周子倫

內(nèi)容提要:通過法典話語分析和法理解讀，可以發(fā)現(xiàn)《統(tǒng)一商法典》用確定性的原則、靈活性的話語，明確了商人的定義以及各種交易術(shù)語的意義，規(guī)范了商事主體在商事交易活動中的行為，界定了交易當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。作為社會制度重要構(gòu)成的《統(tǒng)一商法典》還通過契約自由和意思自治等原則以及模糊概念的靈活適用技巧，推進(jìn)公平交易，體現(xiàn)人本思想，使復(fù)雜的商品交易簡捷化，財富價值最大化，并促進(jìn)人的全面自由的發(fā)展。另外，《統(tǒng)一商法典》的法律語言其實(shí)還充當(dāng)著社會資源和權(quán)利義務(wù)分配的工具，因為語言的使用可以實(shí)現(xiàn)某種社會功能和人際功能。

“法律就是語言的法律”。[注]〔美〕約翰·吉本斯：《法律語言學(xué)導(dǎo)論》，程朝陽等譯，法律出版社2007年版，第5頁。同樣，哈特在《法律的概念》中也認(rèn)為，“探究文辭的深意并非總在于了解文字本身，而在于探究各類型的社會情境或社會關(guān)系。透過相關(guān)語言足以推敲這些語言所處的社會語境”。[注]〔英〕H·L·A 哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第2頁。法律需要借助語言來表達(dá)法律規(guī)則、社會價值、以及權(quán)力(權(quán)利)的支配關(guān)系，所以，法律語言傳遞了行為主體的權(quán)利與義務(wù)，權(quán)力與責(zé)任，通過語言來分配社會資源，語言就成了分配權(quán)利義務(wù)的工具，“語言就是法律權(quán)力，權(quán)力由法律語言所決定，也決定著法律實(shí)踐的語言細(xì)節(jié)”。[注]〔美〕約翰·M·康利、威廉·M·歐巴爾：《法律、語言與權(quán)力》，程朝陽譯，法律出版社2007年版，第18頁。同時，法律語言也表達(dá)和實(shí)現(xiàn)立法宗旨和法律的人本追求。在這一方面，美國《統(tǒng)一商法典》(以下簡稱《商法典》)堪稱典范。《商法典》的宏大法律篇章中所使用的字、詞和句子，自始至終都閃耀著對人的尊重、關(guān)愛的光輝，反映了當(dāng)代美國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、交換方式以及其中的人本思想。本文基于語言和法理理論，從商事交易主體的特別規(guī)定、商事交易主體行為的確定性、規(guī)則的靈活性入手進(jìn)行分析，試圖進(jìn)一步揭示《商法典》中所蘊(yùn)含的人本思想，深入探究《商法典》的立法精神和立法技術(shù)。這對豐富和完善我國民商事立法尤其是民法典編纂極具現(xiàn)實(shí)意義。

一、對商事交易主體的特別規(guī)定

亞當(dāng)·斯密說過，“一個人總是要靠他的勞動來生活”。[注]〔英〕亞當(dāng)·斯密：《國富論》,謝祖鈞譯，孟晉校，新世界出版社2007年版，第57頁。商品本身是人的需求的財富價值，也是人們?yōu)楂@得它而付出勞動的財產(chǎn)價值?！叭藗兺ㄟ^交易(勞動)獲取財富的最大值，商品經(jīng)濟(jì)的萌芽階段發(fā)展到現(xiàn)代的全球化社會，商品貿(mào)易和交換對于自身生存和發(fā)展的要求比古代人要求的內(nèi)涵更豐富、標(biāo)準(zhǔn)更高，從事經(jīng)濟(jì)活動比如說商品交易比古代人從事生產(chǎn)勞動在方式上更復(fù)雜、難度也更高，絕大多數(shù)人依靠交換媒介(主要是貨幣)來解決自身的生存和發(fā)展問題?！盵注]巫文強(qiáng)：《經(jīng)濟(jì)要為保障人的生存和發(fā)展而發(fā)展》，載《改革與戰(zhàn)略》2010年第11期。所以，商品交換是人的全面發(fā)展的一個重要途徑，而人作為商品經(jīng)濟(jì)活動中的商事主體，除了要具備必備的民事行為能力和職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)之外，還要遵循特定交易的行為準(zhǔn)則。

