬或者監(jiān)護(hù)人難以或者不能予以看管和醫(yī)療”，而刑事訴訟法第284條更予以明確“經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，有繼續(xù)危害社會(huì)可能的，可以予以強(qiáng)制醫(yī)療”。可以看出適用強(qiáng)制醫(yī)療應(yīng)符合違法行為條件和人身危險(xiǎn)性條件[10]。

保安處分具有防患于未然的功能，以行為人未來的危險(xiǎn)性 (或行為的嚴(yán)重性) 為基礎(chǔ)，而不以過去的罪責(zé)為前提和上限[10]。針對(duì)失職監(jiān)護(hù)行為對(duì)未成年人權(quán)利造成的不同危害后果或者行為所表現(xiàn)出來的人身危險(xiǎn)性的大小，在不構(gòu)成犯罪的前提下，為消除失職監(jiān)護(hù)人犯罪的可能性，保護(hù)處于危險(xiǎn)狀態(tài)中的未成年人，可以對(duì)其施以相應(yīng)的保安處分措施。

1.確立“監(jiān)護(hù)失職”的法律含義

任何規(guī)范都是針對(duì)特定行為類型的規(guī)制，因此在適用保安處分之前，必須確立監(jiān)護(hù)失職行為表現(xiàn)形式的法律概念及其含義，本文認(rèn)為應(yīng)由《未成年人保護(hù)法》采取列舉的方式予以明確。正如王利榮教授所說，在一些具有法治傳統(tǒng)的國(guó)家，實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的司法預(yù)防不過是整個(gè)社會(huì)預(yù)防犯罪機(jī)制自然形成的結(jié)果，而我國(guó)法律制度建設(shè)，承擔(dān)著法治推進(jìn)的任務(wù)，有人稱之為“政府推進(jìn)型”模式[11]。

2.在總則設(shè)立保安處分專章

如果將我國(guó)刑法中現(xiàn)存的具有保安處分性質(zhì)的措施一并納入到總則并以“保安處分”為名設(shè)立專章，收歸其決定權(quán)于法院，同時(shí)考慮到監(jiān)護(hù)失職的原因包括監(jiān)護(hù)人酗酒、吸毒等不良癮癖，再借鑒相關(guān)立法擴(kuò)充其內(nèi)容，不失為一種合理途徑。必須強(qiáng)調(diào)的是，我國(guó)刑法第12條有關(guān)溯及力的規(guī)定對(duì)于保安處分的適用沒有約束力，因?yàn)楸０蔡幏轴槍?duì)的是現(xiàn)在和將來的人身危險(xiǎn)性，但具有部分刑罰特征的處分措施除外。

3.確立適用保安處分的適當(dāng)性原則

保安處分的適用條件之一為行為人的人身危險(xiǎn)性，因此對(duì)于人身危險(xiǎn)性的評(píng)估至為關(guān)鍵。目前我國(guó)理論界和司法實(shí)踐中均認(rèn)可人身危險(xiǎn)性評(píng)估的價(jià)值，但仍主要仰賴司法人員的經(jīng)驗(yàn)判斷。對(duì)此有學(xué)者提出應(yīng)首先搜集相關(guān)案例與判決進(jìn)行數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)與歸納，找出人身危險(xiǎn)性在實(shí)踐評(píng)估中的核心問題與關(guān)鍵點(diǎn)，進(jìn)而確立犯罪前、中、后“三段式”評(píng)估的基本框架，并具體填充具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義的需要的評(píng)估因子，依靠專業(yè)評(píng)估機(jī)構(gòu)開展評(píng)估得出結(jié)論。同時(shí)應(yīng)注重采取跟蹤調(diào)查行為人的日后行為方式來與評(píng)估結(jié)果進(jìn)行回歸調(diào)試，使其更具客觀性和科學(xué)性[12]。而適當(dāng)性原則對(duì)于目前這一尚未有效解決的困境則有重大的意義。