孟德斯鳩認(rèn)為，法律是人法、尊嚴(yán)法、自治法和倫理法，法律的核心目標(biāo)是人為本、尊重人格、保護(hù)人權(quán)以及關(guān)懷人性。深受《法國民法典》和《德國民法典》影響的《商法典》同樣傾向于尊重人、關(guān)愛人，對商事交易主體有特別的規(guī)定，交易的一方或雙方是商人時，規(guī)定商人具有不同于一般人的權(quán)利和義務(wù)。例如，第2—104條規(guī)定：“所謂商人，指那些從事所涉某類貨物交易的人；或指那些按其職業(yè)表明對交易所涉的業(yè)務(wù)活動或貨物具有專門知識或技能的人；或指那些通過雇傭代理人、經(jīng)紀(jì)人或中間人即認(rèn)為具備此種知識或技能的人?！薄渡谭ǖ洹敷w現(xiàn)生產(chǎn)關(guān)系的要素之一，即人與人之間的關(guān)系。 “商人”有職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)：一是必須從事交易；二是技能標(biāo)準(zhǔn)，商人必須擁有或通過雇傭他人擁有所涉交易的知識或技能?！渡谭ǖ洹敷w現(xiàn)了人本思想：如果交易雙方都是商人，那么商人的交易行為就要遵守商事交易規(guī)則，但是當(dāng)一方是商人而另一方不是，那么專門規(guī)則可能僅適用于商人，而不適用于非商人。商人與非商人間的交易、貿(mào)易行為要求商人具有更高的誠信義務(wù)，這旨在保護(hù)非商人的利益，以防商人利用非商人交易經(jīng)驗匱乏的不足謀取不正當(dāng)利益。在另一方面，如果交易雙方都是具有交易經(jīng)驗、知識或技能的商人，則沒有必要遵守一般民事交易的一些規(guī)定，旨在達(dá)成簡便、快捷的交易，以實(shí)現(xiàn)個人需要。

《商法典》在第1—201條對“誠信”做了明確定義，以確定如何誠信地進(jìn)行商品交易以及規(guī)范交易行為。該法典將“誠信”定義為“忠于事實(shí)真相，在商業(yè)中遵守公平買賣之合理商業(yè)準(zhǔn)則”。商人對交易規(guī)則爛熟于心，游刃有余，但是必須秉承誠信精神，而非商人只是偶爾進(jìn)行某種貨物交易，則不強(qiáng)求他們“遵守公平買賣之合理商業(yè)準(zhǔn)則”。[注]〔美〕梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第49頁。商人在交易時占有信息優(yōu)勢，對交易標(biāo)的和市場信息、行情的掌握比非商人更多，更具體，所以，只要求他們遵守和非商人一樣的誠信標(biāo)準(zhǔn)難免使他們更易利用缺乏交易經(jīng)驗且在資金上處于劣勢的非商人的弱勢地位進(jìn)行實(shí)質(zhì)上不公平的交易。