德國(guó)刑法典第62條規(guī)定：“如果矯正與保安處分措施與行為人業(yè)已實(shí)施的行為與預(yù)期實(shí)施的行為的嚴(yán)重性，以及其今后的人身危險(xiǎn)性程度不相適應(yīng)的話，則不應(yīng)判處?！贝思催m當(dāng)性原則。對(duì)各保安處分措施的適用相當(dāng)于總則性規(guī)定，主要由適用性原則、必要性原則和比例原則組成，其基本內(nèi)容是要求法官對(duì)行為人的行為作整體性評(píng)估。適用性原則要求必須能夠達(dá)到監(jiān)管具有持續(xù)危險(xiǎn)的人的目的；必要性原則即有“最后的手段”之義，只有在不存在其他更輕緩有效的方法時(shí)才能適用；比例原則指相應(yīng)措施與欲達(dá)到的效果應(yīng)符合“手段——目的”之間的比例關(guān)系。這一點(diǎn)類似于刑法的基本原則即罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，以保障人權(quán)、限制公權(quán)力為立法思想。因此對(duì)于監(jiān)護(hù)人偶爾體罰、因過失造成輕微危害后果等一般不良行為不可適用保安處分。

(三)相關(guān)法律制度的完善

監(jiān)護(hù)失職已成為一個(gè)社會(huì)問題，對(duì)于未成年人的保護(hù)而言，家庭保護(hù)始終是第一位的，國(guó)家干預(yù)是迫不得已從父母處轉(zhuǎn)接其已不能履行的監(jiān)護(hù)責(zé)任，并始終以保護(hù)未成年人最大利益為原則和目標(biāo)。任何事后干預(yù)都不及事前預(yù)防更能保障未成年人的健康發(fā)展?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》和《反家庭暴力法》雖然對(duì)未成年人權(quán)利的提前保護(hù)均作出相關(guān)規(guī)定，但大都是原則性、宣誓性規(guī)定。其中報(bào)告制度對(duì)于及時(shí)發(fā)現(xiàn)監(jiān)護(hù)失職情事發(fā)揮著重要作用，可借鑒美國(guó)的強(qiáng)制報(bào)告制度中的內(nèi)容，對(duì)接受報(bào)告的主體、報(bào)告義務(wù)的主體、報(bào)告的標(biāo)準(zhǔn)、沒有報(bào)告或報(bào)告錯(cuò)誤的責(zé)任四個(gè)方面進(jìn)行細(xì)化，并調(diào)動(dòng)社會(huì)力量的廣泛參與，在后續(xù)的調(diào)查、評(píng)估中對(duì)報(bào)告可能涉及到的監(jiān)護(hù)失職進(jìn)行分流處理。在滿足國(guó)家干預(yù)啟動(dòng)條件后，相關(guān)案件即進(jìn)入家事法院，根據(jù)未成年人的受害程度以及危險(xiǎn)狀態(tài)，分別采取兒童緊急保護(hù)措施、兒童家庭外安置措施、幫助和監(jiān)督父母措施、剝奪父母監(jiān)護(hù)權(quán)措施等等[13]214-216。可見建構(gòu)這樣一整套完備成熟的兒童保護(hù)制度并非一日之功，需要在政府主導(dǎo)下，同時(shí)采取建構(gòu)法律制度、設(shè)立專門部門并完善社會(huì)保護(hù)等措施，才能逐漸提高我國(guó)未成年人的生存發(fā)展水平。

注釋：

① 《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》第2條“本法所稱未成年人是指未滿十八周歲的公民”。聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第1條規(guī)定“為本公約之目的，兒童系指18歲以下的任何人，除非其對(duì)適用之法律規(guī)定年齡低于18歲”。因此本文將未成年人與兒童視為同義詞，但因語境不同會(huì)使用相應(yīng)不同的稱謂。

② 見新京報(bào)網(wǎng)2017年2月28日的報(bào)道“天津南開大悅城兩兒童墜亡，事故原因正在調(diào)查中”。

③ 司法實(shí)踐中《未成年人保護(hù)法》因法律條文原則化，適用主體多方化，程序規(guī)定泛化，近乎成為“一紙空文”?！斗醇彝ケ┝Ψā酚?015年12月27日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議通過并自2016年3月1日起施行。在第三章中第14條規(guī)定“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、社會(huì)工作服務(wù)機(jī)構(gòu)、救助管理機(jī)構(gòu)、福利機(jī)構(gòu)及其工作人員在工作中發(fā)現(xiàn)無民事行為能力人、限制民事行為能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)報(bào)案人的信息予以保密?！鳖愃泼绹?guó)聯(lián)邦《兒童虐待防治與處分法》(Child Abuse and Prevention and Treatment Act，簡(jiǎn)稱CAPTA)以及日本《虐待兒童防止法》中的強(qiáng)制報(bào)告制度。但這一原則性較強(qiáng)的條文如何發(fā)揮實(shí)踐價(jià)值目前不得而知。