法律語言表達(dá)意識形態(tài)和情態(tài)。情態(tài)(modal)濫觴于拉丁語modus(程度、方式)，這一概念首先由亞里士多德引進(jìn)古典哲學(xué)的研究領(lǐng)域，而系統(tǒng)功能語言學(xué)派的韓禮德(Halliday)認(rèn)為，“語言中的情態(tài)系統(tǒng)有三大元功能，其中之一的人際功能就是表達(dá)說話人對事物所持的態(tài)度和看法”。[注]前引〔1〕，約翰·吉本斯書，第5頁。情態(tài)動詞是人類進(jìn)行言語交際借以表達(dá)情感的載體，通過這個載體映射了言語行為中的不同語力和話語參與者的人際關(guān)系。哈特的《 法律的概念》提及授權(quán)性法律的概念，授權(quán)性法律規(guī)范自始至終貫穿于《商法典》，由may作為標(biāo)志的授權(quán)規(guī)范授予當(dāng)事人各種各樣的商事交易權(quán)利，從人本思想方面體現(xiàn)了自由和公平原則。例如，在買賣雙方都是商人的情況下，《商法典》第2—205規(guī)定：“有商人以簽字的書面形式發(fā)出買賣貨物的要約，只要其條款保證該要約將保持有效，則在規(guī)定時間內(nèi)，或未規(guī)定時間，則在合理的時間內(nèi)，要約不得因缺乏對價而被撤銷。”該條使用了三個情態(tài)動詞may，表明要約人和受要約人在發(fā)盤和還盤過程中由本條款授予各種權(quán)益，同時也承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。在英美法中，一項要約在被撤銷前，不規(guī)定要約人承擔(dān)某種義務(wù)，而是為受要約人創(chuàng)設(shè)了一個表示接受的權(quán)利，要約對要約人沒有約束力，除非對方給予“對價”或合同“簽字蠟封”，所以當(dāng)受要約人在收到要約并且為此要約做出某種先行的行為時，要約人隨意撤銷要約會造成受要約人在前期為履約而為的某些行為付諸東流。為此，《商法典》破除 “若要約人拒不履行，則受要約人可以控告要約人違約”的限制。再者，英美法系的鏡像規(guī)則要求承諾和要約必須完全一致，否則將被視為反要約。但是現(xiàn)代社會的經(jīng)濟(jì)活動發(fā)展迅猛，這種鏡像規(guī)則在某種程度上有悖自由貿(mào)易和商業(yè)效率原則，所以《商法典》對商人之間的交易做出了特殊規(guī)定，用公平穩(wěn)定的交易制度去張揚(yáng)個人是社會的本原這一理念，這種制度可以限制某些主體的權(quán)利。人本思想重在保障個人的權(quán)利、自由，自由市場經(jīng)濟(jì)條件下的競爭也是有序的競爭，不同的商事主體因為地位迥然，其競爭的優(yōu)勢也有不同?！渡谭ǖ洹穼ι倘说慕灰仔袨榈奶厥庖?guī)定，也表明了人的獨(dú)立價值和自由，特別是個人的權(quán)利、自由之類的人本思想也是有條件的，是相對的，而不是無序的競爭，不能違背社會公平、正義和公序良俗。從這一層面上講，《商法典》對商事交易的尊重和保障，也是一種對商事主體的關(guān)懷和愛護(hù)的人本體現(xiàn)。

《商法典》給予商事主體廣泛的自主性，從情態(tài)動詞may在授權(quán)規(guī)范中的使用的廣泛性可見一斑。如上所述，情態(tài)動詞用以表達(dá)說話人的愿望、要求他人承擔(dān)的義務(wù)、對事物發(fā)展趨勢的判斷等，亦是一種分配權(quán)利義務(wù)的言語行為。哈特將法律規(guī)則分為 primary rule 和 secondary rule，[注]參見巫文強(qiáng)：《人生存和發(fā)展保障的制度建構(gòu)及落實(shí)——兼及經(jīng)濟(jì)與人協(xié)調(diào)發(fā)展的法律保障》，載《改革與戰(zhàn)略》2015年第2期。在中國被翻譯為“主要規(guī)范”和“次要規(guī)則”，其實(shí)際意義是分別指義務(wù)規(guī)則與授權(quán)規(guī)則。道義意義(deontic meaning)反映說話者的社會地位、權(quán)威和期盼，反映了說話者要求或授權(quán)對方行事的一種期望 。[注]See Lyons, J.Semantics(Vol .2)，Cambridge University Press，1977，p.849.在法律語言中，授權(quán)規(guī)范的道義意義充分闡釋人的全面自由發(fā)展理念，即首先就是法律要重視人、關(guān)心人，尊重人的權(quán)利，滿足人的需求，使人們在洋溢法治精神的私權(quán)神圣的社會氛圍中尋求快樂幸福。盧埃林認(rèn)為，“商事交易的事實(shí)和客觀情況比它們所可能采取的形式更為重要，并在起草過程中采取切實(shí)有效的措施以清除先前法律中的形式主義，將法律關(guān)注的重點(diǎn)由形式轉(zhuǎn)到了當(dāng)事方的意思表示上”。[注]呂世倫、文正邦：《法哲學(xué)論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第813頁。在《商法典》中廣泛制定授權(quán)性法律規(guī)范，其功能主要在于在立法主體、司法主體、商事主體之間分享權(quán)力，因為法律中存在大量的形式主義，立法者不可能具備無限的預(yù)見能力。所以，作為人的創(chuàng)造物的《商法典》為了規(guī)范不斷變化的商事交易活動，克服不斷變化的交易活動的矛盾，最好的辦法就是授予從事商事行為的當(dāng)事人以各種權(quán)利，如商事主體享有意思自治和契約自由，契約自由與人的基本生存權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、自由平等密切相關(guān)，是人本思想的規(guī)則化，允許商事主體按照自己的需要自由地約定以保護(hù)自己的合法利益，這反映了《商法典》對當(dāng)事人自由意志的尊重。

以may組合的授權(quán)規(guī)范在《商法典買賣篇》被使用了153次，表示許可和可能性，may的否定式和shall都表示禁止規(guī)范，但是絕大多數(shù)使用may的規(guī)則中都采取了肯定的形式，說明《商法典》賦予了商事主體廣泛的權(quán)利。如第1—103條規(guī)定：當(dāng)事人雙方可(may)依合同自由地選擇法律適用；在電子單據(jù)交易中，若所選擇的法律與電子交易無緊密聯(lián)系，仍可依當(dāng)事人意思繼續(xù)適用。第2—204條規(guī)定：合同的訂立可以通過達(dá)成協(xié)議的方式完成。這種合意足以表明當(dāng)事人有締約的愿望，商事交易主體只需相互明白意思表示即可(may)確定自己的行為及其效果，其中的兩個may表明合同當(dāng)事人得到這一條款的授權(quán)，不再梏桎于“要約”和“承諾”。第2—313條中的三個shall confirm、第2—305條中的may conclude a contract、第2—606條的接盤形式中的表示讓步的only if等的情態(tài)系統(tǒng)都體現(xiàn)了《商法典》對商事主體意思自治的尊重。[注：此處的“情態(tài)系統(tǒng)”是韓禮德功能語言學(xué)的術(shù)語，意思是表明說話人(立法者)的“各種情態(tài)的語言表達(dá)形式”]

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，對于合同形式，《商法典》規(guī)定“若雙方選擇在網(wǎng)上簽訂仲裁協(xié)議，同樣予以承認(rèn)，不強(qiáng)制要求采用書面形式”，這就體現(xiàn)了在互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)時代，法律提倡高效、快捷的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求，以便于商事主體降低成本并能夠最大程度實(shí)現(xiàn)利潤最大化。第2—207條突破了“鏡像規(guī)則”，只要承諾未表示以要約人同意該添加或不同的事項為條件，承諾依然有效。

盧埃林認(rèn)為，貼近商事交易生活的法律才是最實(shí)用的商事法律。《商法典》的人本性還體現(xiàn)在它的實(shí)用性上。因為在商事交易活動中，在合約、支付貨款、交付標(biāo)的物直至擔(dān)保交易等環(huán)節(jié)存在很多不確定和不可預(yù)見的因素，這會造成各種糾紛，所以《商法典》基于人本思想，按照科學(xué)合理的流程進(jìn)行設(shè)計，便于商事主體理解和按照法律交易，同時也便于律師辦案，法官斷案，更具有實(shí)用性。如第1—102條第2款規(guī)定的立法宗旨，即“a.簡化商業(yè)交易的法律并適應(yīng)現(xiàn)代社會要求；b.借助習(xí)慣、行業(yè)慣例和商事行為主體的協(xié)議的發(fā)展促進(jìn)商事交易； c.統(tǒng)一各州商事交易法律”，明確地表達(dá)了《商法典》的功能是解決商事交易中的棘手問題。第3—113條是關(guān)于票據(jù)日期的規(guī)定：如果票據(jù)或票據(jù)的簽名旁填有日期，該日期應(yīng)被假定為正確。這樣瑣碎的日期問題對商事活動可能會造成阻礙，所以《商法典》3—114條分別對商事交易主體未填和填錯行為進(jìn)行了規(guī)定，其中的情態(tài)動詞詞組 may be antedated化解了這一問題。類似的還有第2—306條、第3—118條等，其都用授權(quán)規(guī)范授予商事主體各種靈活彈性的權(quán)利，以簡化交易手續(xù)。