④ 兒童權(quán)利的提出并非是將兒童置于成年人的對(duì)立面，也并非是將原本由家庭內(nèi)部解決的事務(wù)對(duì)簿公堂，而是試圖在承認(rèn)兒童與成人所具有的差異性與自主性基礎(chǔ)上，認(rèn)真對(duì)待這種差異性并尋求不同主體利益的最佳結(jié)合點(diǎn)。

⑤ 親子關(guān)系屬于私法關(guān)系，親權(quán)是純粹私法權(quán)利與義務(wù)，親權(quán)制度受意思自治原則的支配，父母以行使親權(quán)的方式即可照顧好未成年子女的人身財(cái)產(chǎn)利益。據(jù)此，現(xiàn)行民法親子監(jiān)護(hù)制度原則上不允許當(dāng)事人以外的第三方主體介入親子關(guān)系，除非發(fā)生特殊情況。

⑥ 國(guó)家干預(yù)兒童虐待的立法模式包括兒童保護(hù)立法單行模式(美國(guó))、民法和兒童保護(hù)混合模式(德國(guó)采民法主導(dǎo)型、日本采兒童保護(hù)立法主導(dǎo)型)。對(duì)不同類型兒童虐待行為的認(rèn)定，是整個(gè)國(guó)家干預(yù)制度的起點(diǎn)。兒童利益損害是決定國(guó)家是否干預(yù)的核心要素。德國(guó)民法典規(guī)定，家庭法院對(duì)兒童和父母采取必須干預(yù)措施的條件是“子女最佳利益受到危害”時(shí)，即“子女肉體上、精神上或心靈上的最佳利益或其財(cái)產(chǎn)受到危害，且父母無意或不能避開危險(xiǎn)時(shí)，家庭法院必須采取對(duì)于避開危險(xiǎn)為必要的措施”。損害結(jié)果程度的高低，實(shí)際上決定了國(guó)家干預(yù)門檻的高低。法律界定兒童虐待概念時(shí)，對(duì)兒童損害程度的要求越低，國(guó)家干預(yù)的門檻越低，受到國(guó)家保護(hù)的兒童利益范圍越廣，反之亦然。

⑦ 其中之“情”，既包含了具體的“情勢(shì)”考量，又蘊(yùn)含著特定的“情感取向”，不是個(gè)體感覺，而是一種源自特定情境、基于自然情感的倫理關(guān)系。情理之“理”，不是普遍一般的“理性”，而是在這種源自特定情境、基于自然情感的倫理關(guān)系中具體運(yùn)用的正當(dāng)性根據(jù)。也就是說，通常所謂的“情理”含義，重心在情不在理。

⑧ 2015年3月2日最高法、最高檢、公安部、司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的通知》18條指出：“對(duì)于實(shí)施家庭暴力構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則，兼顧維護(hù)家庭穩(wěn)定、尊重被害人意愿等因素綜合考慮，寬嚴(yán)并用，區(qū)別對(duì)待?！?/p>

⑨ 《刑法修正案(九)》一次性增加20個(gè)罪名，如其中第133條之一危險(xiǎn)駕駛罪的行為類型增加了第3款“從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運(yùn)輸，嚴(yán)重超過額定成員載客，或者嚴(yán)重超過規(guī)定時(shí)速行駛的”和第4款“違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品，危害公共安全的行為”。第225條非法經(jīng)營(yíng)罪自被97刑法規(guī)定以來通過刑法修正案和一系列司法解釋擴(kuò)充該罪的犯罪圈，將十五種行為列入處罰之列，成為一個(gè)典型的口袋罪。

⑩ 它并不能當(dāng)然地起決定作用，而只是在一定程度上起修正作用，即人身危險(xiǎn)性不能增加刑罰量，不能使尚不構(gòu)成犯罪標(biāo)準(zhǔn)的行為成為犯罪行為。