法律是為盡量增加和分配社會經(jīng)濟(jì)價值和社會財富而制定的，所以其立法主旨和標(biāo)準(zhǔn)著眼于未來社會價值最大化?！渡谭ǖ洹返膶?shí)用性制約和影響著商事主體的活動，規(guī)范著其在商事活動中的行為和方式，為其搭建了從事商事活動的領(lǐng)域和舞臺，這種以《商法典》的形式出現(xiàn)的社會制度是現(xiàn)代商事社會的基本的規(guī)則和制度安排?！叭耸墙?jīng)濟(jì)發(fā)展的中心，經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變應(yīng)該、也必須是以人為中心?！盵注]前引〔5〕,巫文強(qiáng)文。人在發(fā)展過程中要遵守法律規(guī)則，因為商事活動的合法性以遵循《商法典》為核心體現(xiàn)?！渡谭ǖ洹返母黜椧?guī)則確定地賦予了商事主體存在和活動的法理基礎(chǔ)，商事主體的意志自由和行為自由都只有在《商法典》的前提和范圍內(nèi)才能得以實(shí)現(xiàn)，這事實(shí)上也是人本思想的體現(xiàn)。

二、商事主體行為的確定性

人本思想體現(xiàn)在人類對安寧生活和穩(wěn)定社會秩序的向往和追求中，這也是對法律確定性的追求，因為穩(wěn)定的秩序可以營造安全，而安全是人對法律的第一需要。所以“法律確定性”在大陸法系國家獲得了至高無上的價值，它已成為“毋庸置疑的信條，是最為基本的標(biāo)準(zhǔn)”。[注]前引〔6〕，梅利曼書，第49頁。西方法理學(xué)又把法律稱為正義的科學(xué)，即亞里士多德所稱的“良法”，因為良法可以帶來安全，良法就是確定的法律?！渡谭ǖ洹返拇_定性體現(xiàn)在其基本原則如契約自由原則、誠信原則、反詐欺原則等當(dāng)中，正義、平等、自由、權(quán)利就是良法所追求的理想價值，以人為本最終是通過追求正義、平等、自由、權(quán)利來體現(xiàn)的?！渡谭ǖ洹肪褪峭ㄟ^使用“統(tǒng)一”(Uniform)這個字眼，來摒棄各州商法中的分歧、解決法律適用中不確定的規(guī)定而達(dá)到確定目的。例如第2—103條的定義及其索引，第2—104條關(guān)于“商人”、“商人之間”、“金融機(jī)構(gòu)”的定義，第2—105條關(guān)于“可轉(zhuǎn)移性”、“貨物”、“預(yù)期貨物”、“份額”、“商業(yè)單位”的定義，第2—106條關(guān)于“合同”、“協(xié)議”、“買賣合同”、“買賣”、“現(xiàn)時買賣”、“遵守合同”、“終止”、“解除”概念的確定，第2—302條規(guī)定合同當(dāng)事人有權(quán)通過提供有關(guān)合同訂立背景、目的和效力的證據(jù)來證明相關(guān)條款顯失公平以保護(hù)自己合法權(quán)益，都是關(guān)于此的詳細(xì)表述。事實(shí)上，完善統(tǒng)一和高度確定的法典也是現(xiàn)代法律思想的一種理性追求，而《商法典》的編纂使商事法律實(shí)現(xiàn)了理想的形式化和確定性。

《商法典》的授權(quán)規(guī)范的明確性還體現(xiàn)在明確均衡當(dāng)事人的利益、明確交貨時間、明確交貨方式等當(dāng)中，因為相關(guān)條款都做了詳細(xì)、周全、具體的規(guī)定。以買賣編為例，法律結(jié)構(gòu)邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、全面，在現(xiàn)代商事交易中的實(shí)用性很強(qiáng)，該編104個條款涵蓋了合同成立、合同履行、合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、違約、救濟(jì)等方面，以違約和救濟(jì)措施條款的規(guī)定最為全面細(xì)致?！渡谭ǖ洹返倪@些規(guī)定本質(zhì)上體現(xiàn)了對商事主體自由意志的尊重。例如，確定的契約自由原則允許商事主體基于個人意志自由地約定保護(hù)自己合法利益的方式，允許當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)物權(quán)，平衡行為主體的權(quán)利義務(wù)。其中，《商法典》的第九編為《擔(dān)保交易、賬債和動產(chǎn)文書的買賣》(Secured Transaction,Sales of Accounts and Chattel Paper)，其結(jié)構(gòu)分為五章，對賣方交貨的權(quán)利擔(dān)保、貨物瑕疵擔(dān)保以及擔(dān)保的排除等作了詳細(xì)的規(guī)定，賣方應(yīng)對其交付的貨物承擔(dān)權(quán)利擔(dān)保和品質(zhì)擔(dān)保的義務(wù)，明確保護(hù)買方利益，同時，該編還明確規(guī)定貨物瑕疵擔(dān)保分為明示擔(dān)保和默示擔(dān)保。由于這些擔(dān)?？赡軙又刭u方責(zé)任，出于公平目的而平衡當(dāng)事人的利益，《商法典》在加重賣方責(zé)任的同時也規(guī)定免除其某些責(zé)任，如用明確的語言取消其權(quán)利擔(dān)保，否定不包括在書面合同中的口頭明示擔(dān)保，或通過交易過程、行業(yè)慣例和當(dāng)事人的言語取消其默示擔(dān)保的責(zé)任。不受物權(quán)法定主義桎梏而遵從契約自由原則所設(shè)立的擔(dān)保制度，摒棄了各種擔(dān)保形式之間的復(fù)雜差異，使商事交易簡單化、快捷化和靈活化，緩解了法律滯后性所可能導(dǎo)致的矛盾。

另外，從人本思想出發(fā)，《商法典》的目的是要盡可能達(dá)到平等地保護(hù)買方和賣方利益，因此其特別從商事主體行為的確定性方面著手，通過明確法定交貨時間、法定交貨地點(diǎn)、交貨方式、付款條款以及價格條款等，來確保其目的的實(shí)現(xiàn)。

1.確定交貨時間

例如，第2—309條第1款規(guī)定：如本章未作規(guī)定，當(dāng)事人又未約定，合同上指的發(fā)貨或交貨時間或其他合同規(guī)定的行為的時間則應(yīng)為合理時間。其中情態(tài)動詞shall的指令性含義是交貨應(yīng)當(dāng)在合理時間完成，過早或過遲交貨都會給商事交易行為人帶來不便、困難和障礙損失。因為確定交貨的合理時間牽涉到交易標(biāo)的物的性質(zhì)、買方用途以及運(yùn)輸條件，雙方合意的時間即為交貨時間，所以may的含義就是把確定交貨時間的權(quán)利授權(quán)給當(dāng)事人。

2.確定交貨地點(diǎn)

例如，第2—308條規(guī)定：除另有約定外，(1)交貨地為賣方的營業(yè)地，如賣方無營業(yè)地，則在賣方之住地；(2)若當(dāng)事人在訂約時知道這些貨在另一地，該地即是交貨地點(diǎn)；(3)所有權(quán)的文件可通過習(xí)慣性銀行渠道交付。其中的may既是道義情態(tài)，也是認(rèn)識情態(tài)，表明若交貨方式是交付所有權(quán)憑證，賣方交給其開戶銀行托收即是完成了貨物的交付。

3.確定交貨方式

如果賣方交貨的方式不恰當(dāng)，或者買方?jīng)]有收取賣方依約定所交貨物，都是違約行為。第2—504條對賣方的義務(wù)規(guī)定如下：賣方運(yùn)貨，如賣方按規(guī)定或受委托應(yīng)將貨物送達(dá)買方，但合同并不要求他將貨物送至特定的目的地，除非未有約定，他必須履行三項義務(wù)。其中的must是一種強(qiáng)制性規(guī)定，明確其義務(wù)，以確保買方的利益，體現(xiàn)公平原則。

4.支付條款

應(yīng)該何時、何地、用何種方式付款？對此，第2—310條付款期或信貸期用了8個is和3個may做了詳盡的規(guī)定。Is作為一種判斷句式，其實(shí)是一種指令性的言語行為，要求當(dāng)事人為某種行為或?qū)δ骋恍袨樽龀鲈u判，這實(shí)際上就是一種分配權(quán)利義務(wù)的行為。而價格條款的確定性則體現(xiàn)在相關(guān)條款中。這些具有確定性特征的規(guī)范表明《商法典》作為美國現(xiàn)代社會商事活動的基本規(guī)則和制度安排，可以最大程度保障商事主體的行為有法可依，有據(jù)可循。

三、規(guī)則語言的靈活性體現(xiàn)

盧埃林認(rèn)為，法律功能體現(xiàn)在法律作為一種制度安排本身上?；谌松婧桶l(fā)展保障的制度建構(gòu)，是現(xiàn)代文明社會需要做好的一件極為重要的事情。這也是從古到今人類先賢以及一切要做領(lǐng)袖的政治家腦海中反復(fù)思量著的事情。[注]參見前引〔8〕，巫文強(qiáng)文。哈特基于英國傳統(tǒng)的語義分析理論認(rèn)為，法律規(guī)則的語言具有模糊性，導(dǎo)致語言的“空缺結(jié)構(gòu)”，這種語言的“空缺結(jié)構(gòu)”是難以消除的，但其也為法的靈活性提供了條件。法律在面對復(fù)雜多變的社會現(xiàn)實(shí)時，主要通過使用模糊的話語規(guī)定靈活的規(guī)范，構(gòu)成彈性條款而能夠被行為主體所靈活使用。作為一種制度，法律的靈活性旨在建立和維護(hù)社會倫理秩序、公平正義價值，其以人的自由和全面發(fā)展為目的，而人的發(fā)展是指物質(zhì)生活和精神文明水平的提高，這些都要靠法律制度來保障。

對《商法典》而言，其語言的使用兼具確定性和靈活性。典型的如第1—102條第1款規(guī)定，“本法應(yīng)作靈活的解釋和適用，以促進(jìn)本法之基本宗旨的實(shí)現(xiàn)”，也就是說，法院在適用該法典規(guī)則時，可以靈活地對具體條文進(jìn)行解釋適用。同樣該條第3款規(guī)定了通過協(xié)議可以改變法典條款的效力。索緒爾的語言二元結(jié)構(gòu)認(rèn)為，語言一分有二：一者“語言之語”， 是指由語素、語法和語范等構(gòu)成的社會性、規(guī)范性的價值系統(tǒng)；二者“語言之言”，即是言說者根據(jù)前者所做出的具體表達(dá)。法律文本中模糊語詞屬于后者，是立法者對事物的一般性的規(guī)范表述，這些靈活的、從屬于變動的解釋的詞語，僅用“應(yīng)當(dāng)”(shall)、“不得”(shall not)、“禁止”( must not)、“可以”(may)等，不足以完整地表達(dá)商事交易法律秩序的基本形態(tài)，因為“法學(xué)現(xiàn)象絕大多數(shù)是具有多元性的復(fù)雜事物，不可能僅憑二元邏輯認(rèn)識清楚”。[注]前引〔10〕，呂世倫、文正邦書，第813頁。對此，還必須使用諸如“合理的”、“不合理的”、“適當(dāng)”、“不適當(dāng)”等詞語(如表1)，從而給規(guī)則帶來一定彈性，便于當(dāng)事人靈活把握商事行為。另外，模糊限制詞的靈活機(jī)動的特殊功能，存在著使模糊概念變精確概念的可能。

表1具有靈活功能的模糊詞

表1中所列舉的部分模糊詞的模糊性，是《商法典》給予現(xiàn)代美國社會變遷中的商事交易主體以更大的彈性、模糊空間的顯著體現(xiàn)。例如，第2—718條的“任何一方違約損害賠償只能基于合約，數(shù)額是基于違約所造成的實(shí)際(actual)數(shù)額的損害”，第3—505條的“被提示人的權(quán)利”，以及第3—118條的“含混條款和解釋原則：任何票據(jù)均適用下列原則”等，將商事交易中的現(xiàn)實(shí)性和法的理想性完美結(jié)合，有利于化解商事交易中的復(fù)雜問題，規(guī)范商事交易行為而實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)，彰顯《商法典》的靈活實(shí)用價值。而且，《商法典》體系之所以具有完備、嚴(yán)謹(jǐn)、周密等特性，是因為法律規(guī)則不可能完全預(yù)見商事交易活動中的一切不確定因素，所以盧埃林在規(guī)則制定時采用了靈活、開放的風(fēng)格，提高了規(guī)則的涵攝能力，充分體現(xiàn)了法典的開放性與靈活性。這樣的立法技術(shù)歸根到底是為了促進(jìn)商事交易活動的簡捷化和交易效率的提高，促進(jìn)商事交易主體的利益最大化。

《商法典》的靈活性和人本性還體現(xiàn)在法官自由裁量權(quán)方面。第1—103條規(guī)定，普通法和衡平法的各項原則應(yīng)做為法典的補(bǔ)充，法官有權(quán)選擇適用其他法律而并非受制于法典的規(guī)定。這就明確了法官的自由裁量權(quán)，體現(xiàn)了法典對法官自由裁量權(quán)的認(rèn)可。具體而言：第1—201條第10款規(guī)定由法官判斷條款或句子是否“醒目”；第2—302條賦予法官對顯失公平的合同及其條款加以認(rèn)定并進(jìn)行規(guī)制的權(quán)力，保護(hù)當(dāng)事人的合法利益；第2—723條規(guī)定在市場價格的確定過程中，法官對“通知”是否充分擁有自由裁量權(quán)，并依據(jù)法官自己的判斷對該市場價格是否有效進(jìn)行確認(rèn)；第7—601條規(guī)定，如果所有權(quán)憑證丟失、被竊或毀損，法院可作出交付貨物或簽發(fā)替代憑證的命令，且貨物保管人不因遵守法院此種命令而對任何人承擔(dān)責(zé)任。按照上述第7—601條的規(guī)定，當(dāng)所有權(quán)憑證丟失、被竊或毀損時，法官可以作出交付貨物的命令，也可以簽發(fā)替代憑證的命令，具體作出哪個命令由法官根據(jù)案件的實(shí)際情況進(jìn)行判斷。這樣的規(guī)定還有很多，例如第2—202條、第2—716條、第2—724條、第3—804條、第9—507條等，這些規(guī)定都給了法官充分的自由裁量權(quán)，體現(xiàn)了法典對法官自由裁量權(quán)的重視。

四、結(jié) 論

馬斯洛認(rèn)為，人有五種基本需求，由低到高依次為：生理需求、安全需求、愛的需求、尊重需求、自我實(shí)現(xiàn)需求。以人為本是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的最終目標(biāo)，是人對生存、享受和發(fā)展創(chuàng)造的需求，其實(shí)質(zhì)就是人的自然性需求、物質(zhì)需求、社會性需求和精神需求。物質(zhì)需求體現(xiàn)在人在生理上對社會財富的追求，人本思想還體現(xiàn)在精神上對平等、公正的追求。法律規(guī)則借語言文字分配權(quán)利義務(wù)，從語義學(xué)角度看，雖然法律語言帶有模糊和確切的含義，但《商法典》用精湛的語言和科學(xué)合理的法律體系，恰好體現(xiàn)了前述人本思想，即商事交易主體的生理需求體現(xiàn)在對商事交易行為中的對價的追求，安全需求是對商事交易規(guī)則的確定性的追求，愛的需求是對救濟(jì)條款的追求，尊重的需求是對契約自由、誠信原則、反詐欺原則的追求等?！渡谭ǖ洹芬允跈?quán)規(guī)則(may)與義務(wù)規(guī)則(shall)結(jié)合而成的規(guī)則體系為起點(diǎn)，從商事交易主體的特別規(guī)定、商事交易主體行為的確定性、規(guī)則的靈活性等方面入手，大量使用由may組成的授權(quán)規(guī)范，極大地縮短了交易時間，增加了交易自由，提高了交易效率，生動闡釋了人本思想的精髓。

法律是保障人生存和發(fā)展的制度。在該制度內(nèi)部，確定性和靈活性相輔相成?！渡谭ǖ洹返拇_定性在于，其能夠在絕大多數(shù)時候為商事交易和相應(yīng)的糾紛提供可行的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，保護(hù)商事主體的權(quán)利。因為權(quán)利與作為主體的人須臾不可分離，沒有無主體的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的主體。權(quán)利本位就是人本位，主體本位。[注]參見江平：《羅馬法精神在中國的復(fù)興》，載《中國法學(xué)》1995年第1期。同時，《商法典》運(yùn)用了大量模糊詞，使法典的適用具有靈活性，通過語言的靈活性，確保社會生產(chǎn)和分配圍繞保障人的生存和發(fā)展有序展開